臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第169號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 黃丁風律師
黃雅羚律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第2349號，中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退偵字第737號），提起上訴經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.25吋制式子彈壹顆，均沒收。
事 實
一、乙○○係臺北縣中和市市民代表會代表，因故與臺北縣議員丙○○之長輩游象賢發生傷害紛爭，竟心生不滿，明知未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，為報復游輝庭乃計劃指使他人持具有殺傷力之手槍及子彈，赴丙○○位於臺北縣中和市○○路○○號服務處開槍示警，遂與其遠房堂弟甲○○（綽號「阿鎮」，經原審判處有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣三萬元，提起上訴，於本院撤回上訴而確定）及不詳姓名綽號「莊仔」之成年男子，基於未經許可持有具有殺傷力之手槍及子彈暨恐嚇之犯意聯絡，於93年8月9日上午11時4分許（起訴書誤載為同日中午），由乙○○以門號0000000000號行動電話，撥打甲○○所使用門號0000000000號之行動電話，邀約甲○○至臺北縣中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下碰面，乙○○旋即至該處交付具殺傷力美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋半自動手槍1支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）及口徑0.25吋制式子彈3顆予甲○○持有，並指示甲○○於當日下午與「莊仔」連繫碰面，將該等槍彈交予「莊仔」，再引領「莊仔」前往上開丙○○服務處開槍示警，迨同日下午3時許，「莊仔」撥打電話與甲○○聯繫，並約在臺北縣中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下碰面，雙方到達該地點見面確認身分後，甲○○即將上開手槍及子彈交予「莊仔」持有，甲○○旋駕駛車牌號碼0000000號紅色「雪鐵龍」廠牌自小客車上路，「莊仔」騎乘另輛紅色輕型機車尾隨其後，由同市○○路往和平街口方向行駛，繞行和平街、景安路、明禮街、南華路、景新街、景安路、明禮街之後，甲○○在明禮街24號前停車，告知「莊仔」開槍目標即係前方南華路口右側丙○○服務處（臺北縣中和市○○路○○號）等語，隨即駕車尾隨「莊仔」所騎乘紅色機車之後方，「莊仔」行至丙○○服務處前方，於16時21分許，即持上開手槍及子彈，朝該服務處鋁門上方射擊2發子彈，擊中該鋁門上方樑柱，造成該鋁門窗玻璃破碎（毀損部分未據告訴），以加害生命之事恐嚇丙○○，使丙○○心生畏懼，致生危害於安全。「莊仔」開槍示警後，即與甲○○由明禮街右轉南華路，經景新街、景安路、和平街、興南路後，返回2人原碰面上開地點（即興南路國道3號公路橋下），「莊仔」將上開手槍及尚未擊發之子彈1顆交還予甲○○後，自行離去。甲○○於同日晚間將該手槍及子彈持至乙○○之臺北縣中和市○○路318之1號住處交還予乙○○。同年8月30日晚間11時15分許，甲○○以門號0000000000行動電話，撥打乙○○所使用門號為0000000000號行動電話表明因上開事件害怕有生命危險欲借用上開手槍及子彈以保身，其後1、2日，甲○○乃赴乙○○住處，向乙○○借用取得上開手槍及子彈，並持至臺北縣中和市○○街○○號4樓至5樓樓梯間電池回收筒內藏放。嗣93年10月1日下午2時20分許，警方循線在臺北縣中和市○○路○○號查獲甲○○，同日下午5時30分許，甲○○帶同警方前往上址樓梯間，自上開電池回收筒內起獲上述手槍子彈，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告暨選任辯護人認證人即同案被告甲○○於警詢及偵訊時之供述，係被告以外之人於審判外陳述，無證據能力。監聽譯文資料93年8月30日21時57分秒後經勘驗並無錄音，該時間後之譯文無證據能力，經查：
