臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第226號上 訴 人即 被 告 丙○○
壬○○戊○○上二人共同選任辯護人 謝家健律師
顏靖月律師上 訴 人即 被 告 辛○○
丁○○上二人共同選任辯護人 朱俊雄律師
吳純怡律師上列上訴人等因違反期貨交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第670號，中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第115035號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第8833號、10302號）提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○部分均撤銷。
壬○○、戊○○共同犯常業詐欺取財罪，壬○○、戊○○各處有期徒刑壹年拾月，均緩刑伍年。附表二所示全部扣案物及附表五編號一至八所示扣案物均沒收。
丙○○、丁○○、辛○○共同犯常業詐欺取財罪，丙○○、丁○○各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月，辛○○處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；丁○○、辛○○均緩刑肆年。附表二所示全部扣案物均沒收。
事 實
一、丙○○因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以91年度訴字第72號判處有期徒刑10月，緩刑5年確定，詎不知悔改，於緩刑期間內與江文添（經判處罪刑確定）、壬○○、戊○○、丁○○、辛○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自民國93年3月4日起至同年6月29日止，由江文添擔任億元隆實業有限公司（設臺北市○○○路○段○○號15樓之1，下稱億元隆公司）登記負責人，職稱為總經理，壬○○（化名「曉潔」、英文名Jenny）擔任億元隆公司小主管，丙○○（化名「黎皓文」、綽號「阿文」）謊稱深諳外匯期貨市場之顧問，由戊○○（化名「惠真」）、丁○○（化名「安琪」）、辛○○（化名「嘉欣」）輪流冒充公司新進人員，渠等先在國內各報紙刊登招募新進人員之徵人廣告，於徵得新進人員之試用期間內，故意安排1至2人待在同一間封閉小辦公室內，限制新進人員不得任意外出走動，並在小辦公室內裝設監視器以防新進人員誤闖其他辦公室與其他試用之新進人員交談討論公司事務，於此環境安排下，壬○○提供來源不明之數據資料供不知情之新進人員亥○○、辰○○、午○○、申○○、甲○○、卯○○、癸○○等人抄寫、計算，並由壬○○、丙○○向亥○○等人說明資料內容及數據計算方式時，訛稱：億元隆公司係「香港匯業銀行」在台灣之仲介商，負責吸收會員，下單至「香港匯業銀行」從事「日幣外匯保證金」交易，最少投資美金1萬元或新臺幣（下同）40萬元之本金，「香港匯業銀行」即提供金額不等之紅利，投資金額愈大，紅利愈多，該等數據資料即為會員之獲利云云，再由戊○○、丁○○、辛○○冒充同屬試用之新進人員，輪流與亥○○等人待在同一小辦公室內，伺機配合稱：依壬○○、丙○○提供之數據資料顯示「日幣外匯保證金」交易獲利甚豐，且在壬○○、丙○○專業指導下，保證獲利可期云云，慫恿亥○○等人一同出錢投資，使亥○○等人陷於錯誤，遂簽訂日幣保證金買賣之同意書、切結書、取得虛偽之下單電話000-000-0000000號、會員編號及下單密碼，壬○○、丙○○雖表示亥○○等人可至「英皇金融集團（澳門）有限公司」網站觀看匯率行情以取信於亥○○等人，但嚴格限制須經壬○○、丙○○之指示始可撥打電話下單交易，惟亥○○等人依壬○○、丙○○之指示下單卻一再虧損，壬○○、丙○○藉此進而向亥○○等人謊稱：先補足保證金，將來還有獲利可能，否則將斷頭，本金也拿不回來云云，致亥○○等人復陷於錯誤，陸續交付如附表一所示現金予壬○○、丙○○，或將款項匯入江文添所設之臺北銀行民權分行（帳號000000000000號）帳戶內，各受有如附表一所示之財產損害，江文添、壬○○、丙○○、戊○○、丁○○、辛○○均以此為常業，嗣法務部調查局航業海員調查處於93年6月29日上午11時許，持搜索票至億元隆公司進行搜索，扣得如附表二所示之物及億元隆公司營利事業登記證、勞工保險資料、中華電信ADSL申請書、印鑑章等物，始悉上情。
