臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第100號再審聲請人即受判決人 甲○○原名蘇國文上列聲請人因違反貪污治罪條例案件，對於本院91年度重上更㈢字第94號，中華民國97年5 月30日第二審確定判決（第一審案號：臺灣士林地方法院82年度訴字第1140號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署82年度偵字第7758、7759、7760、7761、7796、7860、7910、8074、8249、8252、8303、8304、8712 、9178 、9303、9583、9601號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所明定。所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之新證據，須同時具備「嶄新性」及「顯然性」二要件，始屬相當。次按證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之再審理由（最高法院95年台抗字第172 號判決、93年台抗字第98號判決、94年台抗字第549號判決意旨參照）。
二、聲請意旨略以：一、聲請人於上訴第三審理由指摘「原審認定上訴人關於專技企業社新廠房交付賄賂乙節，所憑無非係共同被告邱垂祥及錢弘毅等人於臺灣士林地方法院檢察署82年偵字第7759號卷之偵訊筆錄; 然查按刑事被告詰問證人，屬憲法第十六條所保障人民之訴訟權利，為保障此詰問權，證人於審判中應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開詰問權，故未使共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利其他共同被告之證據，即已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，自屬於法有違。再接證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第 159條之1 立法理由）。查證人邱垂祥於82.8.16.、82.8.24.、
82.8.26.、82.10.5.於偵查中經檢察官以被告身分偵訊所述；證人錢弘毅於 82.8.30.、82.8.30.、82.9.1.、82.9.22.、82.10.7.於偵查中經檢察官以被告身分所述，若以其等所陳作為認定本案被告甲○○犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，則依卷內資料，上開證人於上開期日經檢察官偵查中偵訊時所述，並未依法具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，不得作為證據，故該共同被告於審判以外機關之陳述之詞，自無證據能力可言。」等語，竟為第三審判決不採而為「甲○○上訴意旨㈠所指第16~18 頁係杜聰明、甲○○之陳述，並非邱垂祥審判外之陳述；第25~27頁、第39~40頁、第54~55 頁係甲○○之陳述或非筆錄，亦非邱垂祥之陳述；而全卷連同起訴書僅160頁，並無第179頁存在，從而，甲○○上訴意旨㈠所為指摘，核與卷證資料不符」之駁回判決，惟最高法院如上所見，不啻亦認原前揭確定判決據為聲請人不利判決之所謂邱垂祥坦承交付聲請人甲○○款項係為行賄養工處人員乙節。即所認定「經查：㈠被告邱垂祥坦承原已知悉其新建廠房，屬違章建築，又無門牌編釘，不符補償規定，因此遲未提出補償費申請手續，嗣黃嘉豐先來表示催辦，甲○○、邱顯隆又主動表示可透過關係辦理補償，並稱渠二人與黃嘉豐甚熟（偵7759卷第16至18頁），嗣並由錢弘毅帶其前往內湖戶政所找王忠義申領門牌證明後，嗣即由黃嘉豐電告其妻許如案已通過，不久即可核下（同上卷第39至41頁）」云云（臺灣高等法院91年度上更㈢字第94號判決第37頁第2-8 行），與卷證資料不符，則原確定判決就邱垂祥陳述究竟如何，到底可否作為不利於聲請人事實認定之基礎仍有待查明。如此有利證據，卻為原確定判決所未發現並採用，顯然足以動搖原確定之判決者之新證據，應屬刑事訴訟法第420條第6款「發現確實之新證據」之情事，且足認受有罪判決之聲請人應受無罪之判決者，委得資為開啟再審之事由。