臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第274號再審聲請人 丁○○即受判決人
丙○○甲○○乙○○上四人共同 劉緒倫律師選任辯護人上列聲請人因違反貪污治罪條例等案件，對於本院96年度上更（一）字第575 號，中華民國97年3 月13日確定判決（最高法院98年度台上字第2807號，臺灣新竹地方法院95年度訴字第174 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3809號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按聲請再審狀引用最高法院程序上駁回上訴之判決案號，附具二、三審判決繕本及證據，而就第二審實體判決敘述再審理由者，應認係對第二審實體確定判決聲請再審（最高法院74年7 月9 日74年度第7 次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，本件再審聲請狀雖引用最高法院98年度台上字第2807號判決之案號，惟上開判決係程序上駁回聲請人之上訴，且聲請人附具本件第二、三審判決之繕本，且敘述之再審理由均係針對本院96年度上更（一）字第575 號判決所為，應認係針對本院96年度上更（一）字第575 號實體確定判決為再審之聲請，合先敘明。
二、按原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。前開情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審，刑事訴訟法第420 條第
1 項第2 款，同條第2 項分別定有明文。次按以原確定判決所憑之證物為偽造、變造或所憑之證言為虛偽為原因，提起再審之聲請，既未提出證物經判決確定為偽造、變造或證人經判決確定為偽證，或其刑事訴訟之不能開始、續行，非因證據不足之證明，則原法院以裁定駁回抗告人再審之聲請，於法自無違誤（最高法院80年台抗字第650 號裁定同此意旨）。末按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所謂發現新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對須經調查程序為要件，惟必顯然可認為足以動搖原確定判決者，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，亦即所謂之「新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者缺一不可，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之要件，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308 號裁定、92年台抗字第480 號裁定意旨可資參照）。
二、本件聲請意旨略以：
（一）本案「公兒二」公園之徵收案，在民國（下同）73年間已編為公園預定地，聲請人丁○○於92年6 月20日在新竹市議會提案，而新竹市政府於92年9 月5 日辦理說明會，並於92年11月6 日函內政部（見附卷之聲證三）請准予徵收，內政部復於92年12月23日函新竹市政府准予徵收（見附卷之聲證四），新竹市政府始於92年12月26日公告（見附卷之聲證五），公告期間一個月，至93年1 月25日上，公告後，新竹市政府於93年1 月28日函地主具領補償費（見附卷之聲證六）。又依原審認定之事實，議員之提案權為丁○○擔任新竹市市議員依據法令執行公務之事項。惟依據原案卷內下列之新事證，可認定原確定判決所認定之事實，容有錯誤，分述如下:
㈠楊雲清證言部分：
⑴證人楊雲清於95年8 月7 日在臺灣新竹地方法院審理庭時
，辯護人林進塗律師問：你公文後甲○○、乙○○有沒有去你那裡？證人楊雲清答：後來好像都是丙○○去的，時間太久我不記得，收到公文那天，我們有去市政府的工務課開會，丁○○、丙○○有在那邊，還有一些相關徵收土地的人有到，那天我遲到五分鐘，課長介紹他姓王，還跟我解說某年某月某日要做什麼，我覺得奇怪日期都排出來了，確定要徵收了，為何還要去推動，會議結束後我留下來問王課長，說這麼多公園預定地沒有做，為何要從這個公園開始做，課長說這公園預定地是民國60幾年就預定的，看哪個公園先預定就從哪個公園先開始做，這樣我已經知道政府要徵收了，但陸陸續續丙○○還是去我家說要推動，我心理想說已經成定局了為何還要說推動，首先說新臺幣（下同）250 萬元，後來說350 萬元，後來又改成65
