臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更㈠字第188號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院，94年度訴字第546號，中華民國94年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1645號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年陸月；減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○為亞瑟波有限公司（下稱亞瑟波公司，原址為臺北市○○○路○○○號1樓，甲○○於民國79年12月3日接收該公司，將公司遷移至臺北市○○區○○○路○段○○○號5樓之6）實際執行業務負責人，為商業會計法所稱之商業負責人。該公司後於80年1月3日（起訴書誤載為80年12月23日）更名為翔緯實業有限公司（下稱翔緯公司），址設臺北市○○區○○○路○段○○號3樓，並由李正陽（另為不起訴處分確定）擔任名義負責人。甲○○基於幫助他人逃漏營業稅及填製不實會計憑證之概括犯意，自79年12月間（係79年12月3日後）起至81年6月間止（起訴書依稅捐機關函送資料，誤將進項作為出項之時間，而誤載為81年12月），明知翔緯公司無實際銷貨交易之事實，竟連續開立不實之同一發票共78張，金額共計為新台幣（下同）5953萬5852元，供如附表所示之全真實業有限公司等27家公司，持以申報扣抵銷項稅額，幫助他人逃漏營業稅共計297萬6797元，足以生損害於稅捐稽徵機關課稅之公平性及正確性。
二、案經臺北市稅捐稽徵處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件下列所引用之被告以外之人於偵訊之證述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院審酌上揭被告以外之人於檢察官偵訊之證詞均經具結（除另案被告李正陽外），合於法定要件，且各該筆錄作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。至於另案被告李正陽於偵查時以被告身分所為之陳述，因非以證人身分傳喚，本無庸具結，嗣於原審審理時，被告雖要求與之對質，然證人李正陽經原審多次傳、拘均未到庭，有送達證書、臺灣臺北地方法院刑事報到單、拘票及報告書等件在卷可憑（原審卷㈠第50、53、
60、68頁、卷㈡第100至101頁）。足見證人李正陽所在不明而傳喚不到。惟依證人李正陽於偵訊所述：係一自稱楊代書者，找伊擔任翔緯公司人頭等語，核與證人尹狄平、王惠龍、林斯文一致證述：係自稱楊代書之被告，找伊等擔任人頭股東等語相符，顯見證人李正陽於偵訊所述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，復無顯不可信之情況，應得為證據。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告甲○○於本院審理時，固經合法傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟被告前於原審及本院前審時均否認犯罪，辯稱：伊對外稱楊代書，係因伊祖先姓楊。伊不是亞瑟波公司即翔緯公司之實際負責人，當時伊欠地下錢莊很多錢，沒有在臺北，所以其他人把事情都推在伊身上，也因此他們才不敢出庭。伊與尹狄平之間亦有債務關係，因處理地下錢莊的事，伊有請尹狄平的朋友幫伊處理，後來還欠他朋友20萬元報酬，所以伊推斷他們要用這件事引伊出來云云。
二、經查：㈠翔緯公司自79年12月3日後之某日起至81年6月間止，開立如
附表所示之不實統一發票，計78張，虛列總銷售金額達5953萬5852元，供如附表所示之全真實業有限公司等27家公司逃漏稅捐，合計幫助他人逃漏營業稅之金額達297萬6797元等情，有財政部台北市國稅局94年8月1日財北國稅審三字第0940073355號函及開立不實統一發票違章處理情形明細表在卷可稽（原審卷㈠第65至66頁）。
㈡又翔緯公司原名亞瑟波公司，係於79年3月13日核准設立，
