臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第122號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 于樹森原名甲○○.選任辯護人 石麗卿律師被 告 丙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第729 號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第11420 號、第15536 號、93年度偵緝字第262 號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表所示偽造之署名、印文均沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○前因犯贓物罪，經臺灣士林地方法院以89年度易字第22號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以新臺幣（下同）
900 元折算1 日，上訴後經本院判決上訴駁回確定，於民國90年1 月18日易科罰金執行完畢（於本件構成累犯）。詎其仍不知悔改，其係高峰股份有限公司（以下簡稱高峰公司）之採購課長；乙○○原係添晟科技企業有限公司（以下簡稱添晟公司）之股東兼總經理，90年9 月間因添晟公司營運不善積欠貨款而結束營業，乙○○經由朋友介紹前往江澧實業股份有限公司（下稱江澧公司）擔任專案經理，為從事業務之人。丙○○與乙○○2 人推由乙○○於90年11月初某日，向江澧公司告稱高峰公司欲訂購「VCD PLAYER JINGO 9600」與「VCD PLAYER JINGO 5000 」各1000臺VCD 全功能影音光碟機，並於90年11月13日取得高峰公司訂貨單2 張，而該等訂貨單上有丙○○蓋印並由丙○○將貨品名稱「VCDPLAYER IWAI NVCD 501」更改為「VCD PLAYER JINGO 9600」及「VCD PLAYER JINGO 5000 」後，交由江澧公司經理丁○○以資確認，江澧公司遂與捷芮國際有限公司（下稱捷芮公司）負責人于樹森（原名甲○○，後改名為于樹森）於90年11 月14 日訂立買賣合約書，約定由捷芮公司出售型號為「VCD PLAYER JINGO 9600 」及「VCD PLAYER JINGO 5000」VCD 全功能影音光碟機各1000臺予江澧公司，每臺價格為1250元，共計250 萬元，簽約當日江澧公司並依約給付3 成訂金共75萬元予捷芮公司，並約定於90年11月30日前分2 批出貨至高峰公司龜山倉庫簽收，捷芮公司交齊2000臺VCD 後出示簽收單及發票後，江澧公司會將剩餘7 成餘款現金給付予捷芮公司等情。捷芮公司於90年11月底組裝2000臺VCD 後，乙○○與丙○○為能順利完成交易及出貨，竟基於偽造私文書進而行使之概括犯意聯絡，推由乙○○告知不知情之于樹森上開2000臺VCD 由其在捷芮公司內進行驗收即可領取尾款，驗畢由乙○○在上開高峰公司訂貨單2 紙上偽造「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文各1 枚及驗收人員「林祿」署名各3 枚（1 式3 聯，署名複寫至下2 聯，印文未複印），復另行偽造高峰公司驗收單2 紙及在該驗收單上偽造「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文與驗收人員「林祿」署名各1 枚，以示高峰公司已驗收完成，再交由不知情之捷芮公司人員以為行使，捷芮公司遂於90年11 月29 日向江澧公司請領尾款175 萬元之支票。捷芮公司於90 年12 月3 日欲出貨至高峰公司龜山倉庫時，因未貼高峰公司要求之條碼及包裝不符而重新出貨，故僅能將其中298 臺VCD 送交高峰公司龜山倉庫由驗收員許麗雲簽收，之後未料高峰公司久未表明何時欲收受剩下之貨物，乙○○與丙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，彼2人推由乙○○向于樹森表示由其處理後續事宜，而要求于樹森將剩餘未出貨1702臺VCD 機中之700 臺VCD 機交其處理，其餘未出貨部分則退還貨款，于樹森遂將應歸屬江澧公司所有之700 臺VCD 交給乙○○，又分別於90年12月27日、12月28日、12 月31 日將現金1450元及其他客戶開給捷芮公司之支票合計86 萬1300 元交予乙○○，乙○○領得上開貨物及現金、支票後，即與丙○○將上開乙○○因業務關係持有原屬於江澧公司所有之退款及貨物侵占入己。（按乙○○所犯本件侵占等犯行，業經臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第82號刑事判決有罪確定）。
二、案經被害人江澧公司訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告于樹森及辯護人、被告丙○○並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語（見本院上更㈠卷98年11月19日準備程序筆錄，本院上訴卷第33頁），依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
乙、有罪部分（即被告丙○○部分）：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告丙○○固坦承當時係高峰公司採購課長，然堅詞否認與乙○○有何共同行使偽造文書等犯行，辯稱：其當時係高峰公司採購課長，而乙○○原本是添晟公司的專案業務經理，大約在90年10月份，乙○○表示到江澧公司工作，但仍會負責添晟公司的售後服務。其曾經有發訂單給添晟公司訂JINGO 型號VCD 2 千臺，於90年11月13日向江澧公司下訂的
VCD 2 千臺是IWAI型號，訂貨單上面的品名有改過但校對章非其所蓋，高峰公司也沒有林祿這個人，高峰公司不會收改過的訂貨單，高峰公司開給江澧公司的訂貨單應該是IWAI型號尚未改成GINGO 型號的那兩張訂貨單，可能因為添晟公司與江澧公司的生產廠商都是捷芮公司，高峰公司的員工才會收貨並開立驗收單。90年12月3 日捷芮公司的確有交貨298臺給高峰公司，其與被告于樹森所簽的合約，係做捷芮公司跟乙○○的證人，證明添晟公司有欠捷芮公司貨款及捷芮公司無論如何都會完成出貨給高峰公司，至於貨款被領走之事，其並不清楚。乙○○偽造訂貨單、統一發票、驗收單再持之向江澧公司詐欺貨款的事情其未參與，也不知情。至於其使用添晟公司的名片，係為高峰公司進行市場調查，當時乙○○表示可以幫其做一張添晟公司的名片才做的，其並非添晟公司員工，並未與乙○○有何犯意聯絡云云。
