臺灣高等法院刑事裁定 98年度聲減更(一)字第4號聲 請 人即 受刑人 甲○○
（現於臺灣澎湖監獄執行）上列聲請人因違反肅清煙毒條例等案件，聲請減刑及定應執行之刑，經本院裁定後（本院原案號：98年度聲減字第369 號），由最高法院發回更裁，本院裁定如下：
主 文甲○○所犯附表一編號1至4及附表二編號1、2所示各罪，均減刑詳如附表一編號1至4及附表二編號1、2所載，附表一編號1至4應執行有期徒刑貳年肆月；附表二編號1、2應執行有期徒刑貳年。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人受刑人甲○○所犯㈠於民國81年間犯麻藥、煙毒等罪，經判處有期徒刑4年9月，於85年5 月22日假釋。㈡於86年間犯麻藥及煙毒等罪，經判處有期徒刑4 年。㈢於88年間犯販賣毒品罪，經判處有期徒刑12年。㈠之罪經撤銷假釋後之殘餘刑期為2年11月又20日，與後續㈡之4年、㈢之12年徒刑，係合併計算刑期，接續執行，無從割裂；且因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，中華民國刑法施行法第7條之1第2 項前段定有明文。為此中華民國96年罪犯減刑條例之規定，聲請減刑並定其應執行之刑據等語。
二、按中華民國96年罪犯減刑條例第8條第1項規定：「依本條例應減刑之罪，已經判決確定尚未執行或執行未完畢者，由檢察官或應減刑之人犯聲請最後審理事實之法院裁定之。」，則應減刑之罪已判決確定，而於中華民國96年罪犯減刑條例施行之日，尚未執行或執行未完畢者，應依聲請予以減刑。又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。另按刑法第79條之1第1項規定「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行期間，合併計算之」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之」則合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。又86年11月26日增訂公布、同年月28日施行之刑法施刑法第7條之1第2項：規定「因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限。」，亦即二以上有期徒刑並執行者，其中一有期徒刑因撤銷假釋而執行殘餘刑期時，倘其撤銷假釋之原因事實發生在前開刑法第79條之1第5項增訂施行前者，其殘餘刑期雖已全部執行完畢，仍應適用刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間合併計算之規定，與其他併執行之有期徒刑合併計算執行期間，難認該撤銷假釋之有期徒刑已執行完畢。
三、經查：㈠附表一編號1至4部份：受刑人前因前因附表一編號1、2違反
違反麻醉藥品管理條例等案件，其中非法施用麻醉藥品罪、違反藥事法罪部分，經本院以83年度上訴字第3861號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑1年確定在案。
又因該附表一編號3、4違反肅清煙毒條例等案件，其中非法吸用麻醉藥品罪、施用毒品罪部分，經台灣桃園地方法院以83年度訴字1520號判決分別判處有期徒刑6月、3年4月，應執行有期徒刑3年8月確定在案。上開四罪經台灣桃園地方法院以84年度聲字第863號裁定應執行之刑為有期徒刑4年9月確定，徒刑起算日期83年11月7日，於85年5月22日縮短刑期假釋出監，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可稽（詳見聲減卷第36頁、第37頁）。
㈡附表二編號1、2部分：受刑人於假釋中之86年4月中旬至86
年6月17日止再犯附表二編號1、2非法施用麻醉藥品、施用煙毒罪，經台灣桃園地方法院以86年度訴字第910號判決判處有期徒刑8月、3年6月，應執行有期徒刑4年，並經本院於86年12月22日以86年度上訴字第5791號判決上訴駁回確定在案。嗣經法務部撤銷上開假釋，應入監執行殘刑有期徒刑2年11月又20日，受刑人因逃匿未到案執行，經台灣桃園地方法院檢察署於87年5月27日發布通緝，於88年4月8日緝獲，先執行另案強制戒治，再接續執行殘刑有期徒刑2年11月又20日。然其撤銷假釋之原因事實發生在86年4月中旬至86年6月17日，係在刑法第79條之1上開於86年11月26日修正（同年月28日施行）之前，依同日施行之刑法施刑法第7條之1第2項前段規定，仍應依修正前刑法第79條之1規定，「合併計算」其殘餘刑期與他刑應執行之期間，而不適用修正後刑法第79條之1第5項有關先執行殘餘刑期，再接續執行他刑之規定。故該殘刑與附表二編號1、2之確定判決，及附表二編號3有期徒刑12年，合併計算執行期間，徒刑起算日期均為88年8月12日，指揮書執畢日期為107年4月7日，以上有臺灣臺中監獄報請撤銷假釋報告表、本院被告前案紀錄表可憑，全部均未執行完畢甚明。
㈢茲受刑人以其所犯如附表一編號1至4罪所示四罪及附表二編
號1、2所示兩罪，犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，且其所犯均非屬不得減刑之罪，與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，受刑人聲請予以減刑，經核尚無不合，應予准許。且本件受刑人所犯如附表一、二所示各罪之犯罪行為時，皆於民國83年間及86年4月中旬至86年6月17日間，其行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，修正前刑法第51條第5款宣告多數有期徒刑者，定其應執行刑不得逾20年之規定，已修正為不得逾30年，修正後之新法並未較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法定其應執行之刑，就附表一、二分別定應執行刑裁定如主文所示。
㈣有關附表二編號3所示之罪，依同條例第3條第1項第7款規定
應不予減刑。又是數罪併罰，有二裁判以上者，固得定其應執行之刑，惟以裁判確定前所犯為前提，若於一罪之裁判確定後又犯他罪，僅能併於執行，不能依刑法第51條定其應執行之刑。受刑人所犯附表二編號3所示犯罪，其犯罪時間為88年2月底及3月初，係在附表一所示四罪最初裁判確定日（及83年10月2日）之後，亦在附表二編號1、2所示裁判確定日之後，與數罪併罰須有「裁判確定前犯數罪」之要件不符，無從與該等裁判定應執行刑，此部分聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第8條第3項、第10條第2項，刑法第2條第1項前段、第53條、修正前刑法第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉金發中 華 民 國 99 年 2 月 1 日