而公司代表人為周海寧，股東為周海寧、王熙淳、徐承中、馮郭韻華、綦建鈞，址設臺北市○○○路○○○號1樓。嗣於79年12月7日將公司代表人變更登記為顏海清，股東為顏海清、尹狄平、黃美雄、林斯文、王震宇，並遷址至臺北市○○○路○段○○○號5樓之6。至80年1月14日，復更名登記為翔緯公司，於80年7月26日原股東黃美雄退出，由新股東盧國志承受，於80年9月24日股東盧國志又退出，由新股東王惠龍承受，於80年11月19日股東王惠龍退出，其出資額分由股東王震宇、劉道鳳承受，並遷址至臺北市○○區○○○路○○號8樓之12。於80年11月30日又遷址至臺北市○○區○○○路○○○號3樓。於80年12月17日，公司代表人變更登記為李正陽，股東變更為李正陽、顏海清、尹狄平、周美英、王震宇、劉道鳳。於81年5月13日原股東顏海清退出，由新股東江正村承受。及至81年7月20日核准該公司自81年7月15日起至82年7月15日止暫停營業登記等情，有臺北市政府94年7月4日府建商字第09410863100號函附翔緯實業公司登記卷【含台北市政府建設局79年3月13日建一字第092269號、79年12月7日建一字第149394號、80年1月14日建一字第112044號、80年7月29日建一字第134494號、80年9月24日建一字第142638號、80年11月19日建一字第149800號、80年11月30日建一字第151335號、80年12月17日建一字第153646號、81年5月13日建一字第162618號、81年7月20日建一字第165309號函及設立登記聲請書、變更登記申請書、公司章程、股東名簿、股東同意書、公司執照等】附卷可參（證據卷第1至78頁）。
㈢觀諸上開翔緯公司、亞瑟波公司之變更登記資料所示，被告
固均非翔緯公司、亞瑟波之股東，亦未登記為公司代表人，然；⒈被告為翔緯公司之實際負責人一節，業據⑴證人尹狄平於86
年5月19日偵查時具結證稱：伊沒開過翔緯公司股東會，是甲○○找伊去當翔緯公司股東，伊只是負責一些業務，伊於79年底認識甲○○，後來因懷疑他身分，所以偷記下他的出生年月日，他有時自稱「楊代書」，翔緯公司全盤由他操縱，公司也是他在經營，伊於亞瑟波公司改名翔緯公司並負責人變更為李正陽時，就感覺不對，於80年底就對甲○○講要換人，不做了等語（第1645號偵緝卷第99至104頁）；⑵證人王惠龍於86年5月19日偵查時具結證稱：伊是翔緯公司股東，是甲○○找伊去當股東，伊是去應徵甲○○經營的店，我不知是何種店，他們叫伊送文件到各處去，並將伊身分證影本拿去，伊約係81年6、7月間在甲○○處工作等語（第1645號偵緝卷第100至101、104頁）；於94年2月16日偵查時亦證述：伊認識在庭的葉先生，以前業務關係認識，友人介紹，伊是去葉先生那裡應徵，才會讓他拿證件去當股東等語（第1645號偵緝卷第36至37頁）；⑶證人林斯文於86年5月19日偵查時具結證稱：伊是翔緯公司股東，是甲○○找伊去當股東，翔緯公司是甲○○在經營等語（第1645號偵緝卷第10
0、102頁）；⑷另案被告李正陽於86年5月19日偵查時供稱：是自稱楊代書者，找伊去翔緯公司，被他們拿去當人頭並去上班，開始伊去過1、2次，去銀行開戶等事情，後來就收到公司倒閉的欠稅單等語（第1645號偵緝卷第101至102頁），足堪認定。
⒉雖證人王惠龍於原審證稱：伊於79年到81年間沒在亞瑟波或
翔緯公司任職，伊有去應徵甲○○在安和路公司的外務，不知公司名稱，有去上班一年多，係受雇於甲○○，伊負責送送東西、跑文件，伊有同意甲○○使用伊名義擔任人頭股東，他說伊是當清化貿易公司的股東云云（原審卷㈠第26頁）。惟：
⑴觀諸證人王惠龍於原審亦證稱：伊做人頭時，有交身分證、
印章給甲○○。於偵查時為何回答翔緯公司是甲○○在經營，因時間很久了，伊記不清楚，都10幾年了等語（原審卷㈠第27頁）。
⑵參以清化貿易有限公司於78年11月30日設立登記時，公司負