二、惟查：㈠上揭乙○○如何與丙○○行使偽造私文書與侵占等犯罪事實
，業經證人乙○○在本院具結證述明確（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。況乙○○曾任添晟公司負責人，並向江澧公司總經理邵勝路稱與高峰公司很熟，可以代為介紹生意，故江澧公司才自90年10月起聘任乙○○為專案經理，按件計酬，並招攬到本件與高峰公司之交易等情，業據證人即江澧公司總經理邵勝路、經理丁○○在原審結證甚明（見原審卷一第108 至111 頁、第158 至168 頁），並有江澧公司出具之解除專案業務聘僱書（見91年度他字第581 號卷「以上簡稱他字卷」第47頁）、「VCD PLAYER JINGO9600」及「VCD PLAYER JINGO 5000」VCD 全功能影音光碟機訂貨單2 紙（見他字卷第33、35頁）在卷可稽。
㈡又江澧公司取得高峰公司訂單後，即於90年11月14日與捷芮
公司簽訂買賣契約，捷芮公司並依約購置2000臺VCD 光碟機原料並加以組裝，於90年12月3 日送貨至高峰公司龜山倉庫時，因條碼及包裝不合高峰公司規定，僅送交298 臺VCD 光碟機進入高峰公司龜山倉庫等情，亦據證人即捷芮公司員工戊○○、高峰公司驗貨員許麗雲於原審審理中證述甚明（見原審卷一第168 至175 頁、原審卷二第16至27頁），並有載明型號為「VCD PLAYER JINGO 9600 」及「VCD PLAYERJINGO 5000」之外包裝貼紙影本、90年12月3 日捷芮公司的現金支出傳票影本、正隆貼紙印刷品行於同日出具之統一發票影本（見原審卷㈠第85頁）、高峰公司90年12月3 日蓋有驗收員許麗雲驗收章、高峰公司驗收專用章之驗收單9 張（見他字卷第40至44頁）在卷佐參，顯見捷芮公司確有依約組裝VCD 機，並將其中298 臺送入高峰公司龜山倉庫無訛。
㈢再捷芮公司於90年12月3 日送貨至高峰公司龜山倉庫前，乙
○○即向捷芮公司表明可提前做廠內驗收，驗收完畢即可向江澧公司請款，捷芮公司遂於乙○○驗收完畢後，持彼交付之附表編號一至編號四訂貨單及驗收單，向江澧公司請領尾款175 萬元等情，業據被告于樹森供述明確，復有江澧公司付款明細表可參（見他字卷第9 頁），而上開乙○○交給捷芮公司之「VCD PLAYER JINGO 9600」及「VCD PLAYERJINGO 5000」VCD 全功能影音光碟機訂貨單各1 紙上「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文各1 枚及驗收人員「林祿」署名各3 枚（1 式3 聯，署名後複寫至下2 聯）為乙○○所偽造，且乙○○將舊的高峰公司驗收單據偽造成本件高峰公司「VCD PLAYER JINGO 9600」及「VCDPLAYER JINGO 5000 」VCD 全功能影音光碟機驗收單各1 紙（驗收單上有偽造「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文與驗收人員「林祿」署名各1 枚），以示高峰公司已驗收完成等情，業經乙○○供述無訛，並與證人即高峰公司總經理特別助理徐乙可於偵查中及高峰公司驗收員許麗雲於原審審理中證稱高峰公司並無名為林祿之人等語（見原審卷二第16至27頁，91年度偵字第15536 號卷第125 頁）相合，可認上開驗收單、訂貨單上「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文、「林祿」署名均係偽造無訛，又被告丙○○對於上開偽造之事均知情並有參與等情，亦據證人乙○○在本院結證明確（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。雖被告丙○○於偵查中證稱附表編號一、二之訂貨單全係偽造，品名更改也非其所更改一節，惟捷芮公司既能將298 臺VCD 光碟機送交高峰公司龜山倉庫內，復參酌捷芮公司於90年12月3 日當天如能將條碼、包裝齊備，即能將全部貨物送交高峰公司龜山倉庫內，且乙○○於捷芮公司交貨前已將訂貨單、驗收單交給捷芮公司持之領款等情，並無更改品名之動機或目的，且附表編號三至四所示之驗收單，其單據號碼均為ET7A260823號（見他字卷第32、34頁），明確可見係由乙○○持舊的驗收單偽造成別個的驗收單，反觀「VCD PLAYER JINGO 9600 」、「VCD PLAYER JINGO5000」VCD 全功能影音光碟機之訂貨單編號分別為ET2B13-0025 號、ET2B13-0026 號（見他字卷第33、35頁），單據號碼均不同，與驗收單之偽造情形顯有異，且丙○○為本案之被告，與乙○○之犯行顯有利害關係，此部分被告丙○○之供詞自難以遽信，此部分應採信乙○○所述，即高峰公司確實向江澧公司訂購品名為「VCD PLAYER JINGO9600」及「VCD PLAYER JINGO 5000 」VCD 全功能影音光碟機等情。
㈣再被告丙○○經丁○○電詢退貨原因後，旋於90年12月6日
與捷芮公司訂合約書（見他字卷第48頁），然經高峰公司陳報，該公司未曾與捷芮公司簽訂合約（見91年度偵字第15636 號偵查卷第61頁），亦足證被告丙○○為達與乙○○犯本案之目的，故意與捷芮公司訂立對高峰公司不生效力之保證契約書，而擔保差額344 臺影音光碟機由高峰公司負責，則被告丙○○若非與乙○○有所同謀犯案，豈會未向高峰公司上級請示之情況下，仍願簽立此合約書？㈤被告丙○○復辯稱誤認江澧公司經理丁○○查證之訂單係指
高峰公司與添晟公司間之訂單云云。然被告丙○○負責採購業務，本應清楚分辨各項採購單之狀況，推諉無法分辨，殊難採信。且為論是高峰下訂單給江澧公司或添晟公司，貨品給付遲延時，被告丙○○理應催促儘速出貨，然被告丙○○反告知于樹森出貨與否悉聽乙○○之指示，並默許捷芮公司將剩餘部分貨品逕交付乙○○，並任由乙○○偽造高峰公司驗收單交付于樹森，應認被告丙○○確與乙○○同謀共犯本案，上開辯解均係推諉卸責之詞，顯不足採。
㈥抑且，如附表編號一、二訂購單上所印之「丙○○」長方形
小章（見他字卷第33、35頁），與被告丙○○過往慣用之圓形章不同（見他字卷卷第21頁），顯係為預防事跡敗露時可藉此脫免卸責，足認被告丙○○確是共犯無疑。
㈦綜上諸情參互以析，被告丙○○與乙○○共謀並推由乙○○