二、詎壬○○、丙○○、戊○○、丁○○為警查獲後，尚不知悔改，承前常業詐欺之犯意聯絡，自93年9月起，再與許郁慧（取英文名Lisa，化名「許慧敏」）、林芷妤（取英文名Sammy或Sammi，綽號「欣欣」）、劉諭諼（取英文名Judy）（許郁慧、林芷妤、劉諭諼另經臺灣板橋地方法院【下稱板橋地院】以95年度訴字第213號案件審理中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，受僱於姓名年籍不詳、自稱「陳先生」、「李先生」（取英文名James）、「林國榮」於不詳時間設立之宏邦國際有限公司（址設臺北市○○區○○路3段174巷15號8樓，未辦理公司登記，負責人不詳，下稱宏邦公司），以相同於億元隆公司之詐騙手法，由許郁慧擔任總機，負責接聽求職電話並安排面試，壬○○（在宏邦公司取英文名Jenny或Janny）、丙○○（在宏邦公司取英文名Jevons）任公司小主管，戊○○（在宏邦公司改英文名Carry或Kelly）、丁○○（在宏邦公司改英文名CoCo）、林芷妤及劉諭諼（取英文名Judy）則輪流冒充試用人員，自93年9月起，向前來求職之試用人員天○○、乙○○、詐稱：「日圓共同基金」之獲利甚鉅云云，使天○○、乙○○陷於錯誤而分別交付250萬元及160萬元而受有財產損害，壬○○、丙○○、戊○○、丁○○均以此維生而以之為常業。嗣壬○○等人藉詞宏邦公司須重新裝潢，日後再通知上班地點云云，而捲款逃匿，天○○、乙○○等候月餘仍未獲通知上班，重回上址發現宏邦公司已遷移不明，始知受騙，報警查悉上情。
三、壬○○、戊○○自宏邦公司遷移不明後仍不知悔改，復承前常業詐欺之犯意聯絡，與許郁慧、林芷妤、劉諭諼及朱樹永（業經臺灣板橋地方法院檢察署【下稱板橋地檢署】併案至臺灣高雄地方法院94年度訴字第3880號常業詐欺等案件審理中）、楊姓子男（經板橋地檢署通緝中）及真實姓名年籍不詳而化名「王志賢」之成年男子、化名「李玉婷」、「宋冠儀」之成年女子基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由楊姓男子擔任樊德實業有限公司（址設臺北縣永和市○○路○○○號6樓，下稱樊德公司）之登記負責人，在報紙上刊登徵人廣告吸引未○○、己○○、丑○○、巳○○、寅○○、酉○○○、戌○○等人前來樊德公司應徵擔任試用人員後，由壬○○、戊○○、許郁慧、林芷妤以相同於億元隆公司及宏邦公司之手法，向未○○詐稱：「赫德森歐元基金」獲利可觀，使未○○陷於錯誤，交付42萬元投資基金而受有財產上損害，再由壬○○自稱樊德公司業務主任，戊○○自稱「李主任」或混充新進人員，林芷妤、劉諭諼、「王志賢」、「李玉婷」、「宋冠儀」均冒充新進人員，另有犯意聯絡之不詳男子假冒樊德公司訂貨廠商「陳先生」、由不詳女子假冒樊德公司客戶「王小姐」、「黃小姐」，先由壬○○、戊○○以洽談生意為由，邀約己○○、丑○○、巳○○、寅○○、酉○○○、戌○○前往公司外之咖啡廳，由壬○○、戊○○佯裝與「陳先生」、「王小姐」、「黃小姐」洽談眼鏡或天珠買賣業務，壬○○、戊○○、劉諭諼、「王志賢」、「李玉婷」、「宋冠儀」即向己○○等6人訛稱：可私下向樊德公司既有客戶接單、向廠商訂貨，從中賺取高額利潤云云，並有戊○○在場數錢並誆稱獲利可觀云云，而共同著手於詐術之實施，致己○○、丑○○陷於錯誤，分別交付48萬元及36萬6千元定金予壬○○、戊○○或「陳先生」，但巳○○、寅○○、酉○○○及戌○○則因懷疑有詐而未交付財物；嗣壬○○、戊○○等人詐得款項後，旋將樊德公司搬遷一空，未○○等人始知受騙而報警處理，經警循線於94年1月31日晚間9時15分，在桃園縣中壢市○○路○○號4樓查獲，並扣得如附表五所示之物。
四、案經法務部調查局航業海員調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴、內政部警政署刑事警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署函轉板橋地檢署移送併辦。
理 由
