臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第99號上 訴 人即 被 告 丁○○
（原名鄭志輝）選任辯護人 徐秀蘭律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第41號，中華民國95年 6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第12293 、18294 號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，緩刑伍年。
事 實
一、緣丙○○原係址設臺北市○○區○○○路○○號十二樓肯拿斯國際開發有限公司（下簡稱肯拿斯公司）之負責人（業經本院另案於95年7月20日判處有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年確定），民國91年間因其票信不佳，因此以每月新台幣（下同）2萬5千元代價商請其友人高建南（業經原審另案判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定）擔任肯拿斯公司名義負責人，負責對外簽約，並向銀行請領支票供肯拿斯公司使用，然丙○○仍擔任實際負責人。至於91年10月間，公司財務已陷於無支付能力狀態，但因丙○○積欠位於臺北市○○區○○○路○段○○○號之群倚股份有限公司（下稱群倚公司）負責人徐月蘭（業經原審另案判處有期徒刑1年4月，緩刑5年確定）債權尚未清償，經龍瀚（另由原審法院94年度易字第41號案件通緝中）提議隱藏肯拿斯公司無支付能力之事實，先以肯拿斯公司名義叫貨詐騙廠商，再將取得之貨品賣出，既可將部分價金供丙○○清償積欠徐月蘭之債權，另部分價金則按一定比例分配予各參與叫貨、賣貨者之謀財方法，獲得丙○○、高建南、徐月蘭同意，並再邀集知情之邱慶東（另由原審法院94年度易字第41號案件判處有期徒刑1年3月，緩刑5年）擔任肯拿斯公司採購人員，及邀集知情之丁○○（另由原審法院94年度易字第41號案件判處有期徒刑1年4月）擔任肯拿斯公司售貨人員。遂基於共同犯常業詐欺取財罪之犯意聯絡，意圖為自己不法之所有，嗣即依計畫，由龍瀚提供廠商、業務員及電話名單予邱慶東，邱慶東即以肯拿斯公司之名義，連續於如附表所示之時間、向如附表所示之太電數位科技股份有限公司（下稱太電數位公司）、康和資訊系統股份有限公司（下稱康和公司）、普利菲科技股份有限公司（下稱普利菲公司）、志眾有限公司（下稱志眾公司）、寶聯電腦股份有限公司（下稱寶聯公司，此部分與被告丁○○無涉）、聯浚電訊股份有限公司（下稱聯浚公司）等廠商，詐稱：欲大批購買如附表所示之電腦設備及週邊產品以為經銷云云，再簽發肯拿斯公司為發票人之支票以為貨款，致如附表所示之太電數位公司等廠商誤認肯拿斯公司付款能力充裕，而陷於錯誤，先後依指示將如附表所示之筆記型電腦等電腦設備及週邊產品（價值新臺幣〈下同〉三百三十八萬九千五百十五元）交付至群倚公司、或肯拿斯公司，徐月蘭取得貨品後，隨即通知丁○○取貨折價拋售，所得金額由徐月蘭先取得60萬元作為丙○○清償之欠款，剩餘則由丙○○、高建南、龍瀚、邱慶東及丁○○等人朋分花用。嗣上開廠商所持支票屆期提示皆未獲兌現且遭銀行公告拒絕往來，肯拿斯公司早已人去樓空，始知上情。
二、案經如附表所示之太電數位公司等廠商訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、本件係經被告於本院為有罪之表示，而以簡式審判程序加以審理，依據刑事訴訟法第二百七十三條之二、同法第一百五十九條第二項之規定，不適用同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一及第一百六十四條至第一百七十條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告丁○○對於前揭事實坦承不諱，並有下列證據可佐：
1.證人即另案被告丙○○、徐月蘭於原審亦分別結證明確（見原審九十五年四月二十四日、五月二十九日筆錄）。⒉況證人邱慶東於原審亦結證稱：係丁○○介紹加入，且於
加入時丁○○已告知整件計畫欲折價轉賣不付貨款，亦係丁○○告知分配利潤，且事前、事中丁○○均有於網咖討論計畫、進度，更轉交部分廠商名單等語（見原審九十五年四月二十四日筆錄第十七、十九、二一頁）；與證人徐月蘭亦結證稱：邱慶東為丁○○介紹進來，邱慶東所叫貨品進來後，均由丁○○取走大部分貨後，將款項匯進帳戶方可分配利潤等語（見原審九十五年四月二十四日筆錄第
九、十四頁），二者所稱情節互核相符，並有進價利潤分配表在卷可稽，是被告丁○○於本件積極尋求合作共犯、事中擔任轉交廠商名單、事後更掌握本件犯罪利潤來源「折價轉賣」事實堪以認定。
⒊復有被害人廠商之報價單、交貨單、送貨簽收單、統一發票影本等在卷可稽：
⑴太電數位公司部分（見九十二年度他字第四七八○號影