(一)證人即同案被告甲○○於警詢時之供述，在性質上屬被告以外之人於審判外之陳述，被告暨其選任辯護人既迭於準備程序中及審理時指陳此部分供述不具有證據能力，揆諸刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5之規定，無證據能力。又證人甲○○於偵查中供述，係經檢察官諭知具結義務並命具結之證詞，被告暨其選任辯護人，除泛稱此部分證詞有延續警詢時陳述情形外，並未提出此部分證詞有何「顯不可信之情況」之具體事證，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認此部分證詞，具有證據能力，且甲○○復經本院以證人身分傳喚到庭具結，經被告、辯護人、檢察官對之行交互詰問，其所為證詞業經合法調查，自得採為證據。
(二)本件執行監訊監察機關雖未於通訊結束時有通知受監察人即被告，惟依監察當時所適用96年7月11日修正前之通訊保障及監察法第15條規定，執行機關於監察通訊結束時，如有妨害監察目的之虞，經通訊監察書核發人許可後，得不通知受監察人。本件未通知受監察人之原因雖未於卷內有書證相佐，惟此通知行為在性質上係屬通訊監察實施完畢後之法義務，斯時通訊察監既已執行完畢，其義務違反對於受監察人之人權侵害程度自屬較輕，而其通訊監察內容（即本案）所涉及係未經許可持有制式手槍及制式子彈，並有持以擊發示警以恐嚇他人等重罪，其危害社會治安程度相當重大，對於公共利益侵害亦甚為嚴重，法院依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認上開程序瑕疵並不影響此部分通訊監察內容之證據能力。另所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程式，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合。（最高法院96年台上7147號、97年度台上字第561號、第5940號判決參照）本件移送機關檢送通訊監察錄音帶，經原審逐一播放勘驗結果，而無93年8月30日晚間11時15分許被告與同案被告甲○○之通訊監察錄音內容（參見原審95年1月9日勘驗筆錄，原審卷(一)130、131頁），惟上開錄音帶內容經警員呂明泉所製作之譯文（93核退偵字第737號卷第67頁）及警員陳宗賢所製作之譯文（前揭卷第68 頁）內容幾近一致，內容均係記載自稱「阿鎮」（或音譯為「阿正」）者撥打電話給被告，被告答稱其已喝醉，自稱「阿鎮」者請求被告同意交付某物（內容為「那一支」），經原審提示上開譯文內容予斯時通聯當事人甲○○，經證人甲○○結證稱該通聯確係伊與被告連繫拿取上開手槍子彈之通話內容（參見原審95年5月2日審理筆錄原審卷(一)第195、196頁），甲○○自承綽號為「阿鎮」，故認上開譯文有證據能力。
(三)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程式，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承其事後知悉上開丙○○服務處，於上開時地遭人開槍示警情事，惟矢口否認有共同犯行，並先後辯稱：其完全未涉及本案槍擊事件，同案被告甲○○雖係其堂弟，但因向被告借款未果，挾怨誣指其共同涉犯本案云云。惟查：
(一)上揭「莊仔」至丙○○服務處前方開槍示警，嗣後為警扣得上開槍彈之事實，業據證人即同案被告甲○○先後於偵查中、原審及本院審理時結證明確（見93年度偵字第15732號偵查卷3至6頁、原審95年5月2日審判筆錄11至23頁本院98年12月31日審判筆錄），核與證人即被害人丙○○及明禮街24號之住戶薛魏美玉於警詢時指述情節相符（參見核退偵字第737號卷23至26頁)，並有搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、現場採證照片8幀、案發時社區鄰里監視器錄影內容翻拍照片12幀、起獲贓證物現場照片影本13幀、內政部警政署刑事警察局93年9月6日刑鑑字第0930166021號槍彈鑑定書影本1份、同局93年11月1日刑鑑字第0930205084號槍彈鑑定書1份、通訊監察書暨電話附表影本3份、通訊監察內容節本5份、通訊監察短訊內容影本1份、通聯紀錄影本2份、被告所持用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄1份附卷可稽（參見核退偵字第737號偵查卷及原審卷，併卷外放資料袋），堪認證人甲○○供述、證述情節，尚非無憑。