一、上揭事實，業據被告丙○○、林婉娟、戊○○、辛○○、丁○○等5人於上訴審及本院均坦承不諱（見本院上訴卷第58至60、第79至80頁、第114至119頁、本院卷第206頁反面至第219頁），核與證人辰○○、午○○、申○○、甲○○、亥○○、卯○○、癸○○、天○○、乙○○、未○○、己○○、丑○○、巳○○、寅○○、酉○○○、戌○○等之證述相符，復有如附表二、附表五所示之物品扣案可資佐證，足認被告等5人上開任意性自白核與事實相符，堪予採信。又被告丙○○、林婉娟、戊○○、辛○○、丁○○等5人於93年3月4日起至同年6月29日止皆任職於億元隆公司，被告丙○○、林婉娟、戊○○、丁○○等4人於93年9月起任職於宏邦公司、被告林婉娟、戊○○2人於宏邦公司遷移不明後任職於樊德公司，係先以成立上開公司為幌子，再利用徵人廣告，誘使被害人應徵、任職後，假投資「日幣外匯保證金」、「日圓共同基金」、「赫德森歐元基金」之名，施用騙術使該等新進人員交付如附表一、三、四所示款項，且犯罪期間均非短，顯屬有計畫、有規模、有制度之遂行詐騙取款行為，渠等應係以對不特定人反覆為同種類行為（即詐欺）為目的之社會活動之職業性犯罪，並依恃詐欺所得維生，應認係常業詐欺犯無訛。從而，本件事證明確，被告等5人之常業詐欺犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、林捷妤所為，係
犯修正前刑法第340條常業詐欺罪。被告5人與江文添間就億元隆公司部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○就宏邦公司部分犯行，與許郁慧、林芷妤、劉諭諼、「陳先生」、「李先生」、「林國榮」等人有犯意聯絡及行為分擔，被告壬○○、戊○○就樊德公司部分犯行，尚與許郁慧、林芷妤、劉諭諼、朱樹永、楊姓男子及「王志賢」、「李玉婷」、「宋冠儀」等不詳姓名年籍成年男女有犯意聯絡及行為分擔，分別為共同正犯；檢察官移送併辦被告壬○○、戊○○就宏邦公司、樊德公司之詐欺犯行部分（板橋地檢署94年度偵字第8833號、第10302號），與起訴部分之被告壬○○、戊○○共同常業詐欺犯行，有常業犯之一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理。此外，被告丙○○、丁○○亦任職於宏邦公司續行詐欺犯行，已據被害人乙○○、天○○於原審審理中指訴歷歷，均如前述，此部分據檢察官於原審當庭擴張犯罪事實（見原審卷五第56頁），渠等此部分犯行與起訴部分有常業犯之一罪關係，亦應併予審理。
㈡查被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○行為後，
刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中刪除刑法第340條，並修正第2條、第28條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。現行刑法第2條第1項訂有明文，此條規定與刑法第1條之罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新、舊法問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新、舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。有最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照，再刑法所稱之「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。亦有最高法院85年度台上字第510號判例可資參照；查被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○先後受僱於億元隆公司、宏邦公司、樊德公司，其每日上班之主要工作即在詐騙新進人員之金錢，顯均依渠等詐騙所得供為生活之資，恃以維生而以之為常業，應堪認定。然刑法修正後，刑法第340條常業詐欺之規定已刪除，則被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人共同多次詐騙如附表一、三、四所示被害人之行為，如各依刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定，逐一分論併罰，其論罪結果勢必較修正前刑法第340條常業犯之刑度更重，是依修正後刑法第2條第1項「從舊、從新」原則，應以修正前刑法第340條常業犯之規定，對被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人較為有利。另94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對本案被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人共同詐欺之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行後之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告5人，自應適用裁判時法。