臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第165號再審聲請人即受判決人 甲○○上列受判決人因犯詐欺案件，對於本院九十八年度上易字第三五五號中華民國九十八年四月十六日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院九十七年度易字第二四一二號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵續字第五六號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、原確定判決略以：被告甲○○因被害人乙○○自民國九十五年五月間起，多次前往其設於臺北市○○區○○路○○○號「ＯＣＥＡＮ汽車專業系統美容店」（下稱ＯＣＥＡＮ汽車美容店）洗車消費而結識，被告甲○○因上開汽車美容店經營不善而無意續為經營，且原股東游旭誠於九十五年八、九月間要求退股還款，竟意圖為自己不法之所有，於九十五年九月間，在上址汽車美容店內，向被害人乙○○佯稱：洗車生意不錯、利潤好，且現在時機好，投資一起做洗車生意一定可以賺錢，如果投資的話，可以分紅等語，致被害人乙○○陷於錯誤應允投資，願與被告甲○○共同新設一家汽車美容店，而分別向臺新國際商業銀行（下稱臺新銀行）、臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）申請貸款，於九十五年十一月十七日及九十五年十一月二十日各經核貸新臺幣（下同）五十九萬元、四十萬元轉入被害人乙○○所申設之帳戶內，因被害人乙○○係職業軍人，平日不易外出辦理提還款相關事項，遂將上開銀行存摺、印章及提款卡等物交由被告甲○○運用，並約由被告甲○○以汽車美容店盈餘繳付貸款利息。惟被告甲○○收受上開款項後，非但未將該款用於新設汽車美容店之籌備及經營，反於九十五年十一月中旬，將其中四十五萬元交付與游旭誠作為退股金，並另向被害人乙○○表示：要將松德路店面當作旗艦店，以作為開設分店的樣板，因汽車美容店在農曆年前生意很旺，須趕在十二月底前裝修完成，請乙○○到店內幫忙搬東西，以便水泥工過來裝潢等語，實於九十五年十二月底將上開汽車美容店結束營業。嗣被害人乙○○於九十六年二月底自軍中放假返回臺北，前往上址查看，發現該店已停止營業，遂質問被告甲○○，被告甲○○復承前揭詐欺之犯意，接續向被害人乙○○佯稱：因原先松德路之場地不好，伊另在新店找了更好的場地，且訂金及器材費用皆已支付，而資金不足，若乙○○不增資的話，先前的投資將會血本無歸等語，致被害人乙○○因而陷於錯誤，於九十六年二月二十七日再以「安聯人壽保險股份有限公司」（下稱安聯公司）保單，向安聯公司貸得現金四十八萬元交予被告甲○○。另於九十六年三月八日以汽車向「和潤企業股份有限公司」（下稱和潤公司）融資貸得三十二萬元，轉入被害人乙○○之郵局存款帳戶內，並將郵局存款帳戶之存摺、提款卡交予被告甲○○提領。詎被告甲○○收款後，仍未將款項用於分店之開設及經營，嗣被害人乙○○收到前開銀行之催繳通知後，始知被告甲○○並未代其繳付貸款利息，而要求返還前開投資款項，被告甲○○再推稱已將投資款項另投資其友人吳冠勳之事業，拒絕返還投資款等事實，依被告甲○○對案情部分自白，勾稽證人游旭誠、乙○○、吳冠勳、丙○○之證詞，及卷附臺新銀行信用貸款借據暨約定書、本票、帳戶還款明細查詢，新光銀行借款契約書、本票、動用繳款記錄查詢、安聯公司保險單契約內容變更及借款申請書、保單付款資料查詢、和潤公司貸款借據暨動產抵押契約書、撥款確認一覽表等資料影本為證，並說明被告甲○○諸項辯詞不可採信之理由，依刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。
二、聲請意旨略以：被告甲○○因涉詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第二四一二號判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月，並經臺灣高等法院以九十八年度上易字第三五五號判決駁回上訴後確定。被告認有下列事由，故依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審：
（一）被害人乙○○曾於九十六年七月十七日及九十六年十一月二日檢察事務官詢問時，對被告主張被告簽發一張六十萬元的本票，每月需付聲請人一萬五千元一事時證稱：「我沒有意見，但是我給的一萬五千元給了，被告卻沒有依合約條件付錢，一萬五千元我支付一次，是在六月初以現金支付。」此項事實可證明和解當日晚上，確有另行協商共同還款事宜一事，並可由上開日期之詢問筆錄錄音光碟證明，惟聲請人就此項現存之證據，均依法兩次聲請調查，迄今均未獲任何回應。
（二）被告收受之金額並非原審所認定之一百七十九萬元，部分係用於整修汽車之用，可由九十六年三月五日長明汽車修配保養場估價明細表證明。實際收受金額為和解金額一百一十八萬元，可由被害人乙○○願承擔投資額之半數，並簽有六十萬元本票予聲請人作擔保證明。
（三）上述之六十萬元本票係雙方於和解當日所簽發，因日期與和解日相同，若如被害人所述於九十五年十一月向新光銀行貸款時，因聲請人之要求而簽發，則被告不可能預見當日會進行和解而簽發該日期，且若如被害人所稱係為確認投資意願，豈有以未兌現之票據，即准予被害人入股並參與事業經營之理。
（四）原審法院對於所謂投資金額犯罪事實之認定，金額究為若干，迄未依法調查及認定。此點可由九十六年五月二日、九十六年五月二十三日被害人調查局筆錄、九十六年七月十七日告訴人偵訊筆錄、九十六年九月三日被害人補充理由狀、九十六年三月五日長明汽車修配保養場之估價明細表證明。
（五）被害人向新光銀行之借款，由被告之表弟游旭誠擔任該筆借款之保證人，此由新光銀行借款契約書之保證人資料可證明，被告若欲詐騙被害人，當不會以被告之表弟擔任本件之保人。