(二)上開「莊仔」使用之槍彈，係被告交與甲○○轉交與「莊仔」恐嚇丙○○之事實，業據證人甲○○於本院審理中結證稱：伊與丙○○沒有仇恨，是被告交代伊去開槍的，伊是跟被告借槍，伊開槍完之後，跟游象賢有仇怨了，被告都不讓伊隨身帶著槍，要伊隨時放回去，要用時才跟他拿。槍是被告的。伊借、還槍的次數很多。詳細不計得。伊因為本案開槍，被判刑二年八月，事後被告有跟伊的哥哥交涉，他說要伊擔起來。但是錢伊不同意，他沒有給伊錢，條件沒有講好，伊於原審所證均實在等語明確（見本院98年21月31日審判筆錄第4、5頁），其於原審亦證述上開「莊仔」使用之槍彈係被告交由其轉交等情（見原審卷(一)第193頁）。被告係於93年8月9日上午11時許在中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下交付上開槍彈予甲○○之事實，業據證人甲○○於案發後首次偵訊時結證明確（見93年度偵字第15732號卷第4頁），至其雖於原審辯護人主詰問之際，證稱伊係於被告住處收取被告所交付上開槍彈（見原審95年5月2日審判筆錄原審卷(一)第193頁），惟經檢察官反詰問，復證稱伊當時因與被告取交上開槍彈頻繁，上開中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下，亦係被告所開設狗場，故目前已不復記憶被告究係於其住處或該狗場內交付槍彈等語（參見同上審判筆錄22頁），衡諸案發迄法院審理時已逾二年之久，甲○○於甫案發未久之93年10月2日，即於檢察官首次偵訊時具結明確證稱被告交付上開槍彈地點，係臺北縣中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下等語，（見93年度偵字第15732號卷第4頁），而於93年8月9日上午11時4分甲○○所持之手機0000000000號確有接收被告以0000000000號行動電話撥打而通話，斯時甲○○所持行動電話通話時之基地台位置係在台北縣中和市○○路○段○○○巷○○號3樓頂，有台北縣政府警察局中和分局94年2月25日北縣警中刑字第0940006872號函附台灣大哥大股份有限公司0000000000號雙向通聯資料查詢在卷可參，該基地台位置距臺北縣中和市○○路○道○號公路（即北二高）甚近，是以甲○○於偵查中所證較堪採信。
(三)被告交付上開槍彈之時間，係於93年8月9日上午11時4分至33分之間，公訴意旨雖依甲○○於警詢時之供述，認被告交付上開槍彈予甲○○之時間係93年8月9日中午，惟依原審調取被告使用0000000000號行動電話通聯紀錄（中華電信行動資料查詢)觀之，被告係於93年8月9日上午11時4分許撥打電話至甲○○所使用0000000000號行動電話時之基地台位置為臺北縣中和市○○路102之1-之16號18樓頂，同日上午11時33分58秒，被告持用之上開行動電話門號又撥打與他人（0000000000號)時之基地台位置則已變更為臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○號4樓頂，顯示被告於斯時以前已到達上開甲○○11時4分接獲其電話之地點附近後才撥打該通電話，顯見被告於93年8月9日上午11時4分許，與同案被告甲○○通聯後，旋即赴中和市○○路○道○號公路（即北二高）橋下甲○○等候處與甲○○會合，核與證人甲○○所證被告係於斯時至北二高橋下交付上開槍彈等情一致，公訴意旨就時間誤認係中午，容有誤會，應予更正。至辯護人雖指稱93年8月9日上午11時4分至1時50分被告及甲○○2人持用電話之基地台相對位置，認被告於11時33分58秒與他人通聯基地台位置為臺北縣中和市○○路○段○○○巷○○號4樓頂，斯時11時35分49秒甲○○持用電話對外通聯之基地台係位在中和市○○街○○○號，認2人無從同時於北二高橋下碰面云云，惟查，甲○○於11時4分係位於北二高橋下附近，業如前述，其雖於11時35分49秒對外通聯時已至中和市○○街○○○號附近，惟上開二址相距不遠（車程距離僅約1500餘公尺），而被告於11時33分58秒對外撥打電話時在北二高橋下附近，僅能證明其於11時33分前已到達該址，其於當日上午11時4分許與甲○○通聯時在臺北縣中和市○○路102之1-之16號附近，至北二高橋下相距亦不遠（車程距離約3000公尺)，以其於11時37分對外與0000000000號連繫時已行至台北縣中和市○○街○○○巷○○號附近可知（見上開中華電信行動資料查詢紀錄），當時路況尚佳，被告與甲○○於11時4分電話通聯後，於11時35分前已至北二高橋下附近與甲○○碰面，亦合於經驗法則，證人甲○○所證為可採，辯護人所辯，並不足採信。
