臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第191號再審聲請人即受判決人 呂○○選任辯護人 呂其昌律師上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院93年度重上更（六）字第48號，中華民國95年3月14日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院83年度重訴字第6號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署83年度偵字第1003號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人呂○○聲請再審意旨略以：聲請人因殺人未遂、強制性交等案件，對於本院九十三年度重上更（六）字第四十八號有罪判決，因捨棄上訴而告確定在案。嗣同案被告陳○○未確定部分，於本院九十五年度重上更
（七）字第九十八號審理時，由本院囑託內政部警政署刑事警察局法醫室指派鑑定人，採取聲請人與同案被告陳○○之口腔細胞，連同被害人之陰道棉紗精子細胞檢體，再以PCR-STR，16個基因位所為DNA鑑定，以該局九十五年七月十八日刑醫字第０九五００九０四七四號鑑驗書之鑑定結果，認被害人陰道棉紗之DNA與同案被告陳○○之DNA-STR型別相同，而與聲請人不同，本院上開更（七）審判決，並據此新DNA鑑定報告，作為認定聲請人非本件共犯之重要理由。因新DNA鑑定報告之鑑定技術與鑑定結果，均為本院原確定判決時所不知而無從斟酌，具有嶄新性，符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之新證據，並足致聲請人獲改判無罪之顯著程度，而本院原確定判決與聲請人因未發現上揭新DNA鑑定證據，致無從據以為聲請人有利之判斷，有重行調查相關事實之必要，爰請裁定准予再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，係指該證據於判決確定之前已經存在，為法院及當事人所不知，而於判決確定後始經發現者而言；其固非以絕對不須經過調查程序為條件，但從證據之本身形式上觀察，必須可認為確實足以動搖原確定判決者，始足當之。有最高法院三十三年抗字第七十號判例、三十五年特抗字第二十一號判例足資參照。
三、本院九十三年度重上更（六）字第四十八號確定判決，係認定聲請人與該案共同被告陳○○，以佯稱欲聘請女英文家教為由，透過址設臺北市○○○路○段○○○號五樓五一○室之○○家教中心聯繫被害人，並約請被害人於民國八十二年十二月二十二日晚上七時許，至臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓聲請人住處面談，趁此與被害人面談機會，對被害人為共同犯強制性交及殺人未遂罪行，據以判決聲請人強制性交罪部分有期徒刑十五年，殺人未遂部分有期徒刑十年，應執行有期徒刑二十年。嗣因聲請人於本院九十五年三月十四日宣判後，當庭向合議庭表示捨棄上訴，並填載捨棄上訴聲請書，是上開判決就聲請人部分，業於九十五年三月十四日確定在案。
四、細譯卷附本院九十三年度重上更（六）字第四十八號確定判決，其依憑台灣高等法院檢察署法醫中心（下稱法醫中心，嗣已改制為法務部法醫研究所）八二高檢鑑字第五二二號鑑定書、台灣高等法院檢察署八十三年四月二十一日檢義醫字第三二０八號函、八十五年四月三十日檢仁醫字第四八九七號函及函附之法務部調查局檢驗通知書、法務部調查局八十六年六月十日（八六）陸（四）字第八六０四一０一三號詢答書、共犯陳○○於偵查中之供述、證人黃○旺、陳○材、陳○亮、蒲○恩、邱○○、吳○哲之證述；鑑定人李俊億、姜恩威、蕭開平之陳述、檢察官履勘筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