臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更（一）字第146 號上 訴 人即 被 告 蔡秋霖指定辯護人 李克強律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第320號，中華民國95年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第8690號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡秋霖對精神障礙之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年。又對於女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑捌年。
事 實
一、蔡秋霖於民國83年間，因在市場擺攤賣魚及甘蔗、水果而認識成年女子A1（代號00000000，姓名、年籍均詳卷）之母王李碧蓮，並藉由幫王李碧蓮之孫子收驚及與其談論前世等情，與王李碧蓮進一步熟識，進而得知王李碧蓮之次女A1罹有精神分裂症，屬中度精神障礙之身心障礙者後，即自同年起，以其通曉中藥藥理及推拿治病為由，經常前往王李碧蓮位在臺北市○○區○○○路住處（為保護被害人，姑隱詳址），以自製藥酒替王李碧蓮、A1及A1胞姐A2（代號00000000，姓名、年籍均詳卷）施行推拿及提供中藥予A1服用，其間並曾以驅邪為由，在上址設壇點香作法，及以紙錢剪裁人形娃放置在紅包袋內，交予A1隨身攜帶，以民俗療法結合鬼神之說，使A1、A2及王李碧蓮誤信其具有神力，而備極尊重，言聽計從。詎蔡秋霖因見A1對其深信不疑，且知A1因長期受精神疾病所苦，甚為不安，認有機可乘，乃自90年間某日，基於違反A1意願而對精神障礙之A1妨害性自主之單一犯意，利用替A1從事推拿而得與其單獨在上址房間相處之機會，向A1表示其所患精神疾病乃係因被鬼纏身所致，並藉詞A1需採與之性交、口交之方式先後多次治療，否則身體不會好，A1雖不願意性交，但因迷信蔡秋霖具有神力，畏懼繼續遭鬼纏身，而不敢抗拒，蔡秋霖旋要求A1褪去衣褲，進而將其生殖器插入A1陰道內及口腔中，以此方式違反A1之意願對A1性交得逞；自彼時後，迄93年3 月間A1前往醫院就診發現懷孕前某日止，蔡秋霖即承前對精神障礙之A1妨害性自主之單一犯意，以藉詞需替A1治療精神疾病及驅魔之同一理由，接續於同一地點，違反A1之意願而對其性交達三十餘次。另於91年間某日，蔡秋霖復基於對A2妨害性自主之犯意，趁替A2推拿，而得以與之在上址房間內單獨相處之機會，藉詞A2流年不利，應是「卡到陰」或「被煞到」所致，A2如欲解厄，必須為其口交，並將精液吞下等語，A2雖有不願，但因誤以為蔡秋霖具有神力，心生畏懼不敢違逆反抗，蔡秋霖遂將其生殖器插入A2口腔中，以此方式違反A2之意願對A2性交1 次得逞。
迨93年3 月間，A1因月經不正常而經家人送往醫院就診，始悉懷孕並早產，A1乃將上情告知A2及其父母，經報案處理，始悉上情。
二、案經被害人A1、A2訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查被害人A1、A2於警詢時所為之陳述，經核並不符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，依上開同法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；再按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力」，此有最高法院96年度台上字第3527號判決要旨可資參照。查本件被害人A1、A2於偵查中並非經檢察官以證人身分傳喚，檢察官係以被害人身分傳喚其等到庭而為訊問，揆諸前揭說明，此自屬檢察官調查證據職權之適法行使，縱未命其等具結，亦不違反刑事訴訟法第158條之3之規定；而被害人A1、A2於檢察官偵訊時所為之陳述，雖仍屬傳聞證據，然其等既均經原審以證人身分傳喚到庭就與被告本件犯行有關之事項詰問，並予被告對質詰問之機會，是被告對質詰問權已延緩至審判期日中確保，加之被害人A1、A2於檢察官偵訊時所為之陳述，並無顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，被害人A1、A2此部分供述自有證據能力。
