臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第205號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院95年度上訴字第2559號，中華民國95年10月12日第二審確定判決（臺灣桃園地方法院94年度訴字第431號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第17803號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略稱：
（一）按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認罪名之判決者。」，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。經查，原台灣高等法院95年度上訴字第559號（原審桃園地院92年度訴字第1180號判決），嗣經最高法院98年度台上字第2511號判決駁回確定判決，認事用法殊嫌率斷，對犯罪事實之認定未予全面考量，對證據之調查未盡能事，被告實有聲請再審之必要，爰提呈下列理由說明之，請准予開始再審之裁定。
（二）鈞院前審確定判決，諸多認事用法有重大違誤之處，且有諸多有利聲請人之重要證據漏未調查，爰詳述聲請再審之理由，臚列如後：
①、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、
免訴、免刑或輕於原判決者，為受判決人利益，得聲請再審。刑事訴訟法420條第1項第6款定有明文。又「刑事訴訟法第413條第l項第6款（即現行法第420條第1項第6款）所稱發見確實之新證據，係指當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據法律無涉。」、「刑事訴訟法第413條第1項第6款（即現行法第420條第l項第6款）所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決者而言。」、「刑事訴訟法第413條第1項第6款（即現行法第420條第1項第6款）所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決如因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因。」，參酌35年特抗字第21號判例、40年台抗字第2號判例、28年抗字第2號判例闡述綦詳。
②、經查，原確定判決對於被告甲○○之所有行使、偽造私文
書、使公務員登載不實、背信等犯行，僅由告訴人許氏兄弟、證人戊○○、被告甲○○事務所內之證人、本件相關契約數紙、被告之自承等證據，而認被告甲○○明知己○○之不法意圖甚至有共謀之情事，惟查，本件所有契約之重大關鍵人己○○至今仍末緝捕歸案，而未調查傳喚己○○到庭作證，亦未使己○○與被告甲○○當面對質即據下判斷，其判決已有可議之處，並應於審判期日調查之證據未予調查之重大違誤；準此，己○○於當時已經存在，然原確定判決於審判時卻未經注意，其存在顯足以證明原確定判決所認定之事實錯誤，業已符合再審所要「發見確實之新證據」要件，依刑事訴訟法第420條第1項第6款得聲請再審。
③、按「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處
5年以下有期徒刑。」、「行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」、「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」、「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元罰金。」，此為刑法第210條偽造變造私文書罪、第216條行使偽造變造或登載不實文書罪、第214條使公務員登載不實罪、第342條第l項背信罪定有明文，再按「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。」最高法院亦著有73年台上字第1710號判例可資照。
④、查原判決理由欄第一大段（即判決書第5頁至第6頁）以己