0 萬元，後來還把壹張單子丙○○說就是切結書，他都把
650 萬元填好，拿到我家給我，本來要我簽名，那時我兒子拿來看，叫我不要簽，而且要我簽「同意徵收」四個字送給丙○○，之後都是丙○○一人來，其他三人就沒有再出現，再寫650 萬元前一天，丙○○還來我家說要給我61
0 萬元，我那時說給我整數，給我650 萬元，丙○○還說沒有可能，隔天他就跟我說按照我的願望650 萬元給我，我兒子說叫我不要簽，丙○○不肯離開。又審判長請選任辯護人王志陽律師開始詰問，辯護人問：丙○○帶黃金城女兒去你家問你的土地要不要賣，有沒有說是誰要買？證人楊雲清答：沒有。審判長請選任辯護人許美麗律師開始詰問，辯護人問：丁○○是92年幾月到你家去？證人楊雲清答：我不記得了，就是那段時間。辯護人許美麗律師再問：你記不記得他去你家是市政府開會之前還之後？證人楊雲清答：開會之前沒多久。
⑵依據證人楊雲清之證詞，商議推動土地徵收之事宜，應在
92年9 月5 日前後，距丁○○92年6 月20日在新竹市議會提案後之兩個多月，則楊雲清所證稱之土地徵收推動，既在丁○○之提案之後，即與聲請人丁○○之職務無關，自不構成賄賂罪，乃原確定判決未及審酌卷內此部分既存之證言，認定聲請人丁○○於92年4 、5 月間先向楊雲清提出推動土地徵收，才向新竹市議會提案徵收本案之土地云云，而此部分之證言未經原確定判決審認，致生事實之認定與卷內證物不符之違法。
㈡戊○○證言部分：
⑴由本件臺灣高等法院更一審判決（96年上更㈠字第575 號
）第15頁認定證人戊○○於92年11月9 日在其母陳包住於新竹市○○街○○○ 號住處之錄影帶譯文，其有如下之內容（詳見第一審95年7 月3 日勘驗筆錄第36頁），證言戊○○證稱：我若是要停止，現在就會停止，要斷現在斷，不做就不要管它.... 。 超過26日過去，因為26日是公告的.... 。 公告21號就公告了.... 。 證言戊○○復稱：公告21號就公告了，如果公告一個月就是1 月26日，.....公告過去就沒有用了，要停現在就要向市政府要求，對不對市政府絕對會打電話問為什麼不要徵收了？等語觀之。⑵則該錄音內容既已提及92年12月26日起公告之事，則錄音
時間必在92年12月26日以後，乃原確定判決竟以戊○○錯誤之證詞，認定此錄音係在92年11月間所為，有因未經審認之確實新證據，足可認定該錄音內容對談之期間為92年12月26日以後，而當時本件徵收案既已經內政部核可，並在新竹市政府所公告期間內，則與聲請人丁○○新竹市議員之職務無關，自無職務上之對價關係，即不構成職務上行為之賄賂罪。
㈢按土地徵收之補償，應以土地登記簿記載之土地所有權人
及他項權利人之姓名住址為準，土地法第237 條第2 項提存之規定，可供參酌。而本件高等法院更一審判決認定系爭420號土地應有部分一萬分之7875 之持分，多年前由陳色向楊雲清之夫癸○○購買之。惟據新竹地方法院檢察署94年1 月12日之偵訊筆錄中，證人楊雲清對於其與陳色之關係，回答：沒有，420 地號本是我先生一人所有，後來我先生將土地賣給陳色先生一部分，後來我先生過世，我才繼承這塊土地。又於臺灣新竹地方法院95年8 月7 日審判筆錄中第24頁，證人楊雲清承認有將新竹市○○段○○○號土地一萬分之7875的持分賣給黃金成他們；復證稱：是我先生癸○○賣給他們，賣了很久，要看契約書才知道，那時候賣給他們三百坪，我先生過世時因為土地要過戶，所以找叫黃金城他們分割，但黃金成說他們沒有錢所以沒有分割。則依據此部分之證言，本件420 號土地之前述持分，係由地主癸○○即證人楊雲清之夫出售予證人陳色之夫黃金城。癸○○過世後，土地由辛○○繼承，後黃金城亦過世，前後約30年未辨理過戶。至92年6 月27日才委由壬○○○○辦理1 萬分之7875應有部分登記予陳色，並於92年8 月14日完成登記。又依證人庚○○於94年1 月12日在臺灣新竹地方法院檢察署訊問證稱：我是陳色之長子，子女有己○○、黃淑娟、庚○○、黃淑貞、戊○○、黃淑萍、黃淑玲共七人，則其夫黃金城所構之土地，亦應由陳色及其子女七人共同繼承，並非陳色一人之權利。然判決事實又認定聲請人丁○○於91年問查知陳色為420 號土地之共有人，並於92年3 、4 月間向陳色表示可幫忙推動前開土地之徵收云云，蓋陳色之夫黃金城過世後，黃金城所購入之土地，應由配偶及子女繼承，非陳色一人所享有；而該土地在未過戶陳色名下，又如何查知陳色為共有人？陳色既非共有人，則聲請人丁○○如何有法律上之實益向非土地所有權人之陳色遊說420 號土地之徵收？且法律上之繼承買受權利人為陳色及其子女，乃原審判決又認定陳色為事實上之共有人，為陳色與楊雲清共有云云，由前述確實未經原審援用之新證據，足認原確定判決此部分之認定，容有錯誤，且與土地法土地徵收以所有權登記為準之法律規定相互矛盾。