偽造附表編號一、二訂貨單上「林祿」署名3 枚（1 式3 聯，署名1 次複寫至下2 聯）、「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文1 枚及附表編號三、四之驗收單，進而行使等犯行甚為明確。再捷芮公司於出貨298 臺後，因遲未接獲高峰公司出貨通知，捷芮公司遂將未出貨之光碟機及部分退款交由乙○○處理，業據被告于樹森供述明確，並有乙○○簽名之捷芮公司於90年12月27日、28日、31日所開立總數量為700 臺VCD 之出貨單（銷貨單）（見他字卷第63、64頁）、乙○○簽名之未出貨部分之退款簽收單（見他字卷第65頁）可稽，足認上開應歸屬江澧公司所有之貨品及退款均由乙○○與被告丙○○所私自領取挪用無誤，而本件高峰公司既有向江澧公司訂購「VCD PLAYER JINGO 9600 」及「
VCD PLAYER JINGO 5000 」VCD 全功能影音光碟機，乙○○與被告丙○○2 人於交易之初，亦不可能預料捷芮公司於送貨時會因條碼、包裝不齊遭退貨，僅能送進298 臺VCD ，而有機可乘，顯見乙○○與被告丙○○2 人係因事後取得捷芮公司交付剩餘貨品及退款時，始起意將該部分貨品、退款占為己有，而非於交易之初即起意詐欺等情甚明，故乙○○與被告丙○○2 人業務侵占犯行亦臻明確。
貳、新舊法比較：
一、查被告丙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
二、關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為
2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
三、按修正後之刑法第28條規定，將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段的行為，修正後僅共同實行犯罪始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新法就共同正犯之範圍記因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。然被告丙○○與乙○○係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不論新舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告丙○○尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前之刑法第28條規定論處。
四、修正後刑法第47條雖增定第2 項，並將第1 項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，故修正後新法限縮累犯之範圍為故意犯罪，自以修正後之規定有利於被告。
五、被告丙○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告丙○○多次行使偽造私文書、業務侵占等行為，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告丙○○於舊法時期所犯之數次業務侵占、行使偽造私文書等犯行，依新法應分論併罰之結果，其刑度顯較依修正前刑法第56條規定應論以1 罪，得加重其刑至2 分之1 之情形為重，自以修正前之刑法連續犯規定較為有利（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
六、被告丙○○行為後，刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經95年7 月1 日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告丙○○為行使偽造私文書、業務侵占等犯行，則須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即舊法第55條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
七、是刑法修正前後之法條，對被告丙○○而言互有有利與不利之情形，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0 月
0 日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第
2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法論處。
八、關於刑之執行事項：㈠關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰
金刑與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，固亦均屬應依修正施行後刑法第2 條第1 項所應比較適用法律之範圍，然並不包括在上開有關「罪刑應綜其全部之結果為比較後整體適用」之範圍，而應分別各依比較之結果，個別適用最有利於行為人之法律處斷。
㈡修正後刑法第41條第1 項前段關於得易科罰金之折算標準，
由「得以一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條【現已刪除】規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日），提高為「以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，並刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之條件。是以修正前刑法所定易科罰金之折算標準金額較低，自係修正前刑法較為有利。
叁、論罪理由：