(四)至證人莊人龍、劉振南、林德福、陳泰平、陳維信所為有利被告之證詞，均不足採：
1.證人莊人龍（聲請調查之待證事實：被告於93年8月6日受傷後，均由證人持續幫忙駕車代步，故證人莊人龍對於被告於93年8月9日、8月30日、8月31日行蹤知悉甚詳）經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，其對於被告於93年8月9日上午11時4分行蹤，並無法明確指陳，其證稱於93年8月9日上午11點多開車載被告與甲○○到新店車子路「運鈍根湯」餐廳用餐，一直到下午快二點，被告一位朋友來找他，2人聊了約20分鐘，其就載被告與甲○○回服務處，甲○○下車後，被告之妻上車，其即載被告至中和分局報案，到分局時大約下午３點等語（見原審卷第181頁），並不足否定被告曾於11時33分前至北二高橋下交槍予甲○○之事實，且對於當時幫忙被告駕車代步之緣由、何以獨對被告於93年8月9日中午行程細節迄今仍記憶清晰等關鍵事項，或與被告就此部分所供情節不符，或無從為合理之解釋（參見原審95年5月2日審理筆錄5至13頁），證人莊人龍證詞之證明力明顯偏低，殊不足採為有利於被告認定依據。
2.證人劉振南、林德福（聲請調查之待證事實：被告於93年8月9日行程中，並未至臺北縣中和市○○路○段國道3號公路橋下）經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，伊等對被告於3年8月9日上午之行程，並不知悉，亦無法就此部分為何等證述（參見原審95年5月9日審理筆錄3至5頁、6至10頁），且被告曾至北二高橋下附近之事實，已有上開通聯紀錄所載基地台位置可為確定，證人劉振南、林德福之證詞，亦無法採為被告有利認定之依據。
3.證人陳泰平（聲請調查待證事實：被告於93年8月30日中午至晚間，因與友人聚餐飲酒，以致被告於當日晚間與同案被告甲○○通話時【即上揭卷附93年8月30日被告與同案被告甲○○之通訊監察譯文內容】，已呈意識不清狀態）經原審傳喚到庭實施交互詰問之結果，其僅證述被告於93年8月30日晚間聚餐時已喝醉並躺於沙發椅上，對於被告於聚會結束以後之意識狀態如何，並不清楚，亦無法證述被告嗣與同案被告甲○○通聯時意識狀態，核與該通聯譯文被告答稱：我醉了之內容相符，亦可知通聯譯文之內容為真，另參諸其於檢察官反詰問時，對於何以獨對被告於93年8月30日聚餐飲酒細節迄今仍記憶清晰一事，並無法為合理之解釋（參見原審卷(0)000-000頁），則證人陳泰平證詞之證明力明顯偏低，亦不足採為有利於被告之認定。
4.證人陳維信（聲請調查之待證事實：同案被告甲○○曾多次向被告借錢未果，其後甲○○即忿忿不平表示欲做出對被告不利之事）經原審傳喚到庭實施交互詰問查證結果，伊僅係聽聞不詳人士傳述同案被告甲○○因向被告借用數萬元款項未果，乃要脅如被告未支付500萬元，即將本案栽贓予被告，本院揆諸證人陳維信上開聽聞傳言之證詞均屬傳聞，不具有證據能力，無法採為有利於被告之認定依據。
5.依上開證人之證述，被告暨其選任辯護人所提出諸項證據方法，均無法使本件各該積極證據證明力發生動搖，自難憑以遽認本件有何產生合理懷疑之餘地。另選任辯護人雖於原審審理期日聲請調閱臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16933號偵查卷，以證明被告於93年8月9日曾赴警局製作筆錄之時間，惟法院認被告於93年8月9日上午11時4分之行蹤，業已調查明確，業如前述，並有卷附被告所使用0000000000號行動電話門號通聯紀錄可資佐證，因認此部分證據調查聲請，亦無必要，併此敘明。
