臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第1號再審聲請人即受判決人 甲○○上列再審聲請人即受判決人因背信案件，對於本院97年度重上更㈣字第56號，中華民國97年12月4日第二審確定判決（第一審案號：臺灣台北地方法院85年度訴字第2207號，起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署83年度偵字第3539號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：再審聲請人即被告因背信等案，經本院以97年度重上更㈣字第56號判決確定在案，惟原確定判決有如下事由，爰依法聲請再審:
㈠就626標案部分，再審聲請人並非交通部電信研究所器材規
格審議委員會之委員，亦非該委員會之承辦人員，亦即有關規格之指定及審核工作，並非再審聲請人之職務，此有「交通部電信研究所設置器材規格審議委員會要點」在卷可稽，從而縱再審聲請人曾指導樊輝以指定CUPL軟體規格之方式綁標，亦與再審聲請人職務無關，即無刑法背信罪違背職務之行為可言，原確定判決漏未審酌前開要點，即有刑事訴訟法第421條規定之再審事由。
㈡原確定判決採信另一被告馬懷之於調查局之供詞（原確定判
決第15頁㈣），認再審聲請人涉有違背職務之行為，然查626標案之報價單，依卷附資料，總共有輝友、昇品、航飛及民陞等四家公司，且核對該四家公司之報價單所載，其承辦人均非再審聲請人，再審聲請人既未對上開四家公司為詢價行為，自無違背職務之可言，原確定判決就此有利於再審聲請人且足影響判決之報價單證據漏未審酌，顯有刑事訴訟法第421條規定之再審事由。
㈢原確定判決認再審聲請人就838標案有故為不實詢價並刻意
將採購價格做高之違背職務行為（原確定判決28頁），然依再審聲請人所供係因IC供應商日本住友公司發生爆炸，致IC供給量不足而價格上揚，此有再審聲請人於判決確定後始發現之經濟日報82年7月5日及工商時報82年7月6日之報導，此新發現之證據如經審酌後，足證再審聲請人並未刻意為不實之詢價，而將採購價格做高，此亦為刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一或第421條有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。查刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」 (或稱「新規性」) ，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」 (或稱「確實性」)二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因 (最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照)。而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由 (最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨)。
三、次按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審。而所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者，或法院已加以調查，而本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，不採為被告有利之認定者，即非漏未審酌，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。次按「刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審」，最高法院89年度台抗字第30號裁定要旨亦著有明文。
四、本件原確定判決認定事實略以：㈠再審聲請人即被告甲○○係前交通部電信總局電信研究所（
以下簡稱電研所）技術服務室採購股佐理員，職司承辦請購案相關事宜等業務；楊彬書係電研所實驗工場機務工作員，擔任產品實驗、製造、檢測等技術支援工作為主，另兼辦其他臨時指派工作；馬懷之、許靖浚、張品中、王日平均係電研所傳輸研究室約聘助理研究員，其等工作內容為參與數位傳輸技術之研發，擔任同步光纖網路終端設備之研究；林錦福、樊輝（已歿，業經最高法院91年度台上字第7120號判決公訴不受理在案）則分別係臺北市浩威公司、輝友公司負責人。82年2月、5月間，馬懷之、楊彬書分別向電研所提出採購微電腦模擬發展系統之配備擴充1批（案號為R820626號，以下簡稱626標）、採購TTIS製作用料1批（案號為R820838號，以下簡稱838標）之申請案，並均由甲○○擔任承辦人（上開2案均係以公開招標方式辦理採購），是關於上開626標、838標請購案，馬懷之與甲○○、楊彬書與甲○○均分別係為電研所處理事務之人。82年2月間，馬懷之奉主管之命請購微電腦模擬發展系統之配備擴充1批（即626標請購案），負責該案之詢價、編訂預算金額、初擬底價等，並由甲○○擔任承辦人，負責請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務。