㈣本件臺灣高等法院更一審之判決書第4 頁認定：為確保陳
色無法自行動用領得之補償費，於是要求陳色依切結書之約定，與聲請人甲○○至臺灣土地銀行新竹分行開設帳號000000000 號二人之共同帳戶云云。惟依卷內切結書之內容，甲方切結人現全權委由乙方負責土地開發乙案。含地上物拆遷補償費。屆時甲方從政府機關所取得之補償款，甲方實拿新臺幣零億貳仟肆佰零萬元正，其餘款項歸乙方所有。甲、乙雙方至銀行開立土地開發所得價金匯款共同帳戶等語。該共同帳戶僅供土地開發所得償金兩周，並不包括政府機關取得之補償款，其文義甚明。乃原審未及審查切結書之此部分內容，致認定事實有錯誤，尤應加以改正。
㈤丙○○證言部分:
⑴丙○○92年12月12日偵訊譯文部分內容如下：
檢察官問：妳說是甲○○與乙○○來找你的是不是？他們是來告訴你什麼？被告丙○○答：告訴我說他要開發陳色那塊土地。
檢察官問：然後呢？被告丙○○答：然後他們直接談開發的事情。
檢察官問：然後你就帶他們兩個去找陳色，對不對？被告丙○○答：是。
檢察官問：然後就找一天帶他們去了？被告丙○○答：就找一天帶他們去了。
檢察官問：然後去陳色他家就只有陳色一個人嗎？被告丙○○答：她女兒好像也在。
檢察官問：然後己○○嗎？被告丙○○答：是大女兒。
檢察官問：然後呢? 怎麼談的？被告丙○○答：然後他們談的時問，我只在旁邊聽而已。
就直接由他們自已去接洽。
檢察官問：你只在旁邊聽？被告丙○○答：是。
檢察官問：由他們兩個在接洽，那到底是講什麼？被告丙○○答：就是講那塊土地要如何開發。
檢察官問：如何開發是什麼意思？如何開發？被告丙○○答：因為這是他們之間的事情，我不太了解。檢察官問：有提到丁○○議員嗎？被告丙○○答：當初還沒有提到。
檢察官問：當時還沒有提到？被告丙○○答：對。
檢察官問：那什麼時候提到？被告丙○○答：就是他們有沒有直接跟他講我就不曉得了。我在那時候聽還沒有提到他。
檢察官問：那簽合同就是說如合同所說的2,400 萬元如果說是超過2,400 萬元部分，就是陳色實拿2,400 萬元，超過的就全歸甲○○所有，是不是？被告丙○○答：是。
檢察官問：那這個超過2,400 萬元部分是歸誰所有啊？被告丙○○答：就是歸那個甲○○他們所有。
檢察官問：他們是誰？被告丙○○答：甲○○跟乙○○。
檢察官問：還有丁○○？被告丙○○答：有沒有丁○○他我就不曉得了，因為沒有提到他，因為都是由他們兩個出面。
⑵是丙○○之偵訊內容既有丁○○未參與，且還說明當初沒
有提到丁○○議員，而疏未為原確定判決所審認，自屬新證據，且可證明被告並無涉入議員之職務。
㈥本件臺灣高等法院更一審判決認定證人戊○○於92年11月
9 日在其母陳色家中之錄影譯文中，聲請人甲○○陳述：「大概跟你講，我剛才說給里長聽，新竹市○○○路要通？」、「包括... 也好，北區的路也好，少路要通的都沒通，當初是阿宗先告訴我，是不是，你阿宗跟我講... 這不是包括他，包括他們市議員、包括市政府的人有告訴我，對不對為什麼這條路要先打，這條路不要先打；當然你們會想說，為什麼會變這樣，這都是他個人自願... 其實這跟你們想法不一樣，我跟你講事實，這部是說... 你看一些立法委員他們，跟一些財團的法案先通過，民生的法案卻沒通過，這都是跟他們個人的利益有關係... 我這樣跟你說你就知道了，當然現在所有的民意代表也並不以前有什麼工程可以做，都沒有了，現在的市議員像幫忙服務這部分，看這條路通看大家怎麼談... 這是要包括市政府包括一些議員的部分.... 」 （見本件臺灣高等法院更㈠審判決書第14頁）。惟據臺灣新竹地方院檢察署93年度他字第1735號卷第21頁、第30頁（見附卷之聲證一）所載之對談者，均非乙○○、甲○○；而聲請人乙○○、甲○○確未有上述發言，則依原卷內確實之新證據，可認定乙○○、甲○○並無前述之發言內容，足資為聲請人乙○○、甲○○有利之認定。
㈦又據臺灣新竹地方法院檢察署93年度他字第1735號卷第21