告、勘驗筆錄、刑案現場照片、自由時報、「○○家教中心」客戶資料表、會員申請書、委託約定書、收據、現場平面圖、交通部雙和電信局八十五年六月二十一日雙服（85）字第三二一號函、並以共犯陳○○於檢察官偵訊時所為出於自由意志之供述及陳○○、聲請人現場模擬作案過程所為敘述性動作之自白並非員警所威嚇指導，核無欠缺任意之情形，參諸聲請人於案發之後，刻意製造虛偽不在場與不知情之證明，認定聲請人與共犯陳○○二人於獄中執行徒刑時結識，為朋友關係，陳○○於八十二年十二月十七日獲得假釋，未幾即與聲請人取得連繫，並向聲請人借住其居所，嗣於八十二年十二月二十一日，在其等住處，聲請人先向陳○○提議找一位女人到租屋處供彼等玩樂。二人乃基於共同犯對於女子以強暴之方法而為性交之罪之犯意聯絡，推由陳○○於翌（二十二）日下午四時許，依自由時報（八十二年十二月二十一日）第二十七版刊載之家教中心廣告電話，以九四二─三二五一號撥打電話予三八一─一四０六號台北市○○○路○段○○○號五樓五一０室○○家教中心負責人邱○○，佯稱其有一女兒讀國中一年級，欲請女家教到家補習英文，請代為留意有無適合女家教，並留下「陳先生」之電話號碼及前開住址等資料。邱○○不疑有他，適有被害人於當（廿二）日下午六時許到達○○家教中心應徵家教，經負責人邱○○以電話聯絡陳○○並告知教育背景，隨後徵得雙方同意，邱○○乃將電話交由范女直接與陳○○約定當天晚上七時，至台北縣中和市○○路○段○○○巷○○弄○○號三樓面談家教事宜。被害人依約於晚上七時十分許到達，陳○○、聲請人、被害人三人共同閒聊並討論家教計費方式，約四、五十分鐘後，被害人以時間已晚欲起身離去，聲請人向陳○○眨眼示意留住被害人，陳○○乃隨手將客廳電燈關掉，並拉住被害人，被害人出言喝止，陳、呂二人迅速合力制服被害人，並將其抬到客廳中央，由聲請人蹲下用左腿將被害人左手壓住，用右手抓住被害人右手，用左手掐住被害人脖子，陳○○抓住被害人雙腳，後來二人對換，由陳○○用左手壓住被害人雙手，用右手摀住其嘴巴，由聲請人將被害人褲子脫至大腿處欲行強制性交，因被害人極力抵抗並用腳踢聲請人，乃改由聲請人大腿壓住被害人左手，右手抓住被害人右手，左手扼住被害人頸部，致使被害人不能抗拒，由陳○○脫下被害人下半身褲子，無視於被害人月經來潮，對被害人強制性交得逞，斯時被害人不再掙扎已近昏迷，聲請人繼而對被害人強制性交得逞，而共同對被害人強制性交。聲請人係上開場所居住者，為防止被害人醒後喊叫致事跡敗露，個人另行起意，萌殺人之犯意，將自被害人身上脫下之藍色衛生褲（按內褲、牛仔褲間之襯裡褲），在被害人頸部打結後，即離開現場返回○○西點麵包店繼續工作，以製造不在場證明。陳○○於聲請人離去後，見被害人尚有呼吸未死，亦恐被害人醒來呼救，亦獨自另行起意基於故意殺人之犯意，復將纏繞被害人頸部之衛生褲再打一死結，用雙手扶住被害人腋下將被害人拖到另一空臥室，並以毛巾清理客廳內被害人月經血跡及衣褲後，將該臥室門以紙箱抵住，於當晚八時十分許，匆匆搭乘計程車逃逸他處，被害人終因頸部被打死結窒息死亡。陳○○則於逃離途中將擦拭血跡之毛巾及被害人所使用之衛生棉，丟棄於中和市○○路邊。聲請人於下班後返回上開住處，見陳○○已逃離現場，為製造與其無涉之證據，乃在當晚十一時卅分左右，再至麵包店向老闆吳○哲佯稱：不知為何有女鞋在其住處陽台及陳○○偷走其所有之嘟澎打火機（陳○○此部分竊盜犯行未據起訴）；為避免陳某再回來偷東西，要求吳○哲次（廿三）日去換鎖，並再返回上址睡覺。吳○哲於翌（二十三）日下午一時三十分許，至聲請人租屋處欲更換門鎖時，始發現被害人屍體而報警處理，嗣於八十三年元月八日下午九時許，經警循線在台北縣新莊市○○路○○巷○號○○卡拉ＯＫ查獲陳○○，復再查獲聲請人。