責人為游喨光，址設台北市○○○街○號10樓，嗣於80年5月2日遷址至台北市○○路○○○號5樓，變更公司負責人為王惠龍，股東為王惠龍、王惠生、王冠偉、劉文達、田宗良。於86年6月10日原股東王惠生、田宗良、劉文達退出，分由新股東曾仁耀、尹狄平、湯俊雄承受。於86年6月26日原股東曾仁曜、湯俊雄退出，由新股東李培、柯賢琮及原股東尹狄平承受。於86年9月4日遷址至台北市○○○路○段○○號8樓之1。於86年9月16日原股東柯賢琮、李培退出，由新股東賴坤德、顏海清承受等情，有臺北市政府94年7月7日府建商字第09410917900號函附清化貿易有限公司登記案卷資料（證據卷第79至147頁）可參。
⑶綜上，證人王惠龍除於80年5月2日登記為清化公司負責人外
，亦於80年9月24日登記為翔緯公司之股東（如前所述），二者時間相近，而證人王惠龍既坦承：作人頭時有提供身分證、印章予甲○○等語，可見證人王惠龍上開證稱：伊有同意甲○○使用伊的名義擔任人頭股東，他說是做清化貿易公司的股東云云，尚無法排除甲○○有持用王惠龍所交付之身分證、印章，另外辦理登記為翔緯股東之可能。
⑷何況，被告於原審時先係稱：清化公司是王惠龍的公司，因
他沒地方設公司，所以他把地址設在伊那邊，伊不知道後來顏清海變成清化公司的股東云云（原審卷㈠第54至55頁），嗣又改稱：清話貿易公司一半是伊在主導，剩下一半是王惠龍在處理云云（原審卷㈠第57頁），益徵被告否認有以王惠龍之名義登記為清化公司負責人，乃至登記為翔緯公司股東云云，尚難採信。
⒊至於證人林斯文固於94年2月16日偵查時改稱：伊沒有聽過
翔緯公司、亞瑟波公司，也不認識在庭之甲○○，伊有聽過楊代書，但沒有見過他本人，伊也不知道楊代書是否是甲○○，不記得於86年間偵查時說過翔緯公司是甲○○在經營云云（第1645號偵緝第38頁）、於原審證稱：伊於79年到80年間未在亞瑟波、或翔緯公司任職，79年到80年的時候，伊是在一家西門町叫紐約的餐廳上班，伊身分證被人家拿去做人頭，伊沒有說伊有當股東，伊記得餐廳經理跟伊說，身分證給他當人頭，不會有什麼事，然後可以拿到錢，伊拿到5000元，伊知道身分證給人家做人頭股東，但哪家的人頭股東伊不知道。顏海清就是當時餐廳的經理，王震宇則和伊一樣是當人頭的，伊不認識甲○○云云（原審卷㈠第24至25頁），然：
⑴證人林斯文於94年2月6日接受偵訊時亦證稱：時間久了，伊
現在不記的等語（第1645號偵緝第38頁），則證人林斯文嗣於94年偵查時改稱：不認識甲○○云云，是否可信，即非無疑。
⑵對照證人顏海清於86年5月19日偵訊時具結證稱：伊沒開過
股東會議。伊是亞瑟波負責人，但伊不知道亞瑟波公司改名為翔緯，負責人變李正陽之事，伊在時公司在長安東路等語（第1645號偵緝卷第99、102、104頁），顯見證人顏海清當非公司之實際經營者，否則豈會不知負責人嗣變更為李正陽之事。是證人顏海清既非公司之實際經營者，衡情尚無支出人頭股東5000元代價予林斯文之必要，益徵證人林斯文於原審改稱係顏海清找伊作人頭、不認識甲○○云云，難謂無迴護被告之嫌。是應以證人林斯文上揭於86年5月19日偵訊時之所述，較為可信。
⒋被告固指稱：伊與尹狄平間有債務關係，因為處理地下錢莊
的事，伊有請尹狄平的朋友幫伊處理，後來還欠他朋友20萬元報酬，所以伊推斷他們要用這件事引伊出來云云（原審卷㈡第104頁反面），然未提出相關具體事證以佐其詞，空言質疑證人尹狄平證述之真實性，尚乏所據，難以採信。
三、綜上，本件事證已臻明確，被告固於本院前審請求傳喚會計師，以查明發票係何人開立，並請求鑑定發票上之筆跡云云（本院上訴卷第192頁），然被告為翔緯公司之實際負責人一節，已如前述，是上開不實之發票究係被告指示利用何人開立，均無礙於被告上開犯行之認定，因認本件事證已明，被告上開請求，已無再行調查之必要。故被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、新、舊法比較：㈠被告行為後，商業會計法業分別於84年5月19日、95年5月24
日經二度修正，原商業會計法第66條第1款填製不實會計憑證，法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或（銀元）1萬元以下罰金，於84年5月19日修正時，移列為第71條第1款，其法定刑改為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，至於95年5月24日修正時，復修正其法定刑為法定刑5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金。經比較行為時法、中間時法、裁判時法之結果，以行為時即修正前商業會計法第66條第1款規定有利於被告，應適用被告行為時法。