1 頁所示，證人黃淑鈴證稱：93年2 月6 日補償金發放當天，我媽媽便在同一天把補償費分八筆轉匯給我姐姐黃淑真180 萬元、黃淑鈴150 萬元、黃淑娟和黃淑萍共290 萬元、李榮達360 多萬元、陳翁榮妹200 多萬元、剩下的1,
700 多萬元，則分別匯到我媽媽在臺灣中小企銀竹北分行和華南銀行竹北分行的戶頭內，其中匯給陳翁榮妹的錢是要給戊○○的。之後，我再依據我媽媽和我哥哥戊○○等人的指示，把我媽媽要給戊○○的錢匯到鄭美麗、王國榮的帳戶；給大姐己○○的錢匯到江宜秦的帳戶；另外再把要給伯父黃清源的錢匯到蔡山的帳戶等語。則登記在陳色名下之420 號土地，係其夫黃金城家族所購買，部分土地屬黃淑鈴之伯父黃清源之權利，而原確定判決認定係陳色之權利，其認事實亦有錯誤，應予糾正，前述土地實際買受家族，應予調查究明。
（二）原判決所憑之證言為虛偽之部分：㈠本件簽署切結書之切結人己○○於93年9 月24日新竹市調
查站之筆錄內容，關於系爭土地（新竹市○○段420、440號）遭新竹市政府徵收之經過情形如何之情形。證人己○○證稱：92年間，新竹市新莊里丙○○主動去找我母親陳色洽談我們家的土地要徵收作為公園的事情，但是我不知道丙○○與我母親協商的經過，到了92年6 月初，某一天晚上我母親打電話給我，說家裡有事叫我回去，我回到新竹市○○街○○○ 號的家中時，正好看到丙○○、甲○○在我家裡與我母親要簽立土地開發的切結書，甲○○要我一併在切結書上簽名捺印，由他們幫我們向新竹市政府爭取徵收我們家的土地，屆時補償費中超過2,400 萬元的部分則給他們作為酬勞。
㈡嗣由己○○94年2 月3 日在臺灣新竹地方法院檢察署93年
度他字第1735號卷之所示之訊問內容觀之，關於問及上開土地徵收前丙○○是否到證人己○○家中找其母親等情，證人己○○證稱：是，他於92年3 、4 月問到我家找我母親，當時我不在家，我母親通知我回家商量，其餘兄弟姊妹我母親好像是以電話通知土地徵收之事，我回去後我母親告訴我丙○○有來找她，說有人可以幫忙辦理徵收土地的事，我母親詢問我意見，我表示可以，當時小弟戊○○在大陸，大弟庚○○雖然與我母親同住，但他的觀念比較不願意土地被徵收，我母親最後才告訴他，我就與我母親說可以約他們過來談，後來有一次我剛好回家丙○○打電話來給我母親，我就接過來聽，他告訴我議員可以幫忙推動這個案子，但我問他是那一個議員他又不說，但後來我母親告訴我丙○○還是一直來找她，我及我二妹黃淑娟都認為徵收可以減輕我母親貸款壓力，我母親後來就同意徵收，就跟丙○○約時問，丙○○就與丁○○、乙○○、甲○○在92年3 、4 月一起到我家，我也在場，丁○○說我們的房子應補償100 萬元，鐵皮屋不補償，土地好像說一坪7 萬元，他說這樣徵收補償費約3,000 萬元，我母親告訴他她希望拿到2,800 萬元，丁○○要求我母親拿2,400萬元就好，我母親不願意，所以就沒同意，後來丁○○直接打電話給我約4 、5 次，希望我與我母親談，希望我母親能接受2, 400萬元，我有與我母親研究過，勸她接受2,
400 萬元，後來我母親也接受，我也有與黃淑娟詢問過，她也覺得可以，這時都沒有告訴其他姊妹，我母親同意後就的丙○○，請他找丁○○、乙○○、甲○○一起過來，所以在92年6 月2 日我與我母親、丁○○、乙○○、甲○○、丙○○在場，當天我母親還要求2,800 萬元，而且我們不需另給丙○○介紹費用，僵持了半個小時，後來我勸我母親同意，我母親就同意並簽下切結書。後來於93年初農曆年前就收到市政府通知，告知我們所有補償費的明細，此時我們才知道我們可領得3,800 多萬元，我母親就告訴我，我就與我戊○○、庚○○商量，因為我們以為補償費約3,000 萬元，我們決定只給他們600 萬元，但我們怕丁○○知道，我、庚○○、我母親就在過完年後搬到頭份顯會路70巷40弄23號，是我們另外租的房子，戊○○在過年前就回臺灣，他還有幫我們搬房子，此時我們都不動聲色，後來通知領錢時，庚○○就與我母親一起過去，戊○○有無去找不知道，我母親領了錢之後能將支票存入臺灣銀行帳戶（因為新竹市政府通知我們要開立帳戶），我母親立刻將錢以撥款方式分給子女。
㈢己○○自起訴後，經歷審多次傳訊，均未到庭，亦不知其