一、乙○○身為江澧公司專案經理，為從事業務之人；核被告丙○○與乙○○與將捷芮公司退還而應歸屬於江澧公司所有之貨物、退款占為己有之行為，均係犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪。而被告丙○○與乙○○共謀並推由乙○○在高峰公司訂貨單2 紙上偽造「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文、「林祿」署名，以示高峰公司物流中心有收受貨物，進而行使及偽造高峰公司驗收單2 紙，以示高鋒公司物流中心有收受貨物，進而行使，則被告丙○○係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪，彼等在驗收單上偽造「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文及「林祿」署名，係用以偽造私文書，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○與乙○○就上開業務侵占與行使偽造私文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。被告丙○○就前開業務侵占罪部分，亦該當刑法第31條第2 項所規定：「因身分或其他特定關係致刑有重輕或免除者，其無特定關係之人，科以通常之刑。」之要件。
二、被告丙○○先後多次業務侵占罪及數次行使偽造私文書罪，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，分別論以1 個業務侵占罪與1 個行使偽造私文書罪。被告丙○○所犯業務侵占罪與行使偽造私文書罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從較重之業務侵占罪處斷。
三、查被告丙○○前因犯贓物罪，經臺灣士林地方法院以89年度易字第22號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金以900 元折算1 日，上訴後經本院判決上訴駁回確定，於90年1 月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徙刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。
四、按「刑事訴訟法第300 條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名」，此有最高法院81年度臺非字第423 號判決意旨可資參照。檢察官認被告丙○○係以詐欺方式取得捷芮公司交付給江澧公司之貨物及退款，惟捷芮公司確實與江澧公司訂有買賣契約，捷芮公司也確實依約製造「VCD PLAYER JINGO 9600 」及「VCD PLAYER JINGO5000」VCD 全功能影音光碟機，而事後捷芮公司無法順利交貨至高峰公司倉庫，已如前述，難認被告丙○○於事前能預料，顯見被告丙○○自非於交易之初即存有詐欺取財犯意，而細心佈局犯罪行為，應係事後因無法順利交貨，始由被告丙○○與乙○○共謀後推由乙○○向捷芮公司取得剩餘貨品及退款後，才起意侵占，公訴意旨認應依詐欺取財罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。
肆、被告丙○○部分撤銷改判之理由：原審未能詳酌卷證，遽認不能證明被告丙○○犯罪，而諭知被告丙○○無罪之判決，於法即有未合；檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。
伍、科刑審酌事由及中華民國96年罪犯減刑條例之適用：
一、爰審酌被告丙○○身為高峰公司之採購課長，竟不潔身自愛，與外人通謀為本件犯行，犯罪手段惡劣，且其犯後矢口否認犯行，亦未賠償告訴人江澧公司之損失（惟按乙○○已支付告訴人360 萬元支票，詳本院卷附原審法院95年度訴緝字第82號刑事判決），暨其平日素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年，以資懲儆。
二、又被告丙○○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4 日制定公布，並自96年7 月16日施行，而按「犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」。又「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑」，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項、第7 條分別定有明文。查被告丙○○上開於96年4 月24日以前犯業務侵占等罪，經本院判處有期徒刑
1 年之情（詳見前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第
2 條第1 項第3 款規定相符，爰減其宣告刑二分之一，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、沒收：如附表編號一至四所示之文件，被告丙○○與乙○○既已行使供他人留存，自非屬被告所有之物，惟附表編號一至四文件所示偽造之署名、印文，應不問屬於被告與否，均依刑法第219 條諭知沒收。
柒、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與乙○○有偽造高峰公司「VCDPLAYER JINGO 9600 」及「VCD PLAYER JINGO 5000 」VCD全功能影音光碟機訂貨單各1 紙及統一發票，進而行使等犯行，而觸犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。
二、經查：㈠就統一發票部分，自卷內所示之統一發票影本4 張（見他字
卷第37頁），均未蓋營業人統一發票專用章，尚未完成統一發票之發票行為，自難認有何偽造之情。
㈡就偽造上開訂貨單部分，乙○○於原審法院95年度訴緝字第
82號案件中坦承上開訂貨單上「林祿」之署名及「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文均係其偽造，惟堅詞否認上開訂貨單2 紙均由其偽造，並辯稱上開訂貨單係被告丙○○所提供，品名更改也是被告丙○○所更改並蓋小章以示負責等情。雖被告丙○○於91年1 月30日代表高峰公司提出「未收貨證明」（見他字卷第26頁），說明上開訂貨單均非由高峰公司所製作等情。然經參酌江澧公司確實向與捷芮公司訂購「VCD PLAYER JINGO 9600 」及「VCD PLAYERJINGO 5000」VCD 全功能影音光碟機共2000臺，捷芮公司亦有依約生產及交部分298 臺VCD 光碟機至高峰公司龜山倉庫，經由高峰公司龜山倉庫人員驗收，已如前述，顯見高峰公司確實有向江澧公司訂購上開VCD 光碟機。再者，被告丙○○與乙○○係事後因捷芮公司無法順利交貨完畢，始起意侵占剩餘貨物及退款，彼等亦無於事前更改貨物品名之犯罪動機，乙○○供述上開訂貨單係由被告丙○○所交付，貨物品名之更改係由被告丙○○所為，應屬可採，自難認彼等有何偽造私文書進而行使之犯行。