三、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外作成之供述證據（書面陳述），公訴人、被告於本院準備程序、審判期日對其等證據能力均不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告蔡秋霖對其於前揭時、地曾以自製藥酒替A1及A2推拿，並曾在王李碧蓮住處設壇點香作法及以紙錢剪裁人形娃放置在紅包袋內，交予A1隨身攜帶，在治療期間曾多次將自己之生殖器插入A1之陰道及口腔內，與A1為性交行為前後達30餘次，及將自己之生殖器插入A2口腔內為性交行為1次等情，於原審審理迄本院準備程序中均坦承不諱（原審卷第108 頁至第110 頁、本院卷第41頁反面至第42頁正面），僅辯稱：伊告訴A1要幫她收驚，收驚後是她自己要求和伊發生關係，伊不知A1是否另有與他人發生關係而導致懷孕，而伊告訴A2有「卡到陰」後，亦是在A2同意的情況下將生殖器插入A2口中，A1、A2均是自己心甘情願與伊性交云云；惟迄本院審理中則改稱：A1之母有帶A1到伊住處要求伊幫忙按摩、驅魔，因A1有精神障礙且筋骨不是很好，而伊有向開宮廟之友人學過法術，伊就叫A1在其住處拜一拜，然後在她母親面前幫她按摩，伊並未要求A1脫掉褲子，其餘都不用再問，若A1有小孩就帶小孩出庭當證據云云。
二、經查：
（一）上揭事實，業據被害人A1、A2於檢察官偵訊（偵查卷第56至58、48至50頁）、原審審理中（原審卷第59至79頁）指訴綦詳，核與證人即被害人等之母親王李碧蓮於原審審理中證述情節（原審卷第97至106頁）大致相符。又A1於93年3月間因腹痛就醫而經診斷懷孕並早產等情，有診斷證明書1份在卷可稽，足認被害人A1於93年間確有懷孕及早產。又將留存之被害人A1胎兒臍帶與被告唾液檢體送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定結果：本案由DNA-STR型別檢測結果，不排除蔡秋霖為被害人A1胎兒之親生父之可能，其親子關係機率預估為99.97％，有該局93年10月18日刑醫字第0930134756號鑑驗書（偵查卷第42至44頁）在卷為憑，而被告迭於警詢、檢察官偵訊、原審審理迄本院準備程序中均坦承有與被害人A1、A2發生性交及口交（偵查卷第11、12、40、41頁；原審卷第18、108、109、110頁；本院上訴卷第24頁反面、第25頁、第44頁反面；本院卷第42頁），足認被告與被害人A1、A2於上揭時地確有發生性交及口交之事實。被告於本院審理中翻異前詞，改稱：A1之母有帶A1到伊住處要求伊幫忙按摩、驅魔，因A1有精神障礙且筋骨不是很好，而伊有向開宮廟之友人學過法術，伊就叫A1在其住處拜一拜，然後在她母親面前幫她按摩，伊並未要求A1脫掉褲子，若A1有小孩就帶小孩出庭當證據云云，顯係卸責之詞，委無足採。至被告於原審雖主張上開刑事警察局鑑定結論，尚有0.03％之可能機率，足以排除其為該胎兒之親生父，惟參酌0.03％之比率實屬甚低，如再佐以被告及A1均一致供稱彼此曾發生性交行為無訛，則被告並非該胎兒親生父之可能性，幾乎微乎其微，被告執此爭辯，尚屬無據。
（二）關於被告與被害人A1發生性行為之時間。查被害人A1於檢察官偵訊時陳稱：第1 次發生（距93年12月9 日偵訊時）大概有3 、4 年（按即約指90年間某日），最後1 次不記得了（偵查卷第56頁），嗣於原審審理中先陳稱：92年9月間與被告第1 次發生性關係（原審卷第60、61頁），繼又改稱：大概是85年間開始，前後持續幾年不記得等語（原審卷第67、69頁）；而被告則先於警詢中供稱：伊自83年認識A1後，至少跟她發生30次以上的性關係，最後一次是在92年10月20幾日（偵查卷第12頁），於檢察官偵訊時供稱：伊最後和A1發生性關係是在92年年底（快12月）（偵查卷第40、41頁），嗣於原審準備程序中，對於伊自90年間某日起與A1發生多次性關係乙節並不爭執（原審卷第18頁），及至原審審理中又改稱：伊自92年2月25日開始與A1發生性關係，連續3個禮拜等語（原審卷第109頁），均前後不一其詞。查被告既坦承與A1間之性行為次數達30次以上，衡情一般人在3周時間內欲從事30次以上之性行為，其可能性實屬甚微，是被告於原審審理中所稱伊自92年2月25日開始與A1發生性關係，連續3個禮拜云云，自無足採。