(五)另被告暨選任辯護人於前審另具狀指陳：1.同案被告甲○○於警詢時針對伊向「莊仔」取回上開槍彈後，如何處理該等槍彈一事，先後二次供述情節不一。2.依上開通訊監察譯文內容所載：「‧‧‧我要過去我之前留在你那裡那一枝‧‧‧」等語，所謂「那一支」應係同案被告甲○○所有之物，亦無積極證據足資證明「那一支」即係本案手槍及子彈。3.同案被告甲○○於審理時既證稱被告應允出借上開槍彈以供防身之用，且斯時伊隨時均可與被告見面等語，旋即改稱本件甫開槍後數日內仍可與被告見面，嗣後被告乃避不見面等語，前後說詞不一，顯有虛構故事而難以自圓其說之嫌。4.同案被告甲○○於警詢時陳稱伊自被告住處拿取上開槍彈後，持赴臺北縣中和市○○街○○號，委請友人「蚊子」代為寄放保管，嗣伊遭警方查獲後，始電請「蚊子」交還該等槍彈等語，嗣於審理時亦證稱伊最後取得上開槍彈後，將該等槍彈藏置於上址樓梯間之電池回收筒內等語，足見同案被告甲○○持有上開槍彈並非供自身防身之用（參見95年5月18 日刑事辯護意旨狀）。5.甲○○先後於10月1日、10月2日偵訊中供述不一，另於10月2日偵查中、95年5月2日原審時供述亦前後不一致云云（參見本院卷60至66頁）。但查：
1.同案被告甲○○於先後2次警詢時，對伊向「莊仔」取回上開槍彈後，如何處理該槍彈乙節，雖有供述不符之情節（參見93年度核退偵字第737號卷18頁背面、22頁），然依伊供述情節觀之，伊於第一次警詢時，僅係為簡化藏置該槍彈之流程，且為避免殃及無辜友人，始為該等簡略供述，此與伊針對本案最關鍵核心之事實，於偵審中所為一致證詞，並無何等重大關連，自不得憑以遽認同案被告甲○○嗣於偵審時之證詞與實情不符（本件同案被告甲○○於警詢時之陳述，雖不具有證據能力【亦即不得憑以認定本案犯罪事實─已詳如上述】，惟仍得憑以彈劾本案相關積極證據之證明力）。
2.上開通訊監察譯文內容所載：「‧‧‧我要過去拿我之前留在你那裡那一枝‧‧‧」等語句，係該筆通聯對話紀錄當事人即同案被告甲○○，電洽被告欲前往拿取被告所有上開手槍子彈之事，業據證人甲○○於原審時結證明確（參見原審95年5月2日審理筆錄第19頁），法院核閱該段通訊監察之全部對話內容後，亦認斯時同案被告甲○○所使用語句之語法，或有不盡精準之處，然伊對話真意及重點，仍係伊欲向被告拿取上開手槍及子彈一事，尚不得以詞害意，遽認上開手槍及子彈係同案被告甲○○所有之物，且證人甲○○於本院審理時到庭具結證稱其於原審所述實在，其已因此案判刑不需要再誣賴他，一個人關，沒必要兩個人去關，其已經快執行完畢等語（見本院98年12月31日審判筆錄），則甲○○於原審所為證述，應可採信。
3.甲○○於審理時雖先後證述「被告乙○○應允出借上開槍彈以供其防身之用，斯時隨時均可與被告乙○○見面」、「本件甫開槍後數日內仍可與被告乙○○見面，嗣後被告乙○○乃避不見面」等語，然再經被告選任辯護人追問之際，同案被告甲○○即明白證稱：「（你剛才不是說在開完槍幾天後，乙○○就開始避不見面，為何你在八月三十日通話後，仍然見得到乙○○？）他總不能在服務處消失，因為服務處就是他的家。」等語（參見原審95年5月2日審理筆錄20頁），法院再衡酌被告自本件槍擊發生後迄今，確未發生何等逃亡或隱匿他處情事，因認被告暨選任辯護人所指之上開同案被告甲○○證詞，並無何等矛盾扞格之處，亦難認同案被告甲○○有「虛構故事難以自圓其說」之情形。
4.甲○○於警詢及原審時，固陳稱證稱：伊將上開槍彈藏置於友人住處及樓梯間等語，然甲○○欲以該等槍彈防身，非必時時刻刻攜帶該等槍彈始足達伊之目的，衡情以觀，僅需將該等槍彈置於伊實力支配之下，嗣預期有緊急危險發生之可能時，再前往取用即可，如此兼可避免遭警方查獲之風險，據此，自難驟認甲○○持有該等槍彈，並非供防身之用。綜上以觀，被告暨選任辯護人具狀所指陳上開各情，均不足以減損證人甲○○於偵審時證詞之證明力。
5.證人甲○○於偵查中供述、原審時證述，固因時間、場所之差異，而有出入，並與兩次警訊供述，有所歧異，但伊於偵審中證述本案槍彈係被告交付之主要基本事實，並無歧異，且核與8月9日、8月30日之通聯，均屬相符，自堪採信（參照最高法院72年台上字第3976號判例意旨），是辯護人徒以細節枝末差異，辯稱伊上開供述，不足採信，自難採取。
(六)槍擊現場係由「莊仔」擊發2槍：