二、㈠「刑法上所稱職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所為或得為之事務，非限定於其所得決行之事務，只要係其參與辦理之事務，即屬之。至貪污治罪條例第四條第一項第五款規定：對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者，所謂違背職務之義務而收受賄賂，係以有職務上之權限而期約受賄，並違背職務，使行賄人達到目的為其構成要件。其中所謂違背職務，係指對於職務上之義務有所違背而言，如本不應為而為，或應為而不為者而言。」「收受賄賂罪，須所收之不法報酬，與公務員之職務行為或違背職務之行為具有對價之關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂」「收受賄賂罪之成立，以他人有行使賄賂之意思為前提，必他人所交付之財物，係本於對收受者行賄意思；在公務員主觀上，亦須要有受賄之意思，即賄賂之不法報酬必須與公務員本身之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係始足當之。」「行求、期約、交付賄賂係行賄罪之三階段，然非外層次進行，如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階級，則應就所已進行之階段論罪，而交付賄賂罪係行賄罪之最高層次，與公務員違背職務上之行為收受賄賂係基於相對之犯意，即各以對方為對象而互為犯罪行為，因而相對共犯之其中一方犯罪不能成立時，另一方面因無犯罪之相對人，自無由成立交付或收受賄賂罪」，參見最高法院分別著有95年台上字第4738號、89年台上字第2222號、86年台上字第5403號、85年台上字第4200號等裁判。㈡1、參諸共同被告邱垂祥於 92.5.19.上訴理由狀提七大項書面證據佐證，彼所領取全係合法正當而為伊所有建物云云（參見該狀第二至五頁），因此原確定判決認定本案係聲請人甲○○與邱垂祥為達使公務員王忠義、黃嘉豐、趙新國違法核發門牌證明，進而核發補償費而行賄乙節，要非事實。2 、又遍閱全卷並無聲請人與黃嘉豐及趙新國等人間如何勾結情事之證據，蓋共同被告黃嘉豐及趙國新始終供稱並無違背職務可言，而所謂交付賄款即原確定判決認定「被告邱垂祥坦承原已知悉其新建廠房，屬違章建築，又無門牌編釘，不符補償規定，因此遲未提出補償費申領手續，嗣黃嘉豐先來表示催辦，甲○○、邱顯隆又主動表示可透過關係辦理補償，並稱渠二人與嘉豐甚熟（偵7759卷第16-18 頁），嗣並由錢弘毅帶其前往內湖戶政所找王忠義申領門牌證明後，即由黃嘉豐電告其妻許如案已通過，不久即可核下（同上卷第39~41 頁）。及其於領取第一次補償費2,625,600 元當天上午11：00許，即在甲○○所開設之小吃店支付65萬元之現款予甲○○，並於當日下午三點多，經甲○○電告晚上需宴請養工處黃嘉豐、趙新國，並要其再準備40萬元作為謝禮，下午5：30 許，我至甲○○小吃店會合時，先將現款40萬元交甲○○，再與邱顯隆同車前往養工處附近的一家川菜館與黃嘉豐會，席間甲○○要其迴避，迢其自返回餐桌時，目睹黃嘉豐正將兩疊千元大鈔放入其手提包內，餐後續至某家KTV 飲酒唱歌，錢弘毅與趙新國亦陸續前來。第二次領得補償費後，其又付給甲○○60萬元（同上偵卷40頁正、反面）等情供述綦詳」云云（參見臺灣高等法院91年度重土更㈢字第94號第37頁）乙節，所憑竟係前述並無證據能力之共同被告邱垂祥於審判外之言詞或書面陳述，已有採證違法之議，何況其語僅謂係邱垂祥有交付40萬、60萬予聲請人，曾於川菜館與黃嘉豐會面，如何認有聲請人與黃嘉豐及趙國新間，彼此各以對方為對象，互為行賄及受賄之意思一致之可言。原確定判決查無聲請人與共同被告黃嘉豐及趙國新間如何收受賄賂及交付賄賂認定之證據，也無如此事實之記載。對賄款交付認定所憑之證據及理由更付之闕如。因此而為聲請人交付賄賂罪名之論罪科刑，殊即草率。難以昭人信服，認事用法，顯有違誤。㈢以上就聲請人行賄部分上訴第三審理由，雖為未蒙最高法院判決置理，逕為駁回判決，然由其對於收受賄賂之趙新國部分發回，意旨載為「（三）原判決事實甲-貳-五基隆河整治拆遷補償部分（下稱原判決事實甲-貳-五部分），關於論黃嘉豐、趙新國以對於違背職務共同收受四十萬元賄賂部分，其中賄款授受一節，原判決主要係以邱垂祥、甲○○及錢弘毅在偵查中之供詞，資為依據。