又衡諸人之記憶係隨時間經過而逐漸模糊之常情，實難期被害人A1於距其發現懷孕2年餘後之原審審理中，再為較先前更為詳確之陳述，參以被告所供其與A1發生性關係之時間，尚早於被害人A1於原審審理中起初所稱之92年9月間，而被害人A1果於85年間即遭被告性侵害，且次數如此頻繁，衡情亦不致遲至93年3月間始被發現懷孕，足徵被害人A1於原審審理中所供之時間，顯係出於誤記，尚難憑信；關於本件被告與A1發生性行為之始期，自應以被害人A1於偵查中所稱，且為被告於原審準備程序中所不爭執之90年間某日，較為可採。再者，被告與被害人A1最後1次發生性行為之時間，被告或稱92年10月20幾日，或稱92年年底（快12月），或稱92年3月間，亦不一其詞，而被害人A1則不復記憶，自僅能認定係93年3月間A1前往醫院就診發現懷孕前某日。至最高法院發回更審意旨所指關於被告與A1發生性行為之次數一節；經本院遍查全卷，除被告於警詢中供承至少30次以上外，被害人A1僅於檢察官於原審對之行覆主詰問時，依檢察官自行推算出每2、3個月1次之頻率，在經檢察官誘導提示之情況下答稱「差不多」等語（原審卷第65頁），因證人A1乃屬檢察官行主詰問下之「友性證人」，依據刑事訴訟法第166條之1第
2 項前段之規定，不得為誘導詰問，是A1經檢察官誘導詰問下所為之上開回答，其證據能力即非無疑。是以該推算出之頻率核與前揭認定之期間、次數並不相符，而被害人A1 於警詢、偵查中均無法陳稱與被告發生性關係之頻率、次數等情觀之，自難期被害人A1於原審審理中之供述確與事實相符，僅能依被告於警詢中所述，認定被告與被害人A1 於上開期間內發生性關係之次數為三十餘次較為可採。
（三）被告於本院前審雖辯稱：伊不知被害人A1是否是身心障礙之人云云（本院上訴卷第25頁反面）；惟被害人A1為罹有精神分裂症之人，有被害人A1於87年10月20日經鑑定後領得中度精神障礙之中華民國身心殘障手冊影本1紙在卷可憑，且被告迭於警詢、檢察官偵查乃至本院審理中均坦承知悉被害人A1為罹有精神分裂症之人（偵查卷第8頁、第39頁；本院卷第58頁反面），並參酌被告乃利用A1是身心障礙之人，方有機可乘，利用治病驅魔為藉口，與A1性交得逞，有如前述。足認被告於本院前審辯稱伊不知被害人A1是否是身心障礙之人云云，無非空言不足採信。
（四）被告於本院前審及本院準備程序中雖又辯稱：伊與A1性交及口交係A1主動與伊為之，與A2口交亦係經A2同意，A1、A2並非受伊強迫云云，另被告之辯護人亦為被告辯稱：被害人A1、A2及證人王李碧蓮均係因主觀上認知被告具有治療疾病之能力，對於被告產生信任感，而被告僅係向A1、A2闡述鬼神力量，其言語並不符合刑法恐嚇要件，僅憑A1、A2供稱自己內心不願意而無外在反抗行為，自難認被告所為該當強制性交之犯行云云。惟按假借神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，係違反被害人意願而為性交，應依刑法第221條第1項之規定論處，有最高法院92年度台上字第1676號判決意旨可資參照。查本件被告如何以藉詞被害人A1遭鬼纏身始罹患精神疾病，並以發生性行為方式治病為由，要求被害人A1與其從事性交、口交行為，並向被害人A2表示其流年不利，係因「卡到陰」或「被煞到」，需以口交方式解厄，要求被害人A2為之口交，並將精液吞下，而被害人A1、A2當場均表不願，然因被告一再表示須以該等方式治療，否則身體不會好，無法擺脫厄運等語，渠等甚感不安，為圖治癒疾病或改運，始與被告發生性行為等情，業據被害人A1、A2於原審時指訴歷歷（原審卷第59至79頁），且被告亦坦承曾向被害人A1、A2表示渠等被鬼纏身及向被害人A1母親王李碧蓮表示伊透過神明得知王李碧蓮3個女兒都是桃花劫，神明要他與被害人A1性交，被害人A1才會好等語（原審卷第103頁、第110頁），復參以被害人A2於原審陳稱：有一次其胞妹因遭同事找麻煩，被告便將該同事之姓名寫在符上拿去燒，幾天後該同事果遭調職，故伊很相信被告等語（原審卷第75頁），證人王李碧蓮於原審審理中證稱：有時伊會頭暈，被告要伊與小女兒脫光衣服，並要伊女兒疊在伊身上，被告放上金紙後便出去，伊不敢出庭是因為被告有法力，被告曾說過得罪他的人都要死，伊不想惹事等語（原審卷第100頁、第102頁），堪認被告確係將民俗療法與鬼神迷信之說結合，並一再向被害人A1、A2宣稱或展示其法力，使被害人A1、A2等人迷信其具有法力，揆諸上開判決意旨，被告顯係假借神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，自係違反被害人之意願而為性交。又佐以A1、A2並非習於淫行之歡場女子，又被告年逾花甲，並非年輕俊俏、風度翩翩之人，A1、A2苟非受被告之惑，迷信其具有神力，焉可能不顧名節貞操，僅為治病、驅魔，竟聽從被告之意與之性交、口交？綜上被告及辯護人上開所辯，實難憑採。