甲○○基於意圖為自己不法利益之概括犯意，先與樊輝共同基於該犯意聯絡，由甲○○指導樊輝結納申購單位之馬懷之，以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標規格之綁標方式，排除其他廠商競標，樊輝則承諾待其得標後將給付利潤之一成予甲○○作為報酬。樊輝經指點後，即與申購單位之馬懷之勾結，提供其自己之輝友公司及另2家雙展、昇品公司之報價單，俾供馬懷之完成詢價程序。馬懷之明知不法，為圖不法利益，先依輝友公司之最低報價編訂預算金額，於82年2月25日向電研所提出該626標請購案，嗣再於82年3月間邀許靖浚、張品中、王日平入夥，而與甲○○、樊輝、許靖浚、張品中、王日平共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，由馬懷之、許靖浚、張品中、王日平與樊輝在臺北市○○路○段世貿中心對面某家咖啡廳，議定以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體程式列入該標招標規格，排除其他廠商競標，另為符合公開招標須有3家符合資格廠商投標方能開標之規定，請樊輝自行尋找2家陪標廠商，並由馬懷之、許靖浚、張品中、王日平與樊輝合夥，每人各出資5萬元，俟樊輝得標後再朋分利益。樊輝則覓得雙展及昇品2家公司為陪標廠商，並開具上開CUPL軟體程式之授權經銷證明書予雙展及昇品公司，使該2公司形式上均符合投標資格，並由馬懷之於電研所採購器材一般條款投標廠商資格中註明「投標商須為本案主要器材之製造廠或該製造廠授權之代理商或其經銷商，並須提具證明文件」、「軟體須有使用權證明」等限制，故意以樊輝已獲得代理權之CUPL軟體列入招標規格，再交由技術服務室甲○○公告招標；甲○○則於輝友、雙展及昇品3家公司領取標單時，以上開3家公司經審核登記證照及稅單正本等文件均符合規定，而發予標單。82年4月8日開標時，馬懷之在上開3家廠商提供之競標器材清單上簽註「資格文件及規格數量符合」，而任由樊輝向雙展及昇品2家公司借牌圍標，開標後果由樊輝之輝友公司順利得標。甲○○、馬懷之即與許靖浚、張品中、王日平、樊輝共同以上開方式而為違背其等任務之行為，致電研所無法以更低廉之價格支付買賣價金或遴得條件更佳之廠商以應電研所之實際需求，致生損害於電研所之利益。
㈡82年5月間，楊彬書因職務之需要向電研所提出採購TTIS製
作用料1批之申請（即838標請購案），負責編訂預算金額、初擬底價等，並由甲○○負責請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務。甲○○承前意圖為自己不法利益之概括犯意，並與楊彬書、樊輝、林錦福共同基於該犯意聯絡，議定由甲○○重新向樊輝、林錦福所自營之輝友、浩威公司詢價，再由樊輝、林錦福自行尋找陪標廠商提供報價，及將該案之價格做高，使電研所核定較高之底價，再由甲○○、楊彬書向樊輝、林錦福透漏可能之底價，俾便樊輝、林錦福2人圍標該採購案；樊輝、林錦福並承諾得標後將給予甲○○、楊彬書2人利潤之百分之五為報酬。82年6月間，甲○○於向樊輝、林錦福2人詢價時，交付空白詢價單數份予樊輝、林錦福，林錦福則以自營之浩威公司、永星公司及允諾借牌之台興公司提出報價，另樊輝則與林錦福商議後，由林錦福指導其撰寫報價單，2人並議定由樊輝申報較高之價格，俾使林錦福能出名得標，再朋分利潤。甲○○明知詢價顯屬不實，為掩護樊輝、林錦福2人，竟於1日內完成詢價程序，並拒絕活用公司之詢價、報價，且進而指導林錦福抬高報價及混亂項目順序，企圖矇蔽上級；楊彬書則於電研所技術服務室工程司朱文正發現採購之筆記型電腦規格有誤向其查詢時，仍堅稱規格無誤，可予購買，再交由技術服務室甲○○公告招標。甲○○於廠商向其領取標單期間，明知樊輝非雙展公司、昇品公司負責人，林錦福非六十週波公司負責人，竟仍發給樊輝、林錦福5份標單，供樊輝、林錦福2人圍標該採購案；甲○○、楊彬書且另向林錦福透露其等臆測「可能」之決標價格，俾便林錦福得標。甲○○、楊彬書即與樊輝、林錦福共同以上開方式而為違背其等任務之行為，致電研所無法以更低廉之價格支付買賣價金或遴得條件更佳之廠商以應電研所之實際需求，嗣因電研所技術服務室工程司朱文正認該標顯有弊端，於82年7月5日宣布停標，電研所之利益因而未受損害。
五、原確定判決認定626標案被告違法之理由，已於第13頁至第25頁理由欄二Ⅰ㈠至㈩中敘明。被告雖爭執原確定判決就卷附之「交通部電信研究所設置器材規格審議委員會要點」、及輝友、昇品、航飛、民陞四家公司之報價單等重要證據漏未審酌云云。惟查：
㈠關於626標是否屬於被告之職務以及有無違背職務之行為部
分，理由欄二Ⅰ㈩已載明：「被告等於本院前審聲請傳訊證人即電研所研究室主管謝文檳以證明626標並非渠等之職務，渠等亦無任何行為與該626標有關，證人謝文檳雖於本院更一審及更二審審理時到庭結證稱：626標是伊指派馬懷之，請其提出請購相關設備的規格詢價等作業，有經過主管批准；這個標是ATM這組要的，許靖浚是SONET，所以沒有參與，馬懷之是ATM這組的，王日平、張品中與626標完全沒有關係，他們2人是SONET這組的等語（本院上更一卷第180至183頁；本院上更二卷第280、284頁），經核與被告馬懷之自承其係626標採購案之申請人，及其於檢察官偵訊時供稱：『張、許、王他們沒有負責什麼工作，但我們5人事前有聯合起來討論過，所以大家平分，是去臺北市○○路靠近凱悅飯店的一家西餐廳談的』、『（為什麼要給他們3人？