臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第36號再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 李淵聯律師上列聲請人因詐欺等案件，對於本院97年度上訴字第5015號，中華民國98年1月7日第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院95年度訴字第2848號、96年度訴字第 705號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第21855、23467、23468號、96年度偵字第781、3532號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、再審聲請意旨略以：
一、因發現確實之新證據，爰依法聲請再審：發現之新證據係「臺灣地區酒精管理辦法所附酒精變性劑標準表」及「臺灣省菸酒公賣局桃園分局工業用酒精使用變性證明書」，依「臺灣地區酒精管理辦法所附酒精變性劑標準表」編號39所載，足以證明工業用「酒精之變性方法」確實可以加入鹽巴之方式為之，且依「臺灣省菸酒公賣局桃園分局工業用酒精使用變性證明書」，亦證明聲請人於84年間及90年間曾對工業用酒精以加鹽水5%方式予以變性之慣例。而依上開酒精變性劑標準表觀之，並無以加入硃砂之方式為變性方法，是原確定判決採用證人潘進聰所言認定不利於聲請人之事實有誤。
二、原確定判決有下列重要證據漏未審酌，爰依法聲請再審：㈠詐欺取財未遂罪部分：
⒈依證人萬春增之證述、同案被告葉安之供述，足證明本案
初期僅憑劉桂娥所交付之酒精空瓶確實查無所獲，聲請人為求破案乃請義警萬春增協助，聲請人主觀上認定萬春增係檢舉人而應分配獎金，並非心存不法所有之意圖，即無涉本案之詐欺罪，且萬春增經測謊通過，是其是否為檢舉人一事，得為有利於聲請人之認定。
⒉依證人劉桂娥之證述可知，倘聲請人有詐欺之犯意欲以萬
春增為檢舉人，理應要求證人劉桂娥函詢刑事警察局，而非係張清然之指示發函，且依另一承辦人楊素美所製作之查緝案件登記冊可知，聲請人亦無指示其製作檢舉人為萬春增，再者，聲請人未與警察人員勾結將萬春增列為檢舉人一事亦經測謊通過。
⒊有舉發人的話，聲請人的獎金會變少，聲請人無製造一個
檢舉人之動機，且本案究竟以何種方式分獎，尚在走簽中，聲請人於分發獎金之作業過程中，完全尊重相關單位及各層主管人員，並無主觀上不法所有之犯意，亦未施用任何詐術，更無使人陷於錯誤之伎倆。
⒋依「有關本處原桃園分局會同刑事警察局 90年5月23日查
獲張素美、張淑霞等人製售仿冒日本進口無水酒精案經過情形及檢討分析」之記載，若聲請人有詐欺之意思，何不在上開報告直接載明萬春增為檢舉人，以遂伊詐欺之犯行，故上開報告所載足證聲請人主觀上認為萬春增協助破獲此案應為檢舉人，始為公允，而無詐欺之意思。
⒌依95年6月19日聲請人之簽文、刑事警察局94年7月13日刑
偵七一字第0940097556號函、臺灣菸酒股份有限公司政風處95年6月17日台菸酒政處字第095001523號函、臺灣桃園地檢署95年偵字第 22569號不起訴處分書及97年度上字第
258 號上訴書之所載，劉桂娥簽註某小姐為舉發人非真相，其誣指聲請人詐欺未遂，聲請人信賴劉桂娥以某小姐為舉發人之主張，未參與詐欺。
㈡行使業務上文書登載不實罪部分：
⒈於 91年5月將本案移交財政部時，係於扣押表註明該批酒
精「責付保管」4個字，而 94年1月7日製作「銷毀證明書」則係聲請人、葉安、張素美3人各存1份，並無行文給主管機關財政部。嗣後財政部 94年3月依張素美所立「拋棄聲明書」公告沒入後，始函請桃園營業處辦理進倉銷毀是批酒精，而該批酒精目前確實仍存在，縱使如上開確定判決所查實際上並未加鹽巴，與「銷毀證明書」所載內容不符，然業主同日亦簽立「拋棄聲明書」表示自願拋棄，縱使有寫「銷毀證明書」對業主實不生任何損害。又該責付業主保管之酒精，只是被業主張素美移至龜山鄉倉庫改為6大桶存放而已，於94年3月後隨時可依財政部之指示辦理進倉及結案銷毀，故亦無足生損害主管機關於管理查扣無水酒精之正確性。是本案縱使聲請人倒填日期簽立「銷毀證明書」作業上有所不當，但並無致生損害之具體危險發生，似與偽造文書之構成要件「足以生損害於公眾或他人者」不符，原審法院未斟酌此有利於聲請人之部分，亦有請求救濟之必要。