（五）被告之辯護人於本院前審雖又為被告辯稱：行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下稱榮總）對被告作出精神鑑定時，並未用科學儀器，僅憑人工觀察書寫，其鑑定過程及結論均有鑑定不備之處，顯有違背鑑定附理由之證據法則，實應由其他醫院鑑定被告精神耗弱狀態云云，但按被告行為時刑法第91條之1第1項規定，犯第221條、第222 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，是原審將被告送請榮總鑑定，係依被告行為時刑法第91條之1之規定而為之，且上開榮總對被告所為之鑑定報告，亦僅係針對被告是否須送強制治療所為之鑑定，並非鑑定被告是否有精神耗弱之疾病，被告之選任辯護人執此爭辯，已屬無據。況按「心神喪失或精神耗弱人之行為」，係指其行為時在心神喪失或精神耗弱狀態中者而言，被告在對被害人A1、A2為性交行為前，均係假借醫療或神明指示，蠱惑被害人與之性交，致被害人心懼，不敢不從，並於事後尚知矢口否認犯案，顯見被告於犯案時並未有達於心神喪失或精神耗弱之情事，且被告自始均未提出其患有精神耗弱之診斷證明，自不得僅憑空言即據認被告係患有精神耗弱之疾病，辯護人於本院前審要求為被告鑑定精神狀況，本院認自無此必要。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）刑法第222條於95年7月1日刑法修正施行後，其第1項之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，修正為「7年以上有期徒刑」；同條第1項第3款關於強制性交罪之加重條件，則自「對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者」，修正為「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者」，自以修正後之規定較有利於被告。
（二）修正前刑法第56條連續犯之規定，於本次修正後業已刪除，本件被告分別對被害人A1、A2以違反其等意願之方法強制性交，依新法應分論併罰，而不得再依舊法連續犯之規定論以一罪並加重其刑至二分之一，自以修正前刑法第56條之規定較有利於被告。
（三）修正前刑法第51條第5款係規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後之刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較上開修正前後之規定，自以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
（四）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，自以被告行為後修正施行之刑法相關規定對被告較為有利，本件應一體適用修正後即現行刑法之規定為論罪科刑之依據，本次最高法院發回意旨亦有相同之闡述。
四、被告明知被害人A1為具有精神分裂症之精神障礙之人，竟告以其病係被鬼纏身所致，再以性交方式治療為藉口，使被害人A1心懼而遭被告以性器官插入陰道及口腔方式性交得逞，是核被告此部分所為，係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪。另被告對被害人A2陳稱其流年不利，係「卡到陰」、「被煞到」所致，並以性交方式改運為藉口，使其因害怕厄運纏身而不敢抵抗，遭被告將性器官插入口腔內性交得逞，核被告此部分所為，則係犯刑法第221條第1項之普通強制性交罪。被告以藉詞需替A1治療精神疾病之相同方式，於同一地點，密集地違反A1之意願而對其強制性交達三十餘次，係基於對精神障礙之A1妨害性自主之單一犯意所為之數個舉動，且係侵害同一被害人性自主決定權之法益，為接續犯，僅論以一罪。被告於對A1性侵害期間，復以A2流年不利，須以性交方式為其改運為藉口而違反A2之意願對其強制性交1次，係超出對精神障礙之A1妨害性自主之單一犯意以外，所侵害被害人性自主決定權之法益復非同一，核與接續犯之定義不符，又因須一體適用修正後即現行刑法規定之結果，被告對A2所犯之普通強制性交罪僅能與前揭對A1所犯之加重強制性交罪分論併罰。