五、觀原有罪確定判決之事實認定，無論聲請人本身有否在被害人陰道內射精，以聲請人係與陳○○基於犯意聯絡共同合力壓制被害人，使陳○○得以遂行強制性交之行為，聲請人繼而亦有對被害人為強制性交之行為，聲請人已參與「共同對於女子以強暴之方法而為性交」犯罪構成要件之實行。而聲請人復以衛生褲在被害人頸部打死結，其對此舉會造成被害人窒息死亡結果之發生有所認識，亦未違背其本意，被害人雖因陳○○事後之獨立殺人有責行為而死亡，然聲請人此部分行為當可成立殺人未遂罪。而本院依職權審閱本院九十七年度重上更（十一）字第二一八號被告陳○○確定判決（最高法院於九十八年七月二十八日以九十八年臺上字四一四八號判決駁回上訴），本院該審及最高法院雖採納內政部警政署刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第○九五○○九○四七四號ＤＮＡ型別鑑定鑑驗書之意見，認定聲請人未將性器插入被害人陰道內，但仍認定聲請人係與陳○○合力迅速制伏被害人，將被害人抬到客廳中央，由聲請人蹲下用左腿將其左手壓住，用右手抓住范女右手，用左手掐住被害人脖子，陳○○則抓住被害人雙腳，後來二人對換，由陳○○左手壓住被害人雙手，用右手摀住被害人嘴巴，由聲請人將被害人褲子脫至大腿處欲行強制性交，因被害人極力抵抗並用腳踢聲請人。陳○○、聲請人為共同壓制被害人之強烈反抗，均明知頸部為人體之要害，屬身體非常脆弱之部位，用力扼壓足以造成昏迷無意識並導致死亡，此並為其等所預見，竟為達強制姦淫目的，仍共同萌生縱因此而致被害人死亡，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，任由聲請人以超出制伏被害人必要性手段，除以大腿壓住被害人左手，右手抓住被害人右手，再以左手強力扼住被害人頸部，致使被害人不能抗拒，而由陳○○脫下被害人之褲子，無視於被害人月經來潮，對被害人強制性交得逞。斯時，被害人亦因受聲請人手扼頸部致窒息死亡而不再掙扎，聲請人見狀乃未再對被害人強制性交，並離開現場，返回「○○西點麵包店」繼續工作，以製造不在場證明。從而，聲請人與范○○，係基於犯意聯絡及行為分擔，共犯修正後刑法第二百二十六條之一前段、第二百二十二條第一項第一款之二人以上共同強制性交而故意殺被害人罪，此有本院九十七年度重上更（十一）字第二一八號判決、最高法院九十八年臺上字四一四八號判決查詢列印本可憑。
六、綜上所析，聲請人雖以內政部警政署刑事警察局九十五年七月十八日刑醫字第○九五○○九○四七四號ＤＮＡ型別鑑定鑑驗書，以被害人陰道棉紗（精子細胞層）ＤＮＡ與聲請人唾液ＤＮＡ之型別不符之鑑定結果，本院關於陳○○之九十五年度重上更（七）字第九十八號判決認為聲請人並非共犯，謂發現新證據，提起本件再審之聲請，然對照本院九十三年度重上更（六）字第四十八號確定判決全案所憑之證據與判決理由，縱然引入上述ＤＮＡ鑑定意見，據以排除聲請人在被害人陰道內射精遂行強制性交之犯罪手法，仍足以認定聲請人與共犯陳○○係基於二人以上共同強制性交之犯意聯絡，共同合力壓制被害人，使陳○○得以將性器插入被害人陰道強制性交得逞，聲請人繼而亦有對被害人為強制性交之行為，無論聲請人有無在被害人陰道內射精而留有精液，對於其成立修正前刑法第二百二十二條第一項第一款之二人以上共同強制性交罪，並不生影響。而聲請人以衛生褲在被害人頸部打死結，其對此舉會造成被害人窒息死亡結果之發生有所認識，未違背其本意之殺人未遂等犯罪事實，故以聲請人所提出之上述證據本身為形式上觀察，不足動搖原確定判決之結論，無從據此認為聲請人可獲判無罪或論以更輕罪名。聲請人以此作為聲請再審事由，與刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定情形未合，其提起再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 林婷立法 官 陳恆寬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃家麟中 華 民 國 98 年 8 月 3 日