印卷）：經證人陳文旺、黃耀進就購貨、交貨、支付貨款過程證述明確，並有信函（見偵二卷第一二五頁）、（以下部分見九十二年度偵字第一六七○五號第三二頁）報價單、客戶受信申請單、受信額度申請表、邱源隆名片、客戶基本資料表、支票（一百零六萬五千二百二十五元）、安達快地專業快遞（徐月蘭簽收）、退票理由單（第五五頁）交貨單等。
⑵康和公司部分：業經證人莊仁益（見偵五卷第九四頁）
證述明確，並有客戶資料表、報價單、送貨單、統一發票、退票理由單、支票等（見偵五卷第九七頁以下）在卷可稽。
⑶普利菲公司部分（見九十二年度他字第四一九三號影印
卷、及九十二年度偵字第七六九五號第十頁以下）：經證人吳正宗就購貨、交貨、支付貨款過程證述明確，並有支票、訂購憑單、報價單、快遞單簽收單、客戶別訂購明細表等在卷可稽。
⑷志眾公司部分：業經證人乙○○證述明確（見偵二卷第
三○四頁），並有訂單、裝箱單、退票理由單、支票等（見偵二卷第三一一頁）在卷可稽。
⑸聯浚公司部分：業據證人呂光藝證述明確（見偵一卷第
二七頁、偵二卷第二四七、二七三頁），並有交貨單（見偵一卷第十三頁背面）在卷可稽。
⒋肯拿斯公司票據信用資料：（見偵二卷第二八五頁）肯拿
斯公司於九十一年十一、十二月間起共退票五十七紙之事實，可認肯拿斯公司於附表訂貨期間已處於支付不能之情形：
⑴臺北銀行中山分行九十二年五月二十八日北銀中存字第
九二六○一一八九○○號函附肯拿斯公司開戶資料及進出明細表（見偵二卷第二二頁）；⑵臺灣土地銀行民權分行九十二年六月二日權存字第○九
二○○○○二六八號函及肯拿斯公司開戶資料、進出明細表；⑶第一商業銀行九十二年八月十三日（九二）一圓山字第
一六八號函及附件往來記錄（見九十二年度偵字第一六七○五號卷第八九頁以下）：肯拿斯公司於九十一年十二月三十日開始有退票，九十二年一月十七日經列為拒絕往來。
⑷肯拿斯公司之支票及退票理由單影本（見偵一卷第五頁背面）。
⒌遠傳電信股份有限公司0000000000號行動電話
門號之申用人基本資料（九十二年度他字第二七九號卷第一○○頁）：已判刑確定之共同被告邱慶東使用該門號向被害廠商訂貨，惟該門號申用人為證人徐月蘭之子姜柏宇，且帳單地址為證人徐月蘭之戶籍地址，則被告邱慶東訂購貨物係經與另案被告徐月蘭事前商議，堪可認定。
⒍再有訂貨購貨使用之廠商名單資料、電話明細（見偵四卷
第十八頁以下）、進價利潤整理表（見偵四卷第二三頁，進價表）等，足認本件被告等人均係依照事前謀議取得之廠商，並為事後利潤分配等情。
⒎另案被告徐月蘭之臺北銀行永春分行帳號0000000
00000號帳戶存摺進出明細（見偵五卷第六十頁以下）：被告丁○○於九十一年十二月十八日匯入前述帳戶六十四萬四千一百七十五元，足認被告丁○○確實於折價出貨後，將貨款轉入徐月蘭之個人帳戶內以為利潤分配之事實。
⒏依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據
已足資擔保共同被告邱慶東於原審調查、審理中所為之上開任意性自白與事實相符，而共同被告邱慶東亦經證人具結詰問程序就被告丁○○部分為證，其證言自可作為不利被告丁○○之認定。
⒐綜上所述，本件事證明確，被告丁○○之犯行，洵堪認定。
三、核被告丁○○與其他共犯等以無支付能力肯拿斯公司名義叫貨詐騙廠商，再將取得之貨品賣出，所得價金則按一定比例分配予各參與叫貨、賣貨者之謀財方法，非以正常之商業交易手段詐騙多數廠商，目的在詐取各廠商之貨品，顯係恃之以為常業，所為係犯刑法第三百四十條之常業詐欺犯。被告丁○○與本案已判決確定之邱慶東、未到案被告龍瀚、及另案被告徐月蘭、丙○○、高建南彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。惟起訴書載認應依同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，尚有未洽，然已經公訴蒞庭檢察官當庭陳明（見原審九十五年五月二十九日筆錄第十五頁），並經原審當庭告知因犯罪事實同一，而變更起訴法條（見同日筆錄第一頁），無礙被告丁○○之防禦；又起訴書中就被告丁○○部分漏論聯浚公司十二月十八日之部分，惟此部分犯罪事實，業經其於偵審時供承在卷，為裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應為起訴效力所及，且亦經蒞庭公訴檢察官當庭陳明補充（見同日筆錄第十二頁），本院自得併予審理，附此敘明。