⒉因張素美案屬未結案件，91年5月 28日由菸酒公賣局桃園
分局移交與財政部國庫署，當時移交之扣押表，係記載「「責付保管」四字，並無任何加註文字。由此可證張清然於第一審庭證伊向財政部取得另外註記「6850公升經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷毀」及「6850公升復經請示檢察官同意當場銷毀」等字樣之扣押表影本，實屬偽證，請准予再審之裁定。
三、聲請人被臺灣菸酒股份有限公司解雇後，全家陷入愁雲慘霧之中，原確定判決所為量刑似屬過重，雖經減刑，因無法易科罰金，伊如入監服刑，全家生計勢必面臨困窘，盼賜予准許再審之裁定，使伊有改判無罪或易科罰金之機會等語。
貳、本院經查：
一、按刑事訴訟法第420條第1項第 6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，否則即不能據為再審之原因（最高法院93年度台抗字第98號、86年度台抗字第 477號裁判要旨參照）。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院85年度台抗字第 341號、424號裁定均同此旨）。
二、再按，刑事訴訟法第 421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。
三、茲查：㈠發現確實之新證據部分：
本件聲請人即被告甲○○雖提出「臺灣地區酒精管理辦法所附酒精變性劑標準表」及「臺灣省菸酒公賣局桃園分局工業用酒精使用變性證明書」，以證明工業用酒精之變性方法確實得以加入「鹽巴」方式為之，及其於84年及90年間曾有對工業用酒精以加鹽方式予以變性之慣例，惟依臺灣地區酒精管理辦法第3條第1項第1款、第3款規定可知，工業用酒精（含酒精在95%以上）與無水酒精（含酒精在99.5%以上）二者並不相同，聲請人提出之證明書均係就工業用酒精以加鹽方式予以變性，而本件扣案之無水酒精是否亦得以同種方式予以變性，即非無疑，尚須經過調查程序，以明其實。況扣案之無水酒精經採樣送臺灣菸酒股份有限公司酒研究所化解結果，分別檢出酒精度97.5%、99.5%，均未檢出食鹽成分，有該所95257-1、95257-2報告書各1紙在卷可稽（見偵字第23468號卷第39、40頁），從而，縱使無水酒精得以加鹽方式銷毀，亦無法證明聲請人業已以加鹽方式銷毀扣案之無水酒精，是聲請人所提出之上開證據尚須經過調查程序，且非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之判決，自與確實新證據之「確實」涵義不符，委不足採。
㈡重要證據漏未審酌部分：
⒈詐欺取財未遂罪部分：
⑴本件聲請人否認有詐欺之行為，辯稱其主觀上認定萬春
增係檢舉人而應分配獎金，無不法所有之意圖，並指稱原確定判決未審酌證人萬春增、劉桂娥之證詞、被告葉安之供述及本件無水酒精案經過情形及檢討分析報告云云。惟觀諸原確定判決，已綜合證人萬春增、劉桂娥之證詞、被告葉安之供述及上開分析報告所載，並論斷說明謂：「本件係因 90年2月底公賣局辦事員劉桂娥於辦理銷售酒精業務時發現疑有他人涉有違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例情事，乃將該情事轉知聲請人，經公賣局會同內政部警政署刑事警察局而查獲，業經證人劉桂娥於原審偵審中證述在卷，而證人萬春增係由聲請人介紹予內政部警政署刑事警察局警員即被告葉安、顏景祥認識，並表示萬春增係檢舉人並製作警詢筆錄，亦經證人萬春增證述及被告葉安、顏景祥供承在卷，且被告葉安於檢察官偵查中供稱：伊收到臺灣菸酒桃園營業處94年