三、按因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。此所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，而不及調查斟酌，至其後始行發現者，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑，或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決而對受判決人為更有利之「確實性」「顯著性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現致不及調查斟酌，或審判時未經注意；至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」「顯著性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審原因（最高法院二十八年度抗字第八號判例及八十五年度台抗字第三０八號、八十五年度台抗字第三四一號、九十年度台抗字第七一號裁定意旨參照）。再按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款及第四百二十二條第三款所稱新證據之意義，係指該項證據於事實審法院判決前已經存在，當時未能援用審酌，至其後始行發見者而言。惟判決以後成立之文書，其內容係根據另一證據而作成，而該另一證據係成立於事實審法院判決之前者，應認為有新證據之存在。至於其是否確實及是否足以動搖原確定判決，則屬事實之認定問題（參最高法院七十二年度第十一次刑事庭會議決議）。
四、經查：
（一）當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一、聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二、聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。三、聲請調查之證據文書或其他文書之目錄。若僅聲請調查證據文書或其他文書之一部分者，應將該部分明確標示。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。法院於接受繕本後，應速送達。不能提出第一項之書狀而有正當理由或其情況急迫者，得以言詞為之。前項情形，聲請人應就第一項各款所列事項分別陳明，由書記官製作筆錄；如他造不在場者，應將筆錄送達；刑事訴訟法第一百六十三條之一對此定有明文，此涉及兩造攻擊防禦之方法及範圍之界定，自應遵守，以避免對他造之攻防造成突襲，否則難認係合法之證據調查聲請。本件被告以其於本院上訴審曾兩度依法聲請調查檢察事務官訊問時之錄音光碟，本院上訴審未予調查，此項錄音係判決前已存在，有再審之事由云云。惟被告所主張被害人乙○○有關六十萬元本票之陳述，業已記載在各筆錄中，不待他求，此與是否應經「勘驗」錄音光碟無涉（被告於該案中亦未主張記錄不符，聲請勘驗）。
況且被告係依「法庭實施數位錄音要點」聲請調閱錄音帶，屬閱卷之性質，此觀卷附九十八年十八日連鳳翔律師以「訴訟代理人」名義所提「申請狀」，表明係「調閱臺北地方法院、臺北地方法院檢察署全部庭訊錄音帶，以明案情」（見本院卷聲證五），並非以「辯護人」身分，提出調查證據聲請狀，載明具體證據與待證事項之關聯性自明。而九十八年四月二十九日被告具狀申請事項，亦係表明為「提出再審預作準備」，更非向法院聲請調查證據，是上開二次聲請交付錄音光碟，非依刑事訴訟法第一百六十三條之一聲請調查證據，並非受請求之證據未予調查。而被告所提出之「六十萬元本票」「九十六年五月二九十六年五月二日、九十六年五月二十三日告訴人調查局筆錄」「九十六年七月十七日告訴人偵訊筆錄」「九十六年九月三日告訴人補充理由狀」等證據，雖係在事實審法院判決前已存在，然並非原審法院所不知而未予斟酌，原審法院勾稽各證人之證詞及上開本票所表彰事項，予以取捨認定，均詳載判決理由中，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據。
（二）被告認原審對於投資金額之犯罪事實未依法調查及認定，並稱可由九十六年五月二日、九十六年五月二十三日告訴人調查局筆錄、九十六年七月十七日告訴人偵訊筆錄、九十六年九月三日告訴人補充理由狀、九十六年三月五日長明汽車修配保養場之估價明細表證明。然上述證據皆經原審法院本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實之判斷。且長明汽車修配保養場之估價明細表僅能證明告訴人有付款修車之事實，修車之金額是否由被害人之貸款支出尚須經相當之調查程序，並非有此證據即可認定貸款金額未全數由聲請人使用，即非顯然可認為足以動搖原有罪之確定判決，而為被告無罪、免訴、免刑，或輕於原判決所認罪名之判決，自與新事實之「確實性」不符。
（三）被告所稱六十萬元本票係雙方於和解當日所簽發，惟未提出任何新證據以證明之，僅以主觀上之認定為推論，非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂「發現確實之新證據」之再審理由。
（四）被告以被害人借款係以被告之表弟游旭誠擔任保證人，認由此可知聲請人並無詐欺之意圖，並提出新光銀行借款契約書證明。然被告於借款之初應即知悉游旭誠擔任該借款之保證人，本件事實及證據係事實審法院於判決前已存在，並為當事人所明知，不具「嶄新性」性質，並非確實之新證據；又親朋好友間之詐騙事件並非罕見，不能以其表弟做保證人即可證明沒有詐欺之意圖，是否有詐欺意圖及行為，原審法院已於判決之「貳、實體方面」詳加論述其認定之理由，當不能以此即認有新證據。
五、綜上所述，被告以本件有刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款發現確實之新證據，足認被告有應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，聲請再審，僅係對原確定判決已明白審認之證據，易以不同說明，對於原確定判決證據取捨之職權事項漫加指摘，依諸前揭各節說明並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 8 月 31 日