臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第240號再審聲請人即受判決人 甲○○上列再審聲請人即受判決人因違反貪污治罪條例案件，對於本院95年度上更㈠字第612號，中華民國97年12月23日第二審確定判決（第一審案號：臺灣台北地方法院93年度訴字第1654號；起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署93年度偵字第18337號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：㈠再審聲請人近日因搬家整理卷證資料，發現「國防部軍醫局
」93年4月22日以莊茂字第0930002551號函覆國防部北部地方軍事法院檢察署，依該函說明一「本案當事人余員（即再審聲請人）為受本局委託承辦公務之人」等語，足認用人機關國防部軍醫局當時係委託再審聲請人從事製作或彙整相關報表，再審聲請人應為學說上所稱「委託公務員」，顯與原確定判決認其為「身分公務員」不同，且原確定判決未曾就再審聲請人不是委託公務員身分加以審認，以及為何不採之理由加以指駁。再依最高法院96年度台上字第5853號判決意旨，「委託公務員」職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，而再審聲請人製作或彙整相關報表之行為，均屬行政機關內部行政事項之工作，並無涉及公權力之行使，何具有公務員之身分? 況再審聲請人係每年一聘之雇員，86年至91年均係「民診聘員」，自92年起改為「基金聘員」，倘係「身分（職務上）公務員」，為何與人令不同? 倘係「委託公務員」，則其具有公權力等職權何在? 又再審聲請人未享有公保，依行政院88年11月29日台88人政給字第029449號函核定之「國防部軍醫局醫勤獎助金發放要點」，其薪資來源係由各醫院結餘款成立之「國軍生產及服務作業基金」支付，顯非「預算編列」支付之公款性質，更足證明其不具有公務員之地位或身分。
㈡原確定判決認定再審聲請人係軍醫局依照「國軍生產及服務
作業基金（醫療作業）聘僱人員管理作業要點」聘用之額內聘雇人員，並擔任民眾診療基金編制內聘雇之會計人員，88年9月間起改調軍醫局醫務計畫處，依據前開「國防部軍醫局醫勤獎助金發放要點」暨國防部88年12月14日常帑字第9080號令頒「國軍衛生勤務人員獎助金核發作業規定」，負責承辦國軍衛生勤務人員獎助金相關匯整及審查業務，為依據法令從事公務之人員云云。惟查行政程序法業於90年1月1日公布施行，該法第150條至第162條就法規命令及行政規則訂有一定之制頒要件，而上開原確定判決所依憑之法令係於88年所頒佈，並未依公布施行之行政程序法重新制頒，顯與行政程序法之規範相違而失其效力，自不得援用作為再審聲請人具有公務員身分之依據。
㈢依本院96年度上訴字第641號判決意旨，關於公務員之定義
分為①依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，即學理上之「身分公務員」；②其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，即學理上之「授權公務員」；③受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，即學理上之「委託公務員」。是公立醫院雖亦為國家或地方自治團體所屬機關，任職於公立醫院單純從事醫療業務之醫師，除兼有依法令負有一定公共事務處理權限之行政工作者外，已不具有貪污治罪條例或現行刑法所定之公務員身分。然再審聲請人既非依法律或法規命令受國家任用，亦無法定職權事務及行使公權力之行為，應不具公務員之要件。
㈣綜上所陳，上開「國防部軍醫局93年4月22日以莊茂字第093
0002551號函文」，符合於事實審法院判決前已經存在，並為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就刑事上觀察，顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪或輕於原判決所認罪名之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，提起本件再審之聲請云云。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」 (或稱「新規性」)，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」 (或稱「確實性」)二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者均不可或缺，倘未兼備上開學理上所謂「確實性」與「新規性」之二種再審新證據之特性，即不能據為再審之原因。(最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第477號裁判要旨參照)。而所謂確實之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性為如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」含義不符，自難採為聲請再審之理由 (最高法院85年台抗字第341號、424號判決均同此旨)。