人在何處。觀其證詞，前後不一，諸多顛倒而與事實不符，且有為脫免切結書之責任，而作不實證詞之情事，依己○○於93年9 月24日新竹市調查玷之筆錄，則後與其母陳色洽議之人為聲請人丙○○、甲○○，並無市議員之涉入，94年2 月3 日之偵訊筆錄，亦證稱丙○○一直不告知是何市議員，故丁○○確未涉入切結書之簽署。又如系爭切結書上之420 號土地925.62平方公尺，440 號土地162 平方公尺，共1087.62 平方公尺，合329 坪，若以每坪7 萬元計算，僅2303萬元，若以每坪9 萬元計算，則為2961萬元，則己○○在偵查中證稱以7 萬元一坪徵收計算，與事實即有未合，且全部證據中，僅有己○○一人在偵查中證述丁○○有在92年3、4片及92年6 月2 日至陳色家中云云，與其他被告及證人所言不合，亦不無設詞誣陷之可能，惟因己○○傳訊未著，致刑事程序不能開始，惟其證言既已明顯與事實不符，自得依法聲請再審救濟之。為此，爰依刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、同條項第6 款之規定，就原確定判決聲請再審云云。
三、經查：
（一）聲請人聲請意旨指稱：由上述聲請意旨所列證人辛○○於偵查中及第一審法院審理時之證詞、證人戊○○於本院更一審所為之證述、證人丙○○及黃淑鈴於偵查中之證言，以及上開最高法院98年度台上字第2807號判決、臺灣高等法院96年度上更（一）字第575 號判決之判決理由等觀之，原判決所認定，議員之提案權為丁○○擔任新竹市市議員依據法令執行公務之事項有所違誤云云，並提出最高法院98年度台上字第2807號判決、臺灣高等法院96年度上更
（一）字第575 號判決、新竹市政府92年11月6 日府地用字第0920093996號函、內政部92年12月23日台內字第0920068805號函、新竹市政府93年00000000000 號公告、聲請人談話錄音譯文及筆錄內容等件作為聲請再審之新證據。然查，上述聲請意旨所列聲請人自行摘錄之證人辛○○於偵查中及第一審法院審理時之證詞、證人戊○○於本院更一審所為之證述、證人丙○○及黃淑鈴於偵查中之證言等之摘錄內容是否詳實，仍須經過調查始能釐清，即與所謂「確實之新證據」，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，勿須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者之「確實性」要件不符。且上開聲請意旨所引用自行摘錄之證人證詞、判決內容引述之證人證言，以及新竹市政府92年11月6 日府地用字第0920093996號函、內政部92年12月23日台內字第0920068805號函、新竹市政府93年00000000000 號公告、聲請人談話錄音譯文及筆錄內容等件，係聲請人等在原確定判決調查、審理時即已存在之事，聲請人等要無不知而事後發現之理，故此部分主張亦與「嶄新性」之定義有間，自非刑事訴訟法第420 條第
1 項第6 款所謂發現新證據，揆諸前揭說明，自不得作為聲請再審之原因。
（二）至聲請人所認證人己○○於市調站及偵查中所為之證言為虛偽云云。惟按於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑，刑法第168 條定有明文。準此，若原確定判決所憑證人之證言若有虛偽之情，自應經法院依刑法第168 條之規定予以論罪科刑，不能任憑己意認定證人前揭所言是否為虛偽證言，揆諸前揭說明，以證人於偵查中等之證言為虛偽聲請再審者，除經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審，則本件證人己○○於市調站及偵查中是否有虛偽陳述而違反刑法第168 條規定之情形，並未經起訴或判決確定，亦無其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足等情，自不得僅憑證人己○○自本案起訴後，經歷審多次傳訊，均未到庭，亦不知證人己○○其人在何處，任憑己意空言推論證人己○○之證詞與事實不符等情，逕認本件符合刑事訴訟法第420 條第1項第2 款所稱原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者之聲請再審事由。
四、綜上所述，本件聲請意旨所舉聲請再審之理由，與刑事訴訟法第420 條第1 項第2 款、同條項第6 款之規定並不相符。
從而，本件再審之聲請，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁耀鑌法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 98 年 8 月 6 日