6 月21日台菸酒桃營銷字第0940002512號函詢問內政部警政署刑事警察局有關於 90年5月23日查獲張素美違反菸酒專賣條例販售無水酒精乙案是否另有舉發人時，不知道如何答覆，伊打電話問聲請人，聲請人擬一份草稿給我等語（見他字4561號卷第 113頁），則聲請人明知上情，竟仍利用其為張素美案公賣局之承辦人員，在職務上製作不實請領獎金事項之簽呈，呈請公賣局相關單位簽核辦理請領手續而行使之，著手請領該案之檢舉人獎金，若謂其無為詐欺之意圖，豈非與常情相悖。況觀之聲請人於有關本處原桃園分局會同刑事警察局90.05.23查獲張素美、張淑霞等人製售仿冒日本進口無水酒精案經過情形及檢討分析內，明確載明：將由警方提供義勇警察萬某為線民，協助蒐證工作。90年 2月間萬某電告：中壢市○○路○段 ○○號（中原化工原料行）疑似販賣非法酒精請查處云云（見他字第3742號偵查卷第 181頁），亦明白指稱證人萬春增係警方提供，益見聲請人確有利用為張素美案公賣局之承辦人員，在職務上製作不實請領獎金事項之簽呈，呈請公賣局相關單位簽核辦理請領手續而行使之，著手請領該案之檢舉人獎金之犯行甚明。聲請人及其辯護人辯稱：本件因劉桂娥所提供之酒瓶查無所獲而結案，後因證人萬春增購買 2瓶無水酒精經化驗取證，並製作證人筆錄再聲請搜索票而查獲，是聲請人主觀上認證人萬春增為檢舉人，即無不法之意圖云云，均係飾卸之詞，不足採信。」（見原確定判決第13、14頁），足見原確定判決對於上揭證人之證詞、同案被告之供述及上開分析報告所載，要無漏未審酌之情事。
⑵又聲請人聲請意旨指摘原確定判決未就證人萬春增之測
謊結果予以審酌云云，惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應；惟鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，故目前尚無法達到百分之百正確性，是該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨（最高法院91年度台上字第4080號、第7376號、85年度台上字第5791號判決意旨參照）。從而，縱證人萬春增通過測謊鑑驗，惟該測謊鑑驗結果既會受受測人於測謊時之生理、心理狀態所影響，其正確率顯非百分之百，自不能遽以上開測謊鑑定結果，認證人萬春增就「系案檢舉筆錄不是以一問一答方式製作完成的」、「葉安、顏景祥二人有渠等前往元化路購買假酒」等問題並無情緒波動反應為憑，而無視上開諸多不利聲請人之事證，逕為其有利之認定。是證人萬春增之測謊結果既不足以推翻原審法院所認定之罪刑，即非足生影響於原確定判決之重要證據，聲請人據此聲請再審，自屬無據。
⑶聲請人聲請意旨另指稱：①伊倘有詐欺之犯意欲以萬春
增為檢舉人，理應要求證人劉桂娥函詢刑事警察局，而非係張清然之指示發函；②本案究竟以何種方式分獎，尚在走簽中，聲請人於分發獎金之作業過程中，完全尊重相關單位及各層主管人員，主觀上無不法所有之犯意；②依95年6月19日聲請人之簽文、刑事警察局94年7月13日刑偵七一字第0940097556號函、臺灣菸酒股份有限公司政風處95年6月17日台菸酒政處字第095001523號函、臺灣桃園地檢署95年偵字第 22569號不起訴處分書及97年度上字第 258號上訴書之所載，劉桂娥簽註某小姐為舉發人並非真實，而係狹怨行誣，聲請人實未參與詐欺云云，均係聲請人徒憑己意所為之推論，既未提出證據以實其說，又未依據卷內資料指出有何原確定判決漏未斟酌之證據足以證明之，顯不足以影響原確定判決。
⒉行使業務上文書登載不實罪部分：
⑴本件聲請人聲請意旨雖指稱：該批無水酒精係責付業主
張素美保管，業主亦已聲明拋棄該批酒精，且銷毀證明書及扣押表未對外行文，而該批酒精尚得依財政部之指示辦理進倉及結案銷毀，對業主張素美及主管機關均未造成任何損害，原確定判決未斟酌此有利於被告之部分云云，惟查，原確定判決就被告及其辯護人所辯稱：本件扣案酒精係責付張素美保管，且於扣押表上雖加註文字，但未對外行文，不足以生損害於主管機關管理查扣無水酒精之正確性等語，業已於理由欄中說明其不採之理由謂：本件扣案無水酒精，於查獲當時未以加鹽方式銷毀，聲請人明知扣案之無水酒精並未銷毀，仍於94年