再被告犯罪後，有關刑法第三百四十條常業詐欺罪規定，業經修正刪除並自000年0月0日生效，亦即犯詐欺取財犯行者，應依其犯罪次數依數罪併罰處斷，對被告自屬不利，因此比較刑法修正前後規定結果，修正後規定並無較修正前規定有利於被告，是被告本件詐欺取財犯行，爰依修正後之刑法第二條第一項規定，應適用修正前即行為時之刑法第三百四十條常業詐欺罪規定論罪，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟如前述本件被告與徐月蘭、高建南、邱慶東、龍瀚及丁○○就附表事實（除寶聯公司外）（即犯刑法第340條部分）有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，原審漏未論高建南亦為共同正犯，與事實不符；另被告犯罪後，有關刑法第三百四十條常業詐欺罪規定，業經修正刪除並自000年0月0日生效，原審未及比較適用，再查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告犯罪之時間係在96年4月24 日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，原審亦未及適用，均有未合，被告丁○○否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，故原判決關於被告丁○○部分應予撤銷。本院審酌被告丁○○犯後矢口否認，態度不良，惟於本案業已幡然悔悟坦承犯行，更積極與被害廠商普利菲公司、聯浚公司、志眾公司、康和公司達成和解，有和解書在卷可稽，雖餘有太電公司未取得和解，然此係因太電公司已經營不善，現公司已解散，無從洽商和解，並審酌被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯人與被害人犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處有期徒刑壹年肆月，又本件被告犯罪之時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之規定，應依法減其宣告刑2 分之1 。再查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後於本院審理中坦承犯行，深知悔悟，且與大部分被害人和解，賠償損失，有各和解書在卷足憑，本院認其經此次科刑教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以勵來茲，而啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第74條第1 款，修正前刑法第340 條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 趙功恆法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君中 華 民 國 99 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百四十條以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
附表：
┌──────────┬──────────┬───────────┬───┐│被害公司名稱 │交貨日期（九十一年）│被詐欺之貨品及金額 │業務員│├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│太電數位科技股份有限│十一月二十六日 │筆記型電腦二十台 │黃耀進││公司（負責人楊建興）│ │一百零六萬五千二百二十│ ││ │ │五元 │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│康和資訊系統股份有限│十一月二十七、二十 │筆記型電腦十二台 │吳敏如││公司（負責人吳滄海）│八日 │四十七萬零四百七十五元│ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│普利菲科技股份有限公│十一月二十七日、 │燒錄器八十台 │吳正宗││司（負責人林添木） │十二月十日 │五十一萬七千零二十元 │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│志眾有限公司（負責人│十二月十日 │電腦滑鼠二千零八十台 │ ││甲○○） │ │二十八萬三千九百二十元│ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│寶聯股份有限公司（負│十二月二日至十二月二│液晶螢幕八台 │蔡昌衛││責人曾富山） │十七日 │十三萬三千八百零五元 │ ││ │ │（此部分係送貨至肯拿斯│ ││ │ │公司，與被告丁○○無涉│ ││ │ │） │ │├──────────┼──────────┼───────────┼───┤│聯浚電訊股份有限公司│十二月二十日 │筆記型電腦二十台 │呂光藝││（負責人呂文昌） │ │一百零五萬二千八百七十│ ││ │ │五元 │ ││ ├──────────┼───────────┤ ││ │十二月十八日 │筆記型電腦三十台 │ ││ │（尚未交貨，此為預定│一百七十三萬一千元 │ ││ │交貨日期） │ │ │└──────────┴──────────┴───────────┴───┘