1.本案槍擊發生後，警方當晚即趕至現場搜證等情，有中和分局偵辦【0809專案】偵查報告、現場相片、現場路線圖等可稽（參見他字第6233號卷），嗣經採證鑑驗結果認定「案內手槍試射之彈殼，與採證之槍擊案內彈殼一顆之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。另彈頭部分，因特徵紋痕不足，無法比對」，有內政部警政署刑事警察局函文可憑（參見原審卷一第122頁），本院再函查結果亦認同旨，並認「彈殼一顆、彈頭碎片二片，均係已擊發口徑6.35mm之制式彈殼、彈頭銅包衣片及鉛心，但無法單就彈頭、殼之材質、口徑，研判其彈頭、殼是否屬同一顆子彈。因現場彈頭碎片特徵紋痕不足，故無法藉由與該槍枝試射之彈頭的比對，來確認或排除是否由同一槍枝所擊發」（參見本院卷76頁、120頁），由此鑑驗及函文說明，堪認現場擊發遺留之彈殼係同案被告甲○○交出槍枝所擊發，且甲○○交出子彈，與現場擊發之彈頭碎片、彈殼，均係制式子彈，惟無法認定已擊發之彈頭碎片與彈殼，係屬同一顆子彈。
2.證人即中和市○○街○○號住戶薛魏美玉，雖於警訊時證述：丙○○服務處遭開槍前有看見開車者與騎機車者在講話，以為在問路云云，但未證述擊發幾槍，被害人丙○○於警訊時證述：有聽到一聲槍聲云云，但亦證述：沒有親眼看到開槍情形（參見核退偵字第737號卷23至27頁），而同案被告甲○○於警訊中雖供稱：被告交付一支手槍二發子彈，「莊仔」因手槍未上膛再拉滑套後，射擊一槍云云，但偵查中並未供稱擊發幾槍，且擊發一槍之警訊供述，係審判外陳述，亦無佐證可憑，則依警方上開採證、鑑驗結果，現場是否僅擊發一槍，即有可疑。佐以槍擊時同案被告甲○○係開車在後，「莊仔」在前，甲○○無法明確目睹「莊仔」擊發幾槍，甲○○於92年間因持有改造手槍，遭本院於94年判處有期徒刑一年六月（參見前科表所載），甲○○為避免持有槍枝子彈過多而遭警方提報流氓，而有所保留等情，堪認本案現場，應係同一槍枝，以相同之子彈擊發二槍，始符現場跡證，是甲○○上開警訊與此不同供述，應難採信，本院爰為上開認定，附此載明。
3.被告暨選任辯護人聲請函查本案扣案之槍彈及現場之彈殼等物是否另涉其他案件乙節，經核與本案持有槍彈之基本事實無涉，核無調查必要。
(七)被告係因與臺北縣議員丙○○之長輩游象賢發生傷害紛爭，心生不滿，為報復丙○○始持有槍枝並指示甲○○轉交「莊仔」開槍恐嚇丙○○之事實，業據證人甲○○證述明確，被告與甲○○等人，共同持槍並對丙○○服務處開槍對他人恐嚇生命危害安全之事證明確，被告上開所辯，核係卸責之詞，不足採信，是其上開共同持槍恐嚇犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪及刑法第305條恐嚇罪。公訴意旨雖未論及被告涉刑法第305條恐嚇罪名，惟起訴書犯罪事實欄內既已載明被告與甲○○、「莊仔」共同向被害人丙○○服務處開槍示警之恐嚇犯行，其於起訴書漏列上開法條，惟應認公訴人已就此部分提起公訴，且經審理時已諭知該條罪名，自在本院所得審理之範圍內。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。修正後刑法第二十八條雖將修正前刑法第二十八條之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告犯本案之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，並無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。修正後刑法第五十五條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第五十五條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第五十五條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，尚非有利被告，依刑法第二條第一項規定應適用修正前關於牽連犯之規定，另刑法施行法第一條之一有關罰金之最高數額部分，修正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第五條規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法條文，罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第三十三條第五款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即，自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於九十四年一月七日刑法修正時（九十四年一月七日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於七十二年六月二十六日至九十四年一月七日修正或新增，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告而言，並無不利。又刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第三十三條第五款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。綜合比較結果，應以修正前之刑法規定對於被告較為有利自應整體適用修正前刑法相關規定。至於被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第七條固有修正增列第五項規定，另同法第五條之二亦有修正（自九十八年十一月二十三日施行），惟均與本件被告之犯行無涉，合先敘明。被告與甲○○、綽號「莊仔」之不詳姓名成年男子三人間，就上揭犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其等以一行為而觸犯未經許可持有手槍及未經許可持有子彈2罪名，為想像上競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重未經許可持有手槍罪處斷。所犯上開未經許可持有手槍與恐嚇罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段之規定，從重論以持有手槍一罪處斷。
三、原審經審理結果，認被告持有手槍、恐嚇犯行罪證明確，核被告所為係犯刑法第305條、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項罪、同條例第12條未經許可持有子彈罪，固非無見，惟查：被告所犯上開持有手槍之行為與恐嚇犯行有方法、結果之裁判上一罪關係，應從重論以持有手槍一罪處斷，業如前述，原審誤認為數罪併罰，尚有未合，被告提起上訴否認犯行，核非可取，但原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為民意代表，因個人糾紛緣故，支使他人持槍彈赴對方服務處所開槍示警，使被害人陷於恐懼畏佈情境，亦嚴重破壞社會治安，犯罪後猶飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又查，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），易服勞役之折算標準就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為1日。惟修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日」；故比較新舊法之結果，以新法較為有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用新法規定。被告所犯不符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰不予減刑。扣案美國BERETTA廠製950BS型口徑0.25吋制式半自動手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000 000000號）及口徑0.25吋制式子彈壹顆，均係本案查獲具有殺傷力之制式手槍、子彈，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第28條、第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務中 華 民 國 99 年 1 月 21 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 99 年 1 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。