五、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查：（一）原判決漏未就刑法第222 條第1 項第3 款之規定為新舊法之比較，即逕行適用現行刑法第222 條第1 項第3 款之規定，已有未合；復以修正前刑法第56條連續犯之規定，較現行刑法數罪併罰之規定有利於被告，而將被告本件對A1、A2強制性交之犯行，適用修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，而將上開罪刑之相關規定割裂適用，自有違誤。（二）按拘束人身自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2 條第1 項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，則不在上開綜合比較之範圍內。而修正後刑法第91條之1 有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，顯然較修正前規定不利於被告，原判決以上開修正後刑法第91條之1 之規定，法院已無須於相關案件裁判前，將被告送交醫療機關鑑定是否有施以治療之必要，需俟本案判決確定後，徒刑執行期滿前，先經輔導、治療之程序，再行鑑定被告有無強制治療之必要，因認修正後規定對被告較為有利，而適用上開修正後之新法（見原判決第8 頁第20行至第10頁第15行），不無可議。（三）原判決就被告對A1強制性交犯行之次數，事實欄記載：於90年間某日起，至93年3 月間止，利用對A1從事推拿機會，違反其意願而對其性交，平均約2 至3 月1 次等情，如若不虛，則被告對A1強制性交犯行之次數，至多僅20次，但其理由欄則援引被告之供述，認被告與A1之性交行為達三十餘次（原判決第2 頁倒數第16行、第3 頁倒數第12行）。究竟被告對A1強制性交犯行之次數為何？原審未進一步詳查審認說明，致事實有欠明瞭，併有未恰。被告上訴意旨執前揭情詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
爰審酌被告明知被害人A1、A2等對其信任有加，視如家人，反利用鬼神之說箝制被害人等性自主決定之自由，進而違反渠等意願而加以強制性交，造成被害人等身心受創，犯行危害甚鉅，且犯後猶誣指係被害人主動與其性交，態度不佳，於歷次庭訊時視法如無物，態度倨傲，出言不遜，應對無狀（偵查卷第40頁、原審卷第59頁、第79頁、第107頁、第108頁、本院卷第42頁反面、第43頁正面、第57頁反面至第60頁），並其犯罪之動機、目的，智識程度等一切情狀，就被告對被害人A1加重強制性交部分及對被害人A2強制性交部分分別量處如主文第2項所示之刑，並依現行刑法第51條第5款定其應執行刑為有期徒刑8年。
六、按刑法第91條之1 所規定之強制治療處分，因屬與罪刑無關之拘束人身自由保安處分，自無庸與罪刑有關之各項情形綜合比較。查被告行為後，94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之1 有關妨害性自主強制治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又95年7月1日修正施行前之刑法第91條之1第3項明定強制治療處分，其治療期間受有限制，且尚得以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數，修正後之同法第91條之1 ，其治療期間未予限制，且無得以折抵之規定，則舊法顯較新法有利於被告。是本件被告所犯上開強制性交罪，依前揭說明，修正後同法第91條之1之規定既非較有利於被告，自應依同法第2條第1項適用修正前同法第91條之1之規定。就此原審依職權囑託榮總鑑定被告有無施以強制治療之必要，其鑑定結果略以：被告目前並無明顯精神科疾病及性倒錯疾症，無施以治療之必要，有榮總95年6月12日北總精字第0950010800號函附鑑定書（原審卷第46至49頁）在卷可稽，爰就被告上開所犯之強制性交罪及加重強制性交罪，均不另對其為強制治療之宣告，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第221條第1項、第222條第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 12 月 1 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張郁琳中 華 民 國 98 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。