○○利用戊○○已有與之簽訂過第一次契約之經驗，進而誤認契約內容，包括移轉登記之時程，均與第一次契約大同小異，而在第二次契約為上述之變動，使其在第一期價款未給付前即移轉登記，亦不致違約，所以在9l年4月30日第一期價款票跳票前，己○○才急於找到乙○○兄弟，辦理移轉登記，一面得以取得乙○○兄弟之信任，他方面亦不致遭戊○○質疑違約。而兩次契約均係由甲○○所代擬，亦為甲○○仲介，如謂甲○○對此契約條款之改變全不知情，誰人能信？…均經上述不起訴處分書記載明確，顯見被告明知己○○於本件之所為云云。惟查：判決書前開事實理由推論，至多僅能證實被告甲○○與己○○多年前即因處理過身為被告甲○○所經營之代書事務所之客人己○○之委託業務而有所認識，但既然如判決書所指被告甲○○乃常年經營代書業務所已久，所接洽與認識客人何其之多，況其與事務所之客人僅與被告甲○○為業務上之委任代為處理客戶之權利義務關係，粗淺認識本為正常，並非有所謂熟識甚至共謀不軌意圖，而被告甲○○既然草擬並閱覽訂定前開所謂第一次及第二次契約，當然對於契約條款改變之情形知情，惟並非代表本件己○○找上門委任被告甲○○辦理此次系爭土地移轉等相關事項，被告甲○○就應該知道己○○之意圖、該次訂約內幕、甚至無力給付後續款項等情形，被告甲○○之客戶何其之多，身為代書之被告甲○○並非神算，又豈能全盤知悉其客戶每人之經濟狀況，當年與現今之償還能力與資金籌備之有何改變與不同？此與該等人先前是否接觸過或處理委任業務無關，此更遑論被告甲○○係貪取本件仲介費用，且其經營自身生財工作業務，本為正當收入，而本件亦非報酬過高或擁獲暴利，被告甲○○本任代書，既有平日生意業務接洽，係依照客戶（即該次締約之當事人）之意受任代為進行締約事務，收取仲介費用本為天經地義，假若客戶或己○○不願來所委任或甚至另請高明亦無妨，此乃因代書業務之特殊性，客戶（即該次締約之當事人）之利害得失並與之無關，客戶（即該次締約之當事人）私下進行、運作之一來一往討價還價、協議、約定並不見得為被告甲○○所知悉或竟還須告知被告甲○○自己之犯意或甚至與之共謀，是被告甲○○並無可能因此產生行使、偽造私文書或背信之犯意。而原審竟妄加推論被告明知或具有故意，甚至以不相干之「如謂甲○○對此契約條款之改變全不知情，誰人能信？」扭曲被告甲○○之心態，甚至謂其有「漠視此結果之故意」，是原判決於此推論不僅有所謬誤，亦不符經驗法則甚明。
⑤、次查，原判決理由欄第一大段（即判決書第8頁至第10頁
）以戊○○依「不動產買賣契約書」第17條之約定，解除契約之效力固使買賣之債權行為無效，且縱使戊○○登記為系爭土地所有權人，並無任何不法利益，然被告既明知丁○○未清償貨款，又系爭土地係作為擔保乙○○、丙○○之貨款債權之用，抑且，丙○○亦曾依其與己○○兄弟之契約，要求被告交付所有權狀，被告豈有不知系爭土地就乙○○、丙○○之財產保障極具重要性之理，竟仍逕自移轉登記與戊○○，難謂被告不無損害乙○○利益之意圖及漠視此結果故意犯意。揆諸前開判決要旨，被告僅具有損害乙○○本人利益之意圖，即該當背信罪之主觀構成要件。…被告僅得待乙○○已獲丁○○清償貨款，丁○○與乙○○均要求將系爭土地返還丁○○時，始負更其等委託辦理移轉登記之義務。綜上所述，被告「僅存有一個辦理移轉登記予乙○○且保管系爭土地所有權狀」之義務…，況被告並非僅有逕自辦理移轉證記予戊○○之選擇，其仍得選擇不作為，而俟當事人間民事糾紛依法解決後，再依雙方之委託合法辦理登記之方式解決，尚難謂有何非經乙○○同意而逕行辦理移轉登記之義務衝突情事。…云云。惟查：原判決已如前所述被告甲○○本知契約內容與本件系爭土地重要性，但並不代表被告甲○○逕自移轉本件系爭土地予戊○○，即有損害乙○○利益之意圖及漠視此結果之故意犯意，乃因被告甲○○僅善盡其受任代書之責，先前既如原判決所指先是已因戊○○因己○○「跳票」違約情事之連番向被告甲○○請求返還土地，是與許氏兄弟同等身為客戶之戊○○，亦已向被告甲○○所為請求，對於被告甲○○而言，既已受土地原所有人戊○○之請求，亦產生一返還系爭土地予戊○○之義務，反觀移轉系爭土地予許氏兄弟為後產生之另一義務。面對既有之戊○○不斷請求亦只得先行反還系爭土地予戊○○，當時處境而言，非仍另有他法而反不致生義務衝突，被告甲○○逕行利用先前蓋妥許端隆印鑑之權利人欄空白契約將系爭土地移轉戊○○固有疏失，惟其乃盡心懇切為客戶（即該次締約之當事人）服務，並將其委任之事辦妥，否則既如原判決所指甲○○如此貪取「服務費」利益，何不乾脆先行移轉至其他人，待來日本件相關當事人民事糾紛解決之後，再來所委任而多一筆生意機會賺取另一筆佣金？反而本件系爭土地最後結果本非轉移至原判決所稱與被告甲○○共謀之己○○而係戊○○。被告所為，姑不論本件系爭土地物權移轉關係，其僅樸善不欲讓許氏兄弟額外浪費多筆費用或甚至繁複手續、耗時以完成本間系爭土地之歸屬。況且，原判決前已既稱被告甲○○與己○○有明知甚至共謀之情事，又為何被告反將系爭土地移轉至戊○○，而非移轉予己○○佔據所有系爭土地，甚至既如原判決所稱被告甲○○持有本件系爭土地之權狀與證件，何不乾脆共同或讓己○○捲逃離去？是被告甲○○絕不具損害乙○○兄弟等人之背信意圖，反倒係為求許氏兄弟之方便而有所為之。故原判決未查，而遽為不利於被告之認定，顯有違誤。
⑥、再查，原判決理由欄第一大段（即判決書第6頁至第]0頁
）以足認被告就丁○○、己○○與乙○○、丙○○以提供系爭土地作為擔保買賣之事，負保管土地權狀、乙○○印鑑、印鑑證明及已蓋妥之相關辦理移轉登記文件等資料之責，其事關契約當事人間之重要權利義務，被告涉及契約程度己甚深…雖嗣後己○○未支付土地價款，戊○○認依約應解除契約，此亦為戊○○與「丁○○」間契約應否解除之問題，被告身為代書，尚難謂於此已生辦理返還系爭土地移轉登記予戊○○之義務。‥‥被告「僅存有一個辦理移轉登記予乙○○且保管系爭土地所有權狀」之義務…云云。惟查：原判決前於被告甲○○受本件締約關係人委任時既認涉及契約程度已甚深，並以此為妥以達到科被告甲○○疏失責任，而嗣後於審認被被告甲○○有疏失而確實返還土地予戊○○時反而竟認其應該抽身於締約關係人之契約關係之外，涉及契約須甚淺為當以到達科被告甲○○背信責任。是原判決其認定事實與所採證據之推論顯有矛盾，亦與被告犯罪事實之認定不相適合。