三、經查：㈠原確定判決認被告甲○○自民國（下同）84年7月1 日起至
93年5月1 日止，任職於國防部軍醫局，係軍醫局依照「國軍生產及服務作業基金（醫療作業）聘僱員管理作業要點」聘用之額內聘僱人員，並擔任民眾診療基金編制內聘僱之會計人員，於88年9月間起，甲○○改調軍醫局醫務計畫處，依據行政院88年11月29日台88人政給字第029449號函核定之「國防部軍醫局醫勤獎助金發放要點」暨國防部88年12月14日（88）常帑字第9080號令頒「國軍衛生勤務人員獎助金核發作業規定」，負責承辦國軍衛生勤務人員獎助金（下稱衛勤獎助金）審查彙整、獎助金銀行、郵局匯款資料製表、如期匯入個人帳戶及聯絡事宜、彙整軍醫局員工所得稅申報資料、民診基金國外旅費預算控管及結報審查、民診基金第二期收支估計表彙整審查及三軍總醫院、國防醫學院、花蓮總醫院、臺東分院、高雄門診中心月報、半年報、年報審查及主計業務內部審核等業務，為依法令服務於國家所屬機關，具有法定職務權限之公務員。於89年10月間，甲○○因經辦上開業務日久，洞悉原國軍衛勤獎助金核發作業規定，僅規範支給標準、發放證明冊格式及呈報日期，並未明定相關作業標準或方式，各業管均承襲以往模式，業務交接亦僅以口耳相傳辦理，且陸、海、空軍各軍種及中央單位人員均非軍醫局所屬單位，軍醫局人事部門無建立人事更新資料以提供審監部門核對，致生內控機制死角，且依該局作業慣例，甲○○於彙整各單位呈報之衛勤獎助金名冊，並製作獎助金發放統計表交由醫務計畫處業管承參乙○○少校審核之過程中，無須檢附各級醫療單位獎金申請、具領名冊，乙○○亦僅循往例作業模式逕行綜簽會辦審監部門，軍醫局主計、監察人員亦未要求須檢附各單位原始申請名冊以供查核，因而前後稽核作業無從落實，甲○○見有機可趁，遂基於概括之犯意，利用其不知情之子陳宣理（業經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以93年不訴字第091號不起訴處分確定在案）、弟顏士林（業經台灣台北地方法院檢察署94年度偵字第5406號不起訴處分確定在案）、妹顏美觀（業經國防部高等軍事法院95年上更㈠字第15號無罪判決確定）、妹婿黃海祥（業經國防部北部地方軍事法院檢察署93年不訴字第091號不起訴處分確定在案），提供陳宣理之00000000000000號郵局帳戶、顏士林之00000000000000號郵局帳戶、顏美觀之00000000000000 號郵局帳戶及黃海祥之000000000000號郵局帳戶，供甲○○詐領衛勤獎助金及洗錢之用。甲○○則自89年10月份起至93年3月份止，在每月及每年春節、端午節及中秋節核發衛勤獎助金之流程中，連續利用其每月負責彙整、審查、製作統計總表及委託郵局撥付名冊，將各該國軍衛勤獎助金匯入個人帳戶等職務上之機會，詐取衛勤獎助金，合計詐領共3243萬1148元。因認被告任職於國防部軍醫局，負責辦理衛勤獎助金之審查彙整，銀行郵局資料入帳等事宜，為依據法令從事公務之人員。所為係犯犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪及偽造文書等罪。
㈡關於再審聲請人是否為公務員部分，原判決於理由欄貳一
㈠已載明：「按被告行為後，刑法第10條第2項就有關公務員之定義，予以明確、限縮。修正後刑法第10條第2項第1款前段所定『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限』之人員，即學理上所稱之身分公務員。所稱國家、地方自治團體所屬機關之『所屬機關』，通說認指行使公權力之國家或地方行政機關及其他獨立組織體。此類型之公務員，著重於其身分及所執行之職務，祇須具有法定職務權限，為公務員職務範圍內所應為或得為之事務，即應負有特別保護義務及服從義務，不論該項職務是否為涉及公權力行使之公共事務，均屬之。此與同條項第1款後段所謂之授權公務員、第2款所稱之委託公務員類型，其職務應以涉及有關公權力行使之事項為限，尚屬有別（參最高法院96年度台上字第5853號判決）。次按貪污治罪條例第19條規定『本例條未規定者，適用其他法律之規定。』，是貪污治罪條例中之『公務員』，與刑法中之公務員應為同一解釋，先予敘明。本件被告自84年7月1日起至93年5月1日止任職於國防部軍醫局，係軍醫局依照『國軍生產及服務作業基金（醫療作業）聘僱人員管理作業要點』聘用之額內聘僱人員，並擔任民眾診療基金編制內聘僱之會計人員，係軍醫局編制內之聘僱二等會計事務人員，於88年9月間改調至軍醫局醫務計畫處，仍擔任會計員。再被告係依據行政院88年11月29日台88人政給字第029449號函核定之『國防部軍醫局醫勤獎助金發放要點』暨國防部88年12月14日常帑字第9080號令頒『國軍衛生勤務人員獎助金核發作業規定』，負責國軍衛勤獎助金審查彙整、獎助金銀行、郵局匯款資料製表、如期匯入個人帳戶及聯絡事宜、彙整軍醫局員工所得稅申報資料、民診基金國外旅費預算控管及結報審查、民診基金第2期收支估計表彙整審查及三軍總醫院、國防醫學院、花蓮總醫院、臺東分院、高雄門診中心月報、半年報、年報審查及主計業務內部審核等業務之事實，此有國防部軍醫局提供之被告個人基本資料、國防部軍醫局醫勤獎助金發給要點、被告89年7月至92年6月國軍聘雇人員考成表、國軍衛生勤務人員獎助金核發作業規定、國防部軍醫局醫務計畫處人員簡歷執掌名冊及參謀業務執掌表與國防部軍醫局93年5月25日莊茂字第0930003303號函在卷可稽。