惟查邱垂祥所稱『領取第一次補償費當日下午，甲○○電告，晚上需宴請養工處黃嘉豐、趙新國，並要其再準備四十萬元作為謝禮』、甲○○所稱『其與邱垂祥及邱顯隆曾兩次共同宴請養工處黃嘉豐、趙新國等人，邱顯隆曾言及，想多領些補償費，須先付一些辦事費與趙、黃二人。』、錢弘毅所稱『當天下午在川菜餐廳見甲○○將裝有款項之牛皮紙袋送給黃嘉豐，黃某表示會轉給趙新國。』等語，縱屬實在，似僅能證明黃嘉豐單獨收受四十萬元賄款之事實，尚難認趙新國有分得其中三十萬元。原判決對於如何推論黃嘉豐、趙新國二人共同收受四十萬元賄款一節，未為論述，有判決理由不備之違法。」等語（參見最高法院判決第六頁24行-第七頁9行），可見原確定判決認「．．又在小吃店先交付欲給付養工處人員之四十萬元予甲○○收執，嗣同至位在養工處附近之某川菜餐廳，由甲○○將上開四十萬元款項交付黃嘉豐，做為其與趙新國共同違背職務之賄賂」云云（臺灣高等法院91年度上更㈢字第94號判決第94頁第6-9 行）即聲請人行賄事實之認定果有錯誤。此等有利於聲請人之證據，當時即已存在，卻為原判決所未發見，茲一旦發見，即得認足以動搖原確定判決，並能使聲請人受無罪之諭知，依前揭說明，聲請人誠得據以為聲請再審之理由。三、綜合上論，本件受賄部分事實之認定既未確定。所為上訴人行賄部分，事實之認定，自屬錯誤，再審聲請應認有理由，求予裁定開始再審並准予停止執行」云云。
三、經查：原確定判決依調查證據所得，而認定聲請人確有共同對於依法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則及論理法則之情事，聲請人於判決確定前之答辯，為原確定判決所摒棄不採，原確定判決已詳為說明理由。聲請人雖以共同被告於檢察官訊問時，未以證人身分具結所為之陳述無證據能力，爭執原確定判決採認共同被告於檢察官訊問時所為之陳述為聲請人為本件行賄犯行之證據，然此部分指陳，業經最高法院98年度台上字第597 號判決所不採，聲請人重為爭執，此部分自非為可據以提起再審之理由。另聲請人就原確定判決所為之事實認定，爭執原確定判決所為：「『被告邱垂祥坦承原已知悉其新建廠房，屬違章建築，又無門牌編釘，不符補償規定，因此遲未提出補償費申請手續，嗣黃嘉豐先來表示催辦，甲○○、邱顯隆又主動表示可透過關係辦理補償，並稱渠二人與黃嘉豐甚熟，嗣並由錢弘毅帶其前往內湖戶政所找王忠義申領門牌證明後，嗣即由黃嘉豐電告其妻許如案已通過，不久即可核下』等語；『本案係聲請人與邱垂祥為達使公務員王忠義、黃嘉豐、趙新國違法核發門牌證明，進而核發補償費而行賄』乙節；『被告邱垂祥坦承原已知悉其新建廠房，屬違章建築，又無門牌編釘，不符補償規定，因此遲未提出補償費申領手續，嗣黃嘉豐先來表示催辦，甲○○、邱顯隆又主動表示可透過關係辦理補償，並稱渠二人與嘉豐甚熟，嗣並由錢弘毅帶其前往內湖戶政所找王忠義申領門牌證明後，即由黃嘉豐電告其妻許如案已通過，不久即可核下。及其於領取第一次補償費2,625,600 元當天上午11：00分許，即在甲○○所開設之小吃店支付65萬元之現款予甲○○，並於當日下午三點多，經甲○○電告晚上需宴請養工處黃嘉豐、趙新國，並要其再準備40萬元作為謝禮，下午5：30 分許，我至甲○○小吃店會合時，先將現款40萬元交甲○○，再與邱顯隆同車前往養工處附近的一家川菜館與黃嘉豐會，席間甲○○要其迴避，迢其自返回餐桌時，目睹黃嘉豐正將兩疊千元大鈔放入其手提包內，餐後續至某家KTV飲酒唱歌，錢弘毅與趙新國亦陸續前來。第二 次領得補償費後，其又付給甲○○60萬元等情供述綦詳』等語；『又在小吃店先交付欲給付養工處人員之四十萬元予甲○○收執，嗣同至位在養工處附近之某川菜餐廳，由甲○○將上開四十萬元款項交付黃嘉豐，做為其與趙新國共同違背職務之賄賂』等語」等事實之認定有所違誤，提起再審云云。然此等事項均無非係就原判決已審酌之事項，或依職權所為之證據取捨及判斷，徒憑己意漫為指摘，核與法定之再審要件不符，亦無理由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第420 條所規定之再審要件不符，應認為無再審理由，爰依同法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 蔡聰明法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 98 年 3 月 31 日