業務上要他們同意？）不用，因他們都是我的好友，主要是在西餐廳所談的，大家都有好處』等語（83年度偵字第3539號卷第80頁反面、第87頁）互核相符，惟被告馬懷之既屬626標採購案之申請人，其並負責請購、詢價、編訂預算金額、初擬底價等業務，而被告甲○○為電研所技術服務室採購股佐理員，專門承辦本案之請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務，除均經其二人供承不諱外，並有電研所92年5月26日研人字第92A0000000號函在卷可稽（本院上更二卷第171至172頁），其二人就626標採購案自均係為電研所處理事務之人，至被告許靖浚、張品中、王日平雖均未負責626標之職務，而樊輝亦僅係得標廠商輝友公司之負責人，然樊輝既係受被告甲○○之指點而與被告馬懷之勾結綁標，嗣樊輝、許靖浚、張品中、王日平並與被告馬懷之共同參與本件綁標犯行之謀議，及由其等共同出資並朋分樊輝得標後之利益，縱被告許靖浚、張品中、王日平與樊輝就626標採購案不具有為電研所處理事務之身分關係，亦因其等與被告甲○○、馬懷之就違背任務之綁標犯行間具有犯意聯絡，自均為共同正犯，是證人謝文檳上開所證，並不能資為有利被告之認定。」等語。足認原確定判決已針對被告之職務內容、被告犯罪動機如何產生、如何限定資格綁標、如何約定出資與事後朋分利益各節，以及是否符合背信罪違背任務之要件予以斟酌，詳述其認定之理由。
㈡至卷附輝友、昇品、航飛及民陞等四家公司之報價單，業據
原判決載明，被告之上開犯罪事實復有決標資料、預估底價表、審核底價紀錄表、物品請購單、輝友及航飛、民陞、昇品等公司報價單等影本在卷可稽（83年度偵字第3857號卷第58頁至第71頁及外放證物，參原判決第19頁），是上開報價單證明力如何，俱屬事實審自由裁量之範圍，茍不違背經驗法則及論理法則，尚不得遽指為違法。
㈢依前開說明，原確定判決即非漏未審酌上開證據，且被告所
提上開證據，並非一經再審程序重新審酌，即足認定再審聲請人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定之罪名，自亦與刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於原判決之重要證據」之要件未合。
六、再查，第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，為刑事訴訟法第366條所明定，是原確定判決法院仍為事實審法院，而審理事實之法院本有採證認事之自由裁量權。就838標案部分，被告辯稱係因IC供應商日本住友公司發生爆炸，致IC供給量不足而價格上揚云云，雖相關新聞報導（即被告所提經濟日報82年7月5日、工商時報82年7月6日之新聞剪報）係於判決確定後始發現，該等報導內容固為事實審法院判決前已經存在，惟並非當事人所不知，亦非法院所不及調查斟酌，至其後始行發見。且原確定判決就838標案部分，於判決書第25頁至31頁理由欄二Ⅱ㈠至㈧，已詳細比對證人即電研所技術服務室工程司朱文正、證人即活用公司負責人陳思源於調查局之供述，及被告林錦福、樊輝、楊彬書、甲○○之供述，並有本案物品請購單、公司報價單、開標簽呈、參加投標廠商登記表、招標日期更正啟事、電研所技服室82年7月5日技簡字第82139號函及招標比價用款作業紀錄表、各廠商報價單等影本在卷可佐（見外放證物）。可知被告甲○○、楊彬書與樊輝、林錦福甚為熟稔，被告甲○○、楊彬書與樊輝、林錦福間，具有意圖為自己不法利益而為違背任務行為之犯意聯絡，而被告甲○○除承辦本案之請購檢查、公告招標、擬定開標通知等業務外，其就本案尚負責重新向廠商詢價，是被告甲○○就838標採購案，確有故為不實之詢價，並刻意將採購之價格做高之情事，事證明確，犯行堪以認定，而此乃事實審法院審酌採擇之職權，並經事實審法院調查取捨，揆諸上開說明，再審聲請意旨所指有利被告之證據均經前開確定判決斟酌後憑以認定事實，上開證據均非再審聲請人於判決前所不知，未經發現，於事實審法院判決後，始行發現之新證據，核與「嶄新性」之要件不符。況國際間原物料價格之波動因素多端，供貨廠商爆炸相關新聞報導縱然屬實，然是否僅因單一爆炸事件即足影響市場價格，以及影響層面如何，均非區區2則新聞報導即可憑以認定，其間關聯性及因果關係如何，非經相當調查，尚難釐清，客觀上亦無該當顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴或輕於原判決罪名之「確實性」要件，與確實新證據之「確實」含義不符，自難為刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審理由。
七、綜上所述，原確定判決認再審聲請人確有背信罪之依據，於判決理由欄中均已詳為論述，核其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則與論裡法則，再審聲請人所述均係對原法院取捨證據之裁量結果有所爭執，或對非重要證據爭執，揆諸前揭說明，自無刑事訴訟法第420條、第421條所規定得為再審之情事，聲請人所述難認為有再審之理由，其聲請再審，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 11 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 98 年 2 月 11 日