三、就上開一、二部分不能證明被告丙○○犯罪，此外復查無其他積極證據可認被告丙○○有偽造私文書進而行使之犯行，惟此部分與前開經論罪科刑之行使偽造私文書部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
捌、一造辯論判決：被告丙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
丙、無罪部分（即被告于樹森部分）：
壹、公訴意旨略以：被告丙○○係高峰高峰公司之採購課長；被告于樹森係捷芮公司之負責人；乙○○係添晟公司之股東。乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於90年11月初，向江澧公司告稱其與高峰公司關係良好，可代為取得採購訂單等語，致江澧公司信以為真，而委任乙○○為處理與高峰公司採購業務之專案經理。詎被告丙○○、于樹森與乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於90年11月間，由乙○○向江澧公司訛稱高峰公司欲訂購2 千臺VCD 全功能影音光碟機，並於90年11月3 日交付偽造之「高峰股份有限公司VCD PLAYER，JINGO 9600訂貨單」以資確認，江澧公司不疑有他，乃由被告丙○○之介紹，與被告于樹森訂立買賣合約書，約定由捷芮公司出售VCD 全功能影音光碟機2 千臺予江澧公司，每臺價格為1 千2 百50元，共計250 萬元。簽約當日江澧公司並依約給付3 成訂金共75萬元予捷芮公司，被告丙○○、于樹森、乙○○明知上開光碟機並未出貨予高峰公司，竟共同偽造高峰公司驗收單及統一發票，謊稱上開貨品已交由高峰公司驗收完畢，而於90年12月4 日，持所偽造之高峰公司驗收單及統一發票，向江澧公司請領其餘70% 即
175 萬元之買賣價金，江澧公司檢視後不疑有他乃隨即開立等額支票給付之，嗣向高峰公司請款時，才發現該收貨憑據係屬偽造，高峰公司並未收受上開2 千臺之光碟機，江澧公司始知受騙，因認被告于樹森、丙○○與乙○○共同涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。
貳、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163 條第1 項及修正後刑事訴訟法第163 條第2 項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164 條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379 條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
二、公訴意旨認被告于樹森涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書等罪嫌，無非係以「江澧公司與捷芮公司之買賣合約書、偽造高峰公司JINGO 5000、JINGO 9600訂貨單影本（見他字卷第33頁、第35頁）、偽造高峰公司JINGO 5000型號及JINGO 6000型號驗收單2 紙（見他字卷第7 頁、第8 頁）、偽造高峰公司統一發票（見他字卷第37頁）、江澧公司付款明細表、被告丙○○任職添晟公司之名片、被告于樹森與被告丙○○所簽訂之合約書（見他字卷第48頁）、被告于樹森與乙○○簽訂之合約書（見他字卷第46頁）、高峰公司90年12月3 日之商品驗收單、高峰公司92年3 月14日之陳報狀等件；暨被告于樹森、丙○○於偵查中供稱：被告于樹森經由被告丙○○之介紹，向當時為江澧公司專案經理之乙○○簽立買賣合約書」等情，為其主要論據。
三、訊據被告于樹森堅詞否認與乙○○、丙○○有共同偽造文書及詐欺犯行，辯稱：其是捷芮公司之負責人，捷芮公司為VC
D 的供應商，本件與江澧公司簽約，均依江澧公司指示出貨給高峰公司，江澧公司本件交易均由乙○○在處理。90年11月中旬捷芮公司與江澧公司簽約後，捷芮公司即進口2 千臺機器加以組裝，因不清楚高峰公司的驗收流程，經乙○○告以生產完畢後，江澧公司作廠內驗收即可，90年12月3 日交貨當天，其與捷芮公司員工持江澧公司丁○○交付之高峰公司訂貨單（見他字卷第33頁、第35頁），至高峰公司龜山統倉交貨，惟送貨時因產品未貼條碼與包裝而被退回，其連絡乙○○後，乙○○於當日下午送來條碼，其與員工重新包裝、貼條碼，再送去時已經是下午5 時許，高峰公司的倉庫只收了JINGO 9600型號VCD 共298 臺，高峰公司並開298 臺之驗收單。後來乙○○表示其本人已經做過驗收，捷芮公司即可以向江澧公司請款，並將2 張驗收單（見他字卷第7 頁、第8 頁）交予捷芮公司郭美君，其才持該驗收單向江澧公司請款。因尚未對高峰公司出完貨，捷芮公司乃依高峰公司採購即被告丙○○之要求，開具82萬元之保證票給高峰公司以保證出貨，且乙○○之前是已倒閉添晟公司經理，而捷芮公司之前與添晟公司交易過並出貨給高峰公司1 次，為一併解決添晟公司欠捷芮公司貨款43萬元，才分別與被告丙○○、乙○○簽訂合約書（即他字卷第46頁、第48頁合約書）。剩下的1 千7 百零2 臺VCD ，高峰公司沒有再通知出貨，乙○○則告以會安排後續事宜，捷芮公司就把7 百臺VCD 出貨給乙○○簽收，未出貨的部分退還現金1 千4 百50元並交付客票86萬1 千3 百元予乙○○。因為後續處理完成，被告丙○○即退回捷芮公司所開給高峰公司的保證票，其並無與乙○○偽造訂貨單、統一發票、驗收單再持之向江澧公司行使以詐欺貨款等語。
四、經查：㈠乙○○以添晟公司負責人名義，向江澧公司總經理邵勝路表
示與高峰公司很熟，可以代為介紹生意，江澧公司遂自90年10月起聘任乙○○為專案經理，按件計酬，於任職期間招攬本件與高峰公司之VCD 交易，江澧公司並為乙○○製作名片，名片上之頭銜係江澧公司經理，迄91年1 月份乙○○即下落不明，業據證人即江澧公司總經理邵勝路、經理丁○○證述明確（見原審卷㈠第108 頁、第109 頁、第159 頁、第16