㈡被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
⒈修正前商業會計法第66條第1款之填製不實會計憑證罪及稅
捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪，其等法定本刑中關於罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒉刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定均經刪除，並於95
年7月1日施行，而牽連犯及連續犯規定經刪除後，方法、結果行為及數行為均將論以數罪，併合處罰，並非較有利於被告等人，是依修正後刑法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利被告行為時之法律即舊法論以牽連犯、連續犯。
⒊本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性
原則，修正前之刑法較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
五、核被告所為，係涉違反稅捐稽徵法第43條第1項之幫助逃漏稅捐罪，及84年5月19日修正前之商業會計法第66條第1款之填載不實會計憑證罪。被告先後多次犯前開二罪，均時間緊接，所犯構成要件分別相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定均加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重以84年5月16日修正前之商業會計法第66條第1款處斷。
六、原審僅憑證人尹狄平嗣已改稱不認識被告，係顏海清介紹當人頭股東云云、證人顏海清坦承係亞瑟波公司負責人云云、證人王惠龍稱其係擔任清化公司之人頭云云、證人李正陽身為翔緯公司登記名義人，與被告利害相反、證人尹狄平於翔緯公司結束營業時，未辦理退股、被告供稱與尹狄平之朋友有債務糾紛云云，遽認公訴人所提事證尚不足為被告有罪之認定，而未詳究顏海清、李正陽是否僅係登記名義人，復未衡酌證人尹狄平、林斯文、王惠龍前於86年5月19日偵查中之供述，有較為可信之情況，逕為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官據此上訴，為有理由，應予撤銷改判。
七、爰審酌被告行為後一再否認犯行，且經通緝始行到案，嗣於本院審理中又無故不到庭，及其幫助多家公司逃漏稅捐之金額龐大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。另被告犯罪時間在96年4月24日之前，雖被告前於減刑條例施行前之91年12月6日因另案遭臺灣臺中地方法院發佈通緝，為警於93年11月17日緝獲，嗣於減行條例施行後之98年9月30日又因另案遭臺灣高雄地方法院予以通緝，然其於本案並未遭通緝，尚與中華民國96年罪犯減刑條例第5條所定不得減刑之情形不盡相符（最高法院98年度台上字第7830號判決參照），復無其他不合上開減刑條例所定不得減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定減其宣告刑二分之一，以資懲儆。
八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，84年5月19日修正前商業會計法第66條第1款，稅捐稽徵法第43條第1項，刑法第11條、第2條第1項，修正前刑法第55條、第56條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 20 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲法 官 林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 99 年 4 月 20 日