臺灣高等法院刑事裁定 98年度抗字第1038號抗 告 人即 受刑 人 甲○○上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國98年8月7日裁定（98年度聲字第2514號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：本件抗告人即受刑人甲○○主張本院91年度聲字第1209號裁定，就受刑人所涉販賣麻藥犯行之犯罪日期有誤載情形，致使受刑人向臺灣桃園地方法院檢察署聲請減刑並定應執行刑而遭駁回云云。惟查，經原審法院依職權調取臺灣桃園地方法院檢察署96年度執減更字第216號卷宗，核以受刑人未經准以聲請減刑並定應執行刑，係因受刑人所犯毒品等7罪，前2罪業經聲請定刑為應執行有期徒刑4年2月確定在案，而92年執更字第227號一案，於九十六年減刑條例施行前即民國91年2月23日即已執行完畢，後5罪則經臺灣高等法院檢察署於96年7月16日聲請減刑並定應執行刑為有期徒刑12年6月確定，並以96年執減更字第216號一案接續執行，是查前2罪與後5罪未符合數罪併罰之規定，且前2罪業於九十六年減刑條例施行前執行完畢，又與後5罪不符合定刑，依九十六年減刑條例第8條第1項規定，受刑人所犯前
2 罪無法再聲請減刑及定應執行刑等語，此有臺灣桃園地方法院檢察署98年6月23日、桃檢豐丙96執減更216字第51015號函在卷可參，是依上開未准以聲請減刑並定應執行刑之理由實與受刑人聲明異議意旨毫無相涉，則受刑人單以上開聲明異議意旨，主張檢察官執行之指揮有所不當，自無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：受刑人因犯毒品等7 罪，符合數罪併罰定應執行刑之要件，但因檢察官執行之指揮不當，犯罪日期記載錯誤，造成本可合併之7罪，分別以前2 罪及後5罪分別執行刑罰，以致不符合九十六年減刑條例之要件，足見其瑕疵，原審並未對受刑人重新聲請數罪併罰定應執行刑之部分作出說明，為此提起抗告云云。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶
以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。而所稱「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院95年度台抗字第494號裁定參照）。
㈡次按刑法第53條所規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依
同法第51條之規定定其應執行之刑。」應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪者，為其條件。因此，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。承上說明，數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提，則倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例意旨參照）。
㈢經查，抗告人所犯販賣麻藥罪，係基於販賣化學合成麻醉藥
品安非他牟利之概括犯意，先後於⑴84年4月間某日、6月間某日、10月間某日，在桃園縣中壢市○○路新興社區7 號，將自己以較低價格販入之安非他命，以每包新臺幣（下同）2, 000元之代價，非法販賣予彭勝雄3次，每次各1包。⑵84年8 月間某日，在中壢市○○路三德保齡球館，以1包重約2公克5,000元之代價，非法販賣予陳金龍1 次牟利。⑶85年1月間某日起至85年9月17日晚間12時止，在桃園市○○路○○○號2樓及403之1 號12樓租住處，裝設監視器等防止警方辦案人員查緝，俾便非法販賣安非他命，利用（00）0000000 轉叫5633號電話為聯絡方式，以每公斤50萬元左右價格購入安非他命，再分裝以每兩（約37.5公克，含袋重38公克）3 萬元左右，在桃園縣中壢市等地，販賣予林榮洲、周德富及綽號小胖、小林等人，每半公斤賣30萬元，按買進價格高低及購買量多寡調整售價，以獲取一定利潤，並請暫時借住該處已滿18歲之彭元瑜、陳琪雯幫助其看守房子及以監視器監視來往訪客。嗣經警於84年9 月19日查獲陳金龍及84年11月21日查獲彭勝雄而供出抗告人甲○○非法販賣安非他命之事實，本院審理結果，認為抗告人罪證明確，且抗告人甲○○於85年1月間至同年9月18日止之販賣行為，雖未經檢察官起訴，惟與前揭起訴部分，有連續犯罪關係，屬於裁判上一罪，為公訴效力所及，自得併予審理，經本院以86年度上更（一）字第420號判處有期徒刑6年，上訴後，嗣經最高法院以88年台上字第4226號駁回上訴而確定等情，有本院被告前案紀錄表及本院86年度上更 (一)字第420號刑事判決書各1 件附卷可稽，是該確定判決所認定之犯罪行為終了時為85年9 月18日無訛，足認檢察官出具之附表中「犯罪日期」欄記載「85年9月18日」並無誤載。抗告人認該96年9月18日係為警方查獲時間，非其販賣行為終了時間云云，與該案判決結果認定不符。
㈣次查，抗告人於84年11月20日起至85年2月1日止，以吸食器
非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，該違反麻醉藥品管理條例（連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪）案件，經臺灣桃園地方法院以85年度易字第712號判處有期徒刑10月，並於85年5月27日確定；其又於前開判決確定前之85年1月下旬某日起至同年1月底止，連續施用毒品海洛因，該案經本院以86年度上訴字第2002號判處有期徒刑3年6月，於86年8月29日確定。前開2罪，嗣經本院以91年聲字第1464號裁定應執行有期徒刑4年2月，並於91年11月30日確定。此有本院被告前案紀錄表、臺灣桃園地方法院85年度易字第712號判決書、本院86年度上訴字第2002號判決書、本院91年聲字第1464號裁定書各1件可稽。茲抗告人另於84年4月間某日、6月間某日、8月間某日、10月間某日及85年1月間某日起至85年9月17日晚間12時止犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經本院以86年度上更（一）字第420號判處有期徒刑6年，經上訴由最高法院以88年台上字第4226號駁回上訴而於88年8月5日確定，此亦有本院被告前案紀錄表、本院86年度上更
（一）字第420號及最高法院88年台上字第4226號判決書各1件可參。則抗告人於84年4月間某日、6月間某日、8月間某日、10月間某日及85年1月間某日起至85年9月17日晚間12時止所犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪案件（本院86年度上更（一）字第420 號），其犯罪時間雖在上開連續施用毒品海洛因案件（本院86年度上訴字第2002號）判決確定（86年8 月29日）之前，惟仍在上開抗告人違反麻醉藥品管理條例案件（臺灣桃園地方法院院85年度易字第712 號）判決確定（85年5 月27日）之後，不符數罪併罰之規定；且上開連續施用毒品海洛因案件（本院86年度上訴字第2002號）又已與違反麻醉藥品管理條例案件（臺灣桃園地方法院院85年度易字第712號）經本院以91 年聲字第1464號裁定合併定其應執行之刑確定在案。揆諸前開判例意旨，抗告人於於84 年4月間某日、6月間某日、8 月間某日、10月間某日及85年1月間某日起至85年9 月17日晚間12時止另犯連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪案件罪部分，即不得再與上開連續施用毒品海洛因罪重複裁定定其應執行之刑，亦不得與上開違反麻醉藥品管理條例案件合併定應執行之刑，故無更定應執行刑之餘地。原裁定以抗告人所涉違反毒品危害防制條例等犯行，其中前2罪與後5罪未符合數罪併罰之規定，且前2 罪業於九十六年減刑條例施行前執行完畢，又與後5 罪不符合定刑，依九十六年減刑條例第8條第1項規定，抗告人所犯前2 罪無法再聲請減刑及定應執行刑，而為異議駁回之裁定，於法並無不合。則抗告意旨以因檢察官將犯罪日期記載錯誤，以致其所犯違反毒品危害防制條例等7 罪無法重新定其應執行刑及減刑云云，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 江采廷中 華 民 國 98 年 11 月 30 日