1 頁），並有江澧公司出具之解除乙○○專案業務聘僱書在卷可稽（見他字卷第47頁）。又依卷附2 紙之訂貨單，高峰公司係於90年11月13日向江澧公司訂貨，嗣江澧公司於同年11月14日與捷芮公司簽訂買賣合約書（見他字卷第5 頁），依該買賣合約書所載，江澧公司委託捷芮公司製造JINGO5000型號與JINGO 9600型號各1 千臺VCD ，均與2 紙訂貨單產品之品名、數量相同。而高峰公司向江澧公司購買VCD PLA
YER JINGO 5000型號、JINGO 9600型號2 紙訂貨單，係乙○○交予江澧公司經理丁○○，嗣再由丁○○交予被告于樹森拿至高峰公司去交貨，而江澧公司經理丁○○拿到上開2 紙訂貨單時，品名已從IWAI型號改成JINGO 型號，並蓋上「丙○○」的長方形小章等情，亦據證人丁○○證述明確（見原審卷㈠第159 頁至第167 頁），茲上開附表編號一、二之訂貨單2 紙，既係由乙○○直接交予江澧公司，江澧公司再與捷芮公司簽訂買賣契約，嗣再由江澧公司之經理丁○○將該等訂貨單轉交予被告于樹森以供交貨之用，則被告于樹森既非直接自高峰公司收受訂貨單之下游廠商，而係自江澧公司取得訂貨單，洵無法知悉訂貨單是否經偽造，更不可能事前與乙○○變造該2 紙訂貨單。
㈡被告于樹森之捷芮公司，根據與江澧公司所訂定之買賣契約
，購置2 千臺VCD 之原料、物件加以組裝，有捷芮公司90年11月15日進口報關2 千臺VCD 零件之進口報關單、新齊發報關有限公司收款通知單在卷可稽（見原審卷第64頁、第65頁、第79頁），並據證人即捷芮公司組裝廠商戊○○證稱：捷芮公司請其組裝訂貨單上之VCD 2 千台（即他字卷第33頁、第35頁），因為比較急，所以先行組裝9 百多台，但是2 千台的組裝原料都有訂足，捷芮公司當初下單之品名係JINGO5000型號及JINGO 9600型號等語（見原審卷㈠第169 頁至第
172 頁、第173 頁），並有被告于樹森提出載明捷芮公司JI
NGO 5000型號、JINGO 9600型號VCD 品名之外包裝貼紙影本、現金支出傳票影本、正隆貼紙印刷品行於90年12月3 日出具之統一發票影本等件（見原審卷㈠第85頁），顯見被告于樹森確實因應本次交易而訂購組裝原料物件。
㈢證人戊○○證稱：這批貨係在90年11月底組裝，同年12月3
日被告于樹森跟司機梁兆光有先送一批貨去高峰公司龜山統倉，因為沒貼條碼、包裝不對，又原車回來，被告于樹森要求貼條碼，5 盒1 個包裝，其等趕緊貼條碼，後來因為時間關係，先出貨1 臺車，送298 臺過去等語（見原審卷㈠第
170 頁、第172 頁、第173 頁），核與證人即捷芮公司司機梁兆光證稱：90年12月3 日曾送貨到高峰公司的龜山統倉2次，第1 次因為高峰公司許麗雲說沒有貼條碼退回，再由乙○○送條碼到捷芮公司，所有員工立即貼條碼並裝箱，之後僅來得及送298 臺，當時有交許麗雲訂貨單，她亦未表示有問題，且高峰公司許麗雲有交付他字卷第40頁至第44頁之驗收單等語（見原審卷㈡第7 頁至第10頁），互核相符，並有高峰公司90年12月3 日蓋有驗收員許麗雲之驗收章及高峰公司驗收專用章之驗收單9 張在卷可稽（見他字卷第40頁至第44頁）。足認被告于樹森辯稱原本欲分3 批貨送入高峰公司龜山統倉，惟第1 次送去時因為條碼、包裝不合高峰公司之規定遭退件，又將貨物重新包裝、貼條碼，重新送貨的時間已接近下班時間，只送進1 批298 臺之VCD ，高峰公司有收貨並給驗收單等語，堪可採信。
㈣捷芮公司送至高峰公司龜山統倉，並取得298 臺VCD 之9 張
驗收單，雖該等驗收單上所載廠商名稱為添晟公司，惟高峰公司之倉庫既已實際收取此批298 臺VCD 並交付捷芮公司員工驗收單，且證人即當時高峰公司驗貨員許麗雲於原審並不否認該9 張驗收單之真實性，詰之驗收時是否會核對廠商名稱等情，證人許麗雲亦答以：只會核對商品品名、規格、數量，並不會看廠商名稱等語（見原審卷㈡第21頁），足徵被告于樹森依據與江澧公司所訂之買賣契約，送298 臺VCD 至高峰公司，難謂其主觀上有何詐欺或行使偽造私文書等犯行。
㈤至被告于樹森於90年12月4 日即向江澧公司領取除訂金外之
全部貨款，固為被告于樹森所不否認，惟稱係乙○○作過廠內驗收而同意先向江澧公司請款，並由乙○○交付2 千臺之驗收單（即他字卷第7 頁、第8 頁有驗收員「林祿」簽名之驗收單），其才持之請款等語。因乙○○係江澧公司承辦本件供貨予高峰公司之專案經理，則被告于樹森稱由乙○○作過廠內驗收並交付本件驗收單，即合常情，況本件犯行實係乙○○及被告丙○○2 人所為，與被告于樹森無涉，被告于樹森完全不知情，僅是製造與生產單位等情，業經證人乙○○在本院結證明確（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。再依被告于樹森與被告丙○○所簽訂之合約書提及：捷芮公司已於90年12月4 日收到江澧公司完整貨款，為保證出貨至高峰公司，而開立捷芮公司支票82萬元作為保證等情（見他字卷第48頁），並有捷芮公司開立給高峰公司82萬元之支票（見他字卷第67頁），可認定被告于樹森仍有繼續出貨之意思，並無偽造上開驗收單先向江澧公司請款之必要，否則何必開立保證票交被告丙○○收受，是自難僅以係被告于樹森持前開偽造之驗收單向江澧公司請款等情，遽認被告于樹森與乙○○有共同偽造上開驗收單。
㈥至於捷芮公司尚未依約向高峰公司出貨之VCD ，被告于樹森
稱：依乙○○之要求將7 百臺VCD 出貨給乙○○簽收，未出貨之部分退還乙○○現金1 千4 百50元及其他客戶開給捷芮公司的支票86萬1 千3 百元等語。而乙○○係江澧公司之本件交易之專案經理，就本件交易對外代表江澧公司，被告于樹森與其洽談解決交貨及退款事宜，並無不合；再觀之被告于樹森與乙○○所簽訂之合約書內容，提及：捷芮公司已於90年12月4 日收到完整貨款，因未接到高峰公司丙○○之出貨通知，剩下之1 千7 百零2 臺由乙○○全權負責處理，捷芮公司將尚未出貨之1 千7 百零2 臺影音光碟機全數交付乙○○等情（見他字卷第46頁）。況證人梁兆光證稱：送貨至高峰公司後，曾經跟被告于樹森送過貨給乙○○，並由乙○○收貨等語（見原審卷㈡第11頁）。又證人即捷芮公司會計程臻婷證稱：90年12月底曾經退款給乙○○等語（見原審卷㈡第28頁、第29頁），並有乙○○於捷芮公司90年12月27日、28日、31日所開立總數量為660 臺VCD 之出貨單（銷貨單）上簽收欄簽名之出貨單在卷可稽（見他字卷第63頁、第64頁），未出貨部分之退款合計86萬2 千7 百50元，亦有乙○○之簽收單在卷可按（見他字卷第65頁）。另據證人鐘明瀚證稱：第15536 號卷第90頁、第91頁之支票影本5 張，是其交給被告于樹森，其中一張65萬元發票人為金永進有限公司之支票係其親筆簽發，其他係下游廠商跟其買貨的貨款，其所開那張支票並未兌現，因乙○○打電話說要把票還給伊而要現金，其匯錢到乙○○所要求之帳戶等語（見原審卷㈡第