⑦、末查，原判決理由欄第一大段（即判決書第10頁）以被告
指土地登記規則第5第1項、第57條第1項第3款等規定，僅係指地政機關辦理土地登記程序及相關權利義務之人間有提出爭執者之處理方式，尚難據此稱地政機關負有實質審查義務，依前述說明，被告辯稱地機關負實質審查義務而不成立使公務昌登載不實罪等情，顯無理由。‥‥云云。惟查：依前開所列最高法院73年台上字第1710號判例，所謂使公務員登載不實事於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。惟縱被告甲○○先前所稱土地登記規則之規定並不能即認地政機關負有實質審查義務，但實乃既為地政機關，縱然被告甲○○之代書事務所派人前往辦理登記事宜，並非一經該事務所聲請登記之經手人一聲明或申報，地政機關公務員即有登載之義務，仍應該對於本件系爭土地登記之時予以查詢該筆土地移轉或設定權利之記錄，以順利完成該所辦理之業務，無論登記或其他事項，惟本件系爭土地縱然係因被告甲○○之疏失而有該紙契約使系爭土地返還至戊○○，惟並非即應認該地政機關就不應之實質審查義務，是依前開判例，原判決逕認被告甲○○有使公務員登載不實之犯行，不僅恐有誤認，甚有推論不符經驗法則而有所矛盾且實有判決不備理由之違法。
⑧、綜上所陳，既然證人己○○係於當時已經存在，然於審判
時卻未經注意，其存在足以證明原確定判決所認定之事實為錯誤，符合再審所要求「發見確實之新證據」要件，依刑事訴訟法第420條第1項第6款得聲請再審。
（三）綜上所述，本件提出確實之新證據均為當時已經存在而審判時未經注意，並就新證據之本身形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確判決之情形，爰依法聲請再審，請准予開始再審之裁定云云。
二、按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再：㈥因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、或輕於原判決所認罪名之判決者。」刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文；又刑事訴訟法第四百四十一條第四款所謂確實證據，係指該項證據之本體顯然足為被告有利之判決，不須經過調查者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確實證據之意義不符，不能據為再審之理由；又刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂發見之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據為聲請再審之原因；又刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（參見數高法院19年抗字第8號、28年抗字第8號、50年台抗字第104號判例）。
三、經查，本件聲請再審人甲○○如何觸犯行使偽造私文書、使公務員登載不實文書及背信等罪名，本院95年度上訴字第2559號判決內已詳予說明認定之理由及證據，並對聲請再審人之辯解亦已詳予指駁，說明捨棄不採之理由，並無重要證據漏未審斟之情形。至聲請再審意旨所指：契約之重大關鍵人己○○仍末緝捕歸案，而未調查傳喚己○○到庭作證，亦未使己○○與被告甲○○當面對質即據下判斷，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之重大違誤乙節，按聲請再審人偽造私文書並持以行使之事證已明，本院前審雖未待己○○緝獲歸案即行審結，難謂判決有何違誤之處，最高法院在98年5月7日，就聲請再審人提起第三審上訴時，對其此部分主張，亦予以駁斥，此有卷附之最高法院判決可稽，難認屬於前開所謂「發現確實之新證據」。至於聲請再審意旨所指其餘各項，均係聲請再審人對其被訴之犯罪事實所作之辯解，及就本院前審對其所為之有罪判決，在證據之採酌及捨棄說明方面有所不滿，依前揭判例及說明，均非所謂「發現確實之新證據」，是揆之前揭說明，其聲請再審顯無理由，自應予駁回。
五、爰依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 6 月 12 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王敏慧法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 98 年 6 月 16 日