是被告係依『國軍生產及服務作業基金（醫療作業）聘僱人員管理作業要點』服務於國防部軍醫局之人員，並依上開相關法令負責為國家辦理衛勤獎助金之審查彙整及銀行郵局資料入帳等事宜，具有法定職務權限，即屬修正後刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員。至被告之薪資來源、被告是否受有與國家考試錄取之公務員相同之身分保障、福利等，均非修正後刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員之判斷基準。又被告雖辯稱其僅係負責催收各單位的獎金名冊，不具審核權限云云，然被告就92年1月至6月職務考核事項，為其親筆填載之情，並不爭執，而該次考核事項被告載有『1月及春節全軍軍醫獎金名冊匯整審查』、『2月全軍軍醫名冊匯整審查』、『3月全軍軍醫獎金名冊匯整審查』、『4月全軍軍醫名冊匯整審查』、『5月及端節全軍軍醫名冊匯整審查』、『6月全軍軍醫名冊匯整審查』等語，且證人軍醫局會計即丙○○於原審證稱：職掌表跟實際業務內容一定一樣等語，是被告就各級軍醫單位造報清冊金額確有審核之權；況本院清查軍醫局所留存之各級軍醫單位造報名冊，其上金額更改之處，分別蓋有被告之連續章或職章如附表3所示，益徵被告確有就各級軍醫單位所呈報之名冊為審核之權。是被告以該連續章或職章非其所蓋云云置辯，純屬為掩飾其具審核之權，以達其不具公務員身分認定之目的。從而，被告雖係聘僱人員，惟被告依上開相關法令負責為國家辦理衛勤獎助金之審查彙整及銀行郵局資料入帳等事宜，即屬修正後刑法第10條第2項第1款前段所指之公務員，有貪污治罪條例之適用，堪以認定」等語。足認原確定判決已詳敘認定犯罪事實之證據及其認定之理由，並對再審聲請人所辯其不具公務員身分云云，已依據卷內資料予以指駁及說明綦詳。
㈡本件聲請意旨主張依「國防部軍醫局93年4月22日莊茂字第
0930002551號函文」所示，再審聲請人並無公務員之身分云云。惟依卷附再審聲請人所提國防部軍醫局前開函文觀之，其於說明欄一記載「本案當事人余員（按即再審聲請人）為受本局委託承辦公務之人，93年4月19日查出余員借職務之便，擅自製作獎助金請領名冊，假總統府醫務所少校軍醫官黃海祥個人名義資料請領89年10月至90年4月份共7個月份之獎助金額度計新台幣9萬300元；經查黃員係為余員同母異父之妹婿，而其確實身分為軍備局生產製造中心202廠現役軍職上士，非屬獎助金核發對象，余員偽造文書，並涉有業務侵佔及貪瀆之嫌」等語，該函旨在陳報再審聲請人與其妹婿黃海祥涉違法侵佔核發國軍衛生勤務人員獎助金，函請國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，並非就再審聲請人之身分性質予以釋疑。再審聲請人徒以函文中有「受本局委託承辦公務之人」區區數語，即遽下其並非身分公務員之結論，尚屬無據。況法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文，各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束（司法院大法官會議解釋釋字第216 號解釋意旨參照），是縱認前開國防部軍醫局函文涉及再審聲請人是否具公務員身分，亦僅得供本院參考，本院並不受其拘束。原確定判決縱再引述前開函文，自形式觀之，亦難認具有顯然可認為足以動搖原確定之判決，而對被判決人為更有利判決之「確實性」。
㈢原判決依再審聲請人即被告受聘用之依據及所負責事務之法
規依據，認再審聲請人仍屬刑法修正後之身分公務員，並辦理法定職務，仍有貪污治罪條例之適用。而原判決既認再審聲請人屬刑法修正後之身分公務員，其自非所謂之「委託公務員」，原判決自無由就其非委託公務員之身分加以審認。況原判決已載明再審聲請人為身分公務員之依據，並敘明「其薪資來源、是否受有與國家考試錄取之公務員相同之身分保障、福利等，均非修正後刑法第10條第2項第1款前段之身分公務員之判斷基準。」（見原判決第8頁第29行以下），自已就再審請人所辯以新資來源、有無公保為判斷依據為指駁。雖行政程序法於再審聲請人受聘用後之90年1月1日公施行，惟再審聲請人仍依據原受聘用之依據為職務上行為，行政程序法之施行，對其身分公務員之認定並無影響，是再審理由所指其他各節均不足以動搖原確定之判決，而對被判決人為更有利判決，附此敘明。
㈣綜上所述，原確定判決認再審聲請人為公務員，有違反貪污
治罪條例罪嫌之依據，於判決理由欄中均已詳為論述，核其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗法則與論裡法則，再審聲請人據以聲請再審之理由，尚與刑事訴訟法第420條第1項第6款所列之再審事由有間，其聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 98 年 8 月 25 日