176 頁、第177 頁），復有證人鐘明瀚任職金永進有限公司之名片（見15536 號偵查卷第89頁）、支票影本5 張（見15536 號偵查卷第90頁、第91頁）附卷可考，被告于樹森辯稱其餘部分由宋振驗貨或收受退款堪可採信。
㈦乙○○既為江澧公司之專案經理，負責處理本件與高峰公司
之交易，已如前述，而江澧公司解除乙○○職務之解除專案業務聘僱書，係於事後即91年1 月28日始出具（見他字卷第21頁），而經理本有代表公司對外處理事務之權限，縱江澧公司對乙○○之權限有所限制，然並無已通知被告于樹森知悉之憑證可參，則被告于樹森依乙○○之指示為上開出貨、退款行為，應認係依江澧公司之指示所為，洵難認有詐欺或共同偽造文書或共同行使偽造文書之故意。
㈧雖被告于樹森分別與乙○○、被告丙○○所訂之合約書中，
提及捷芮公司送至高峰公司之貨物數量需扣除添晟公司所欠捷芮公司之貨款一節，惟乙○○之前為添晟公司之負責人，後轉至江澧公司任職專案經理，而捷芮公司又均為添晟公司與江澧公司之生產廠商，已如前述，被告于樹森稱：目的僅係要保障捷芮公司之債權等語，並無不合理之處，縱有何違反江澧公司之利益，亦係乙○○對江澧公司之民事責任問題，尚難以此佐證被告于樹森與乙○○有共同詐欺江澧公司貨款之犯意。而公訴意旨指被告于樹森、丙○○於偵查中供稱：被告于樹森經由被告丙○○之介紹，向當時為江澧公司專案經理之乙○○簽立買賣合約書等語一節，惟遍查全卷，被告于樹森、丙○○均未作過如此答辯，自難以此為被告于樹森不利之認定。
㈨另公訴意旨所稱被告甲○○、丙○○與乙○○共同偽造統一
發票一節，惟卷內所示之統一發票影本4 張（見他字卷第37頁），均未蓋營業人統一發票專用章，尚未完成統一發票之發票行為，自難認有何偽造之情，且被告于樹森如欲詐欺江澧公司，豈會偽造1 份未記載完成之統一發票。
㈩綜上所述，附表編號一、二之訂貨單2 張既由江澧公司經理
丁○○所交付被告于樹森，並無其他證據可認被告于樹森在事前與乙○○共同偽造其上之「林祿」署名3 枚（1 式3 聯，署名1 次複寫至下2 聯）與「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文1 枚，且亦無證據證明被告于樹森主觀上知悉該等訂貨單係屬於偽造之私文書，則縱其有交付行使之行為，亦難論行使偽造私文書罪。而被告于樹森並依與江澧公司之合約進貨、組裝並出貨至高峰公司298 臺，雖先領取貨款，惟依江澧公司專案經理乙○○之指示完成其餘產品之交貨、退款予乙○○，並提供保證票予高峰公司之丙○○保證出貨，無偽造附表編號三、四驗收單之必要，且亦無證據證明被告于樹森主觀上知悉該等驗收單係屬於偽造之私文書，則縱其有交付行使之行為，亦難論行使偽造私文書罪。而檢察官所指偽造之統一發票部分又尚未完成發票行為，洵難認定被告于樹森有共同行使偽造文書，詐欺或侵占江澧公司貨款之犯意及犯行。此外復查無其他積極證據可資認定被告于樹森有何共同詐欺、侵占與偽造文書犯行，揆諸前揭法律、判例意旨，自應為被告于樹森無罪之諭知。
叁、對於最高法院針對被告于樹森部分發回指摘意旨之說明：
一、最高法院98年度臺上字第4190號判決針對被告于樹森部分發回指摘意旨略以：「原判決雖依捷芮公司九十年十一月十五日進口報關二千台VCD 零件之進口報關單、新齊發報關有限公司收款通知單，並據證人即捷芮公司組裝廠商戊○○證詞，認定于樹森負責之捷芮公司，確實於與江澧公司簽立買賣契約後，即已購置二千台VCD 之原料、物件加以組裝，而採信于樹森之辯解，為其有利之認定（見原判決第五頁）。然依卷附告訴人江澧公司與于樹森經營之捷芮公司所簽買賣合約書記載，雙方是於九十年十一月十四日簽約買賣上揭影音光碟機二千台（見他字卷第五頁）。于樹森雖提出其用以證明有進料、組裝之文件（即第一審卷第一宗第六十二至八十三頁各項文件），然其中進口日期九十年十一月十五日之進口報關單卻顯示國外出口日期為九十年十一月十三日（見同卷宗第六十四頁）；匯款單據亦有早在九十年十一月十二日者（見同卷宗第六十八頁）；大陸廠商文件部分，顯示捷芮公司係持續向大陸廠商進貨，雖有九十年十一月十日發二千台、十二月五日發二千零五十台之記載（見同卷宗第七十一頁），然均非在九十年十一月十四日（簽約日）至十二月三日（交貨日，當日實際交付二百九十八台）期間，且其中列有機型之清單，亦未有與本件買賣契約型號完全符合者。而證人即組裝業者戊○○於九十年十二月十日書立之九十年十一月份組裝費請款單，所載十一月十六日與十一月二十八日各二千台及二千四百五十台（見同卷宗第八十三頁），亦與原判決所引該證人證稱：因為比較急，先行組裝九百多台，其餘一千多台因未接獲捷芮公司指示，所以未繼續組裝等語不符（見同卷宗第一七一頁）。上揭文件是否能認係本件交易所進之物料及所為之組裝，而為于樹森有利之證明，尚欠明暸。」等語。
二、惟查：㈠江澧公司係於90年11月初即先以口頭向捷芮公司訂貨並約明
12月初交貨，而於90年11月14日始補簽書面文件：查系爭訂單之簽約日，固為90年11月14日（見他字卷第5 頁），惟江澧公司經理丁○○及乙○○二人係早於90年11月初即口頭向被告于樹森訂購且表示需於12月初交貨，雙方再於90年11月14日補簽書面文件，是被告于樹森為履行12月初交貨，乃分別於11月10日、11月24日分別向供應商創佳電子、科盛電子公司訂貨，有訂貨單為憑（見本院上更㈠卷附被告于樹森之辯護人所提98年11月19日刑事準備書暨答辯狀『以下簡稱答辯狀』所附【證物一】）。又江澧公司確係先以口頭向捷芮公司訂貨，之後再補簽書面文件等情，亦經證人乙○○在本院結證明確（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。足徵被告于樹森前開辯稱係江澧公司先以口頭向捷芮公司訂貨後，捷芮公司就開始進貨，之後再簽訂書面契約等情之辯解，信而有徵，堪以採信。
㈡原審卷附之零件進貨、報關、印刷貼紙等資料，核與系爭買賣契約型號相符：
⒈依本院卷附答辯狀【證物二】所示，捷芮公司係分別於11月
10日、11月24日向供應商創佳電子、科盛電子公司進口VCD套件，其中型號5000型之VCD 套件數量為1020臺，多進貨20臺，型號9600型之VCD 套件數量為1050臺，多進貨50臺，均係為避免組裝不良無法交齊而預留者，合先敘明。
⒉又系爭型號5000型之VCD 套件，係捷芮公司向創佳電子公司
所訂購，由創佳電子公司將該5000型之VCD 套件與捷芮公司所訂購之其他2228型、3788型等VCD 套件，共計2000臺，一併以P/R.JR-0000000訂單總數2000臺，進口至臺灣，此有本院卷附答辯狀【證物二】所示之【附件1-1 】訂購單可證。