1 月間製作「銷毀證明書」時，將日期倒填為查獲當日即 90年5月23日，且將「查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」影印後，竄改原本之內容，持交課長張清然而行使，使人誤以為上開無水酒精已於90年5月 23日銷毀，自足生損害主管機關於管理查扣無水酒精之正確性，是被告及其辯護人所辯，委無可採（本院原確定判決第8、9、11、12頁），可見原確定判決已本於論理法則、經驗法則，而為證據之取捨，而被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由，自無漏未審酌之情形。再者，刑法處罰偽造文書罪之主旨，在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，而所謂足生損害，係指他人或公眾可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（最高法院26年上字第2731號、33年上字第916號、47年台上字第358號、49年台非字第18號、50年台上字第1268號、51年台上字第1111號判例意旨參照）。本件該批無水酒精既經調查未以加鹽方式銷毀，則聲請人嗣後製作「銷毀證明書」，並於「查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」影本上竄改原本之內容，註明已請示檢察官同意當場銷毀，即有損害主管機關於管理查扣無水酒精之正確性之虞，業主張素美及主管機關有無實受損害，均非所問，是聲請人所辯上詞，自不足採。至於案發後，縱使業主張素美已聲明拋棄該批酒精，且該批酒精尚得依財政部之指示辦理進倉及結案銷毀，惟是否有損害之虞，係以案發時，有無此風險為斷，而非以事後未生損害為評斷標準，附此敘明。
⑵又聲請人於聲請意旨再指摘證人張清然於第一審證稱伊
係向財政部取得另外註記「6850公升經檢察官同意及考量公共危險及妨害衛生之虞當場銷毀」及「6850公升復經請示檢察官同意當場銷毀」字樣之扣押影本，實係偽證云云，惟查，聲請人僅係以自身之論述主張證人之證言有虛偽，並未提出證明該證人確犯偽證罪之刑事確定判決，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之證據，故不足據為開始再審之依據。況聲請人既已坦承伊確有將前開扣押物品表影印後分別加註上開字樣，並持交課長張清然，是縱使上述事實為真，亦不能據以推翻原確定判決認定事實之基礎而改為有利於聲請人認定，則聲請人執為聲請再審之上開原因，核與前述聲請再審之法定要件不合。
⒊綜上，本件聲請人所舉聲請再審之相關事證，均不足認為
確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決，尚難認有聲請人所指相關證據原確定判決漏未審酌之情。
㈢至於聲請人另泛稱原審法院量刑過重，伊如入監服刑，全家
生計將面臨問題，請賜予再審機會云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。
原審法院就聲請人之犯罪情節，已詳敘所憑證據與認定之理由，並審酌聲請人犯罪之目的、動機、手段，聲請人於其職務上製作之銷毀證明書為不實之登載，及聲請人所欲詐取之財物尚未得手之所生損害，犯罪情節之輕重，及犯後態度等一切情狀，就其所犯行使業務上文書登載不實罪及詐欺取財未遂罪，分別量處有期徒刑 6月、1年2月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例分別減為3月，7月，並定應執行刑為有期徒刑 9月，經核均無違誤，所為量刑亦屬允當，並無失之過重情形，聲請人執此為聲請再審之理由，亦無足取。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理由，核與刑事訴訟法第421條、第420條第1項第6款之規定並不相符，是本件聲請人即受判決人再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉法 官 宋明蒼以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 駱麗君中 華 民 國 98 年 3 月 11 日