臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲再字第41號再審聲請人 甲○○即受判決人選任辯護人 葉鞠萱律師上列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於最高法院98年度台上字第42號，中華民國98年1月8日確定判決（本院96年度上更 (一)字第526號、台灣士林地方法院92年度訴字第581號，起訴案號：
台灣士林地方法院檢察署92年度偵字第5591號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：(一)依最高法院97年度台上字第1190號刑事判決，公立學校非刑法修正施行後之行使國家統治權之國家、地方自治團體所屬機關，則公立學校校長及其教職員自非依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之「身分公務員」。(二)再審聲請人即受判決人甲○○雖擔任台北市秀山國民小學兼和平國民小學籌備處（下稱籌備處）主任，因籌備處自始非獨立之組織，有臺北市政府教育局89年10月6 日函（再證一）釋內容可稽。且該局92年4月21日函（再證二）更揭示籌備處屬「任務編組，於學校正式成立前尚『無』組織規程、單位預算及編制，並『非』正式學校，... 於籌備處階段尚『無』機關之實... 」。自不得以再審聲請人兼任籌備處主任即認定具有公務員身分。(三)依臺北高等行政法院94年度訴字第3183號裁定、最高行政法院96年度裁字第92
9 號裁定（再證三），均認「教師參與學校行政工作係屬一種義務... 因此教師免兼行政職務，並不足以改變教師身分... 自不得提起行政訴訟... 」，故再審聲請人雖具「社子國小教師兼訓導主任」身分，另兼秀山國小及和平國小籌備處主任，然尚非公務員任用法之公務員。(四)綜上所述，再審聲請人顯非刑法修正後之公務員，依再證一至三係於原判決程序中即已存在之證據而發現在後或審判時未經注意之證據，原判決不惟有判決違背法令，且顯有認定事實錯誤之再審事由，為此依刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定，聲請再審並停止刑罰之執行等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6 款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號判決意旨參照）。
三、經查：本件再審聲請人聲請本件再審所提出之臺北市政府教育局89年10月6日函、92年4月21日函及最高行政法院96年度裁字第929 號裁定，均係於事實審法院判決前已經存在，且臺北市政府教育局上開二函之受文者均為臺北市政府教育局所屬各學校籌備處，而再審聲請人既為籌備處主任，於上開函文寄送於籌備處時均已簽核批示，有各該函影本上蓋有再審聲請人職章戳印可知；另臺北市政府教育局92年4 月21日函於原審已提出供審究附卷（原審卷二第415 頁）。又最高行政法院96年度裁字第929 號裁定，係再審聲請人不服臺北市政府於92年6月16日府人二字第09215452300號令，核定再審聲請人免兼秀山國小及和平國小籌備處主任職務，所提起之行政訴訟，理應於上開裁定送達於再審聲請人時所明知。故上開再證一至三證據，均非於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，或審判時未經發現，至其後始行發現之證據，自不符合刑事訴訟法第420 條第1項第6款之「嶄新性」要件。又再審聲請人雖提出再證一至三證據，認籌備處屬任務編組，於學校正式成立前尚無組織規程、單位預算及編制，質疑再審聲請人不具修正後刑法之公務員身分。然依司法院大法官會議釋字第308 號解釋理謂「公立學校聘任之教師係基於聘約關係，擔任教學研究工作，與文武職公務員執行法令所定職務，服從長官監督之情形有所不同，故公立學校聘任之教師，不屬於公務員服務法第24條所稱之公務員。惟此類教師如兼任學校行政職務，就其兼任之行政職務，仍有公務員服務法之適用」等語，足證再審聲請人以社子國小教師兼訓導處主任，另兼秀山國小及和平國小籌備處主任，顯然兼有行政職務，難謂無公務員服務法之適用。則再證一至三證據，尚須進一步調查再審聲請人以社子國小教師兼任秀山國小及和平國小籌備處主任，是否依相關法令而從事於公共事務，具有法定職務權限之「授權公務員」，或受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務之「委託公務員」。從而，再證一至三證據，以證據本身形式上觀察，尚不具有不須經過調查程序，顯然可認為足以動搖原有罪確定判決之「顯然性」。
四、綜上所述，再審聲請人提出之證據，不具「嶄新性」及「顯然性」，自不合於刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定。再審聲請人據以聲請再審，為無理由，應予駁回。再審聲請人聲請再審，既經駁回，則其聲請停止刑罰之執行，即失所依據，應併予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 宋明蒼法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 98 年 3 月 25 日