再稽以【證物二】所示之【附件1-2 】、【附件1-3 】進口報單文件內容，足認：該次進口之VCD 變壓器、解碼板、鐵殼上蓋、機芯、遙控器等套件，均為2000臺，核與上開P/R.JR-0000000訂單總數2000臺之數量相符，顯見系爭買賣契約之型號5000型VCD 套件，確係以【附件1-2 】、【附件1-3】進口報單文件進口者，並無最高法院所指不符合之處。
⒊另系爭型號9600型之VCD 套件，係捷芮公司向科盛電子公司
所訂購，由科盛電子公司將該9600型之VCD 套件與捷芮公司所訂購之其他2400型、2130型等套件，總數共計2450臺，一併進口至臺灣，此有本院卷附答辯狀【證物二】【證物二】所示之【附件2-1 】訂購單可稽。再由【證物二】所附之【附件2-2 】、【附件2-3 】進口報單文件內容，可知：該次進口之VCD 機芯、上蓋、變壓器、解碼板、遙控器等套件，均為2450臺，核與【附件2-1 】訂購單總數2450台之訂購數量相符，足認系爭買賣契約之型號9600型VCD 套件，確係以【附件2-2 】、【附件2-3 】進口報單文件進口者，亦無最高法院所指不符合之處。
⒋再參以捷芮公司為履行系爭訂貨單之契約內容，確有訂製
5000型、9600型等型號之專屬標籤貼紙各1000張，有統一發票可證（見本院卷附答辯狀【證物四】）等情以觀，益徵被告于樹森之履約內容確與系爭買賣契約相符。
㈢依請款單所示，上開套件均已組裝完畢，證人戊○○於原審所述，與其實際請款內容不符，其證述內容尚屬有誤：
⒈查捷芮公司固定於每月10日結款支付上個月之組裝費予組裝
業者等情，業經證人戊○○在本院結證明確（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。
⒉依證人戊○○於90年12月10日請領之90年11月份組裝費請款
單（見本院卷附答辯狀【證物三】）所示內容以觀，證人戊○○係分別請領11月16日組裝2000臺、11月28日組裝2450臺之組裝費，足認上開進口報單所示2000臺及2450臺之VCD 等套件，業於90年11月30日前即已組裝完成，否則捷芮公司不可能會支付上開組裝費。
⒊證人戊○○於原審證述：因為比較急先行組裝900 臺，其餘
1000多臺因未獲捷芮指示所以未繼續組裝等語，核與其實際請款資料不符。況其在本院業已具結證稱：「（這請款單是否是你們提出向捷芮公司申請的？『提示證物三的請款單』）這個簽名是我簽的。」、「（你們是在11月16日和11月28日就分別組裝2000臺和2050臺的VCD ？）對。」、「（你之前在桃園地院93年訴729 號，曾經作證說你們當時只組裝
900 臺，這是怎麼回事？）事情隔那麼久了，沒印象。事後我們看過一些數據，以我們的請款程序，我們必須是要先做完之後才請款，這是一定的程序，當時他們訂的9600和5000是熱賣的機型。我們不只有做他們的，其它的可能是一些存貨，還沒有做是別家的。」、「（你的意思是搞混了？）對。」等語（見本院上更㈠卷98年12月16日審判程序筆錄）。
足徵證人戊○○於原審作證之時，已時隔久遠，記憶不清始會為與其實際請款內容不符之證詞，自應以請款單等文件及其在本院作證之證詞為準。
㈣綜上所述，被告于樹森部分係因江澧公司先以口頭向捷芮公
司訂貨後，捷芮公司就開始進貨，之後再簽訂書面契約；且原審卷附之零件進貨、報關、印刷貼紙等資料，核與系爭買賣契約型號相符；再依卷附請款單所示，上開套件均已組裝完畢，證人戊○○於原審所述，與其實際請款內容不符等情，均如前述，從而，並無上開最高法院發回意旨所指不利於被告于樹森之情，當無疑義。
肆、就被告于樹森部分維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告于樹森被訴行使偽造私文書等犯罪尚屬無法證明，而為被告于樹森無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官仍執前詞，認被告于樹森確有行使偽造私文書等犯行云云為由指摘原判決不當而提起上訴，亦均經本院於前開理由予以指駁說明。此外，檢察官並未提出其他更積極具體之證據以說服本院被告于樹森確有公訴意旨所指之犯行，自不能為不利於被告之認定，故檢察官之上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第371 條、第299 條第1 項前段、第300 條，95年7 月
1 日修正施行後刑法第2 條第1 項前段、95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第56條、第55條、第47條、第41條第1 項前段、刑法第336 條第2 項、第216 條、第210 條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正法 官 許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高郁婷中 華 民 國 99 年 4 月 30 日附表：
一、高峰股份有限公司90年11月13日「VCD PLAYER JINGO 9600」1000臺訂貨單上偽造之「林祿」署名3 枚（1 式3 聯，署名1 次複寫至下2 聯）、偽造之「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」印文1 枚。（見91年度他字第581 號卷第33頁）。
二、高峰股份有限公司90年11月13日「VCD PLAYER JINGO 5000」1000臺訂貨單上偽造之「林祿」署名3 枚（1 式3 聯，署名1 次複寫至下2 聯）、偽造之「高峰股份有限公司龜山物流中心驗收專用章」1 枚。（見91年度他字第581 號卷第35頁）。
三、高峰股份有限公司「VCD PLAYER JINGO 9600 」驗收單1紙上偽造之「高峰股份有限公司龜山物流中心專用章」印文1枚及偽造之「林祿」署名1 枚。（見91年度他字第581 號卷第32 頁 ）。
四、高峰股份有限公司「VCD PLAYER JINGO 5000 」驗收單1紙上偽造之「高峰股份有限公司龜山物流中心專用章」印文1枚及偽造之「林祿」署名1 枚。（見91年度他字第581 號卷第34頁）。
附錄法條：刑法第336條、第216條、第210條中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。