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。又依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之反面解釋，被告丙○○、丁○○、辛○○於96年4月24日以前所犯刑法第340條常業詐欺罪經宣告之刑未逾有期徒刑1年6月者，均屬應依法減刑之範疇，均依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其此部分之宣告刑2分之1。
㈢證據能力部分：㈠關於本案被害人即證人辰○○等於警詢陳
述部分：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。上訴人即被告丙○○雖爭執證人辰○○等於警詢陳述之證據能力，惟查證人辰○○、午○○、申○○、甲○○、亥○○、卯○○、癸○○曾於93年6月29日、6月30日先後受法務部調查局航業海員調查處調查員詢問，而證人天○○、乙○○、未○○、己○○、丑○○、巳○○、寅○○、酉○○○、戌○○亦於93年10月31日、94年1月25日、1月28日、2月1日、2月4日、2月15日、2月25日、4月17日受內政部警政署刑事警察局偵查員詢問，渠等並經原審於95年6月7日、7月12日、8月9日、9月27日陸續傳訊到庭具結作證，渠等於警詢中之陳述與與審判中之陳述雖略有出入，惟渠等於警詢之陳述互核均大致相符，並經渠等於原審審理時更正或說明，是具有較可信之特別情況，且上述證人於警詢時之陳述，係為證明被告等人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，渠等於警詢之陳述應有證據能力。㈡關於判決附表二（即起訴書編號三）資料之證據能力：按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製之文書。刑事訴訟法第159條之4第3款定有明文，上訴人即被告壬○○、戊○○雖主張判決附表二之資料無證據能力云云，惟經原審傳訊證人辰○○、午○○、申○○、甲○○、亥○○、卯○○、癸○○、子○○到庭均證述附表二編號10、16、17、26至29係被告壬○○在億元隆公司交給渠等抄寫之數據資料無誤，足認定各該資料之來源係億元隆公司無誤，且有特別可信之情況，依法亦有證據能力。㈢關於證人辰○○等於警詢之陳述應否經具結部分：被告林婉娟、戊○○雖主張證人辰○○等於警詢之陳述未經具結故無證據能力云云，惟查證人之具結義務係規定於刑事訴訟法第186條，然依同法第196條之1第2項之規定，第186條之證人具結義務於司法警察官或司法警察詢問證人時並不準用之，易言之，證人於警詢程序中依法無庸命其具結，是被告林婉娟、戊○○上開主張，委無可採。
三、原審以被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人罪證明確，予以論罪科刑固非無見；惟查：㈠案件起訴後，檢察官就其認為與起訴犯罪事實有裁判上一罪或實質上一罪關係之其他事實，由所屬檢察署函請法院併案審理，性質上僅在促使法院注意而已，並不發生訴訟繫屬之效力。法院經調查結果，認為函請併案審理部分成立犯罪，並與起訴經有罪判決之犯罪事實間，有裁判上一罪或實質上一罪關係，始得基於審判不可分原則，一併予以裁判，倘認為函請併案審理部分，不能證明被告犯罪，或該部分雖成立犯罪，但與起訴之犯罪事實，並無裁判上一罪或實質上一罪關係，該部分即非起訴效力所及，法院自不得予以裁判，應將函請併案審理部分退回，由檢察官另為適法之處理。本件原判決理由關於戊○○、壬○○於「宏邦公司」推銷「日圓共同基金」；戊○○、壬○○在「樊德公司」推銷「赫德森歐元基金」；戊○○、壬○○向庚○○詐取184萬9,750元，分別涉犯期貨交易法第112條第3款之罪及修正前刑法第340條之常業詐欺罪部分，係板橋地檢署以95年1月5日板檢榮治94偵8833字第1448號函請原審併案審理（見原審卷六第1頁、94年度偵字第8833號影印卷第24、25頁），而未經起訴。原審調查結果，既認不能證明戊○○、壬○○該部分犯罪，揆之上開說明，該部分即非起訴效力所及，原審自不得予以審判，應退由檢察官另行處理。又稽之卷內資料，丙○○、丁○○在「宏邦公司」推銷「日圓共同基金」，涉犯期貨交易法第112條第3款、第5款之罪部分，似未經起訴，亦未經函請原審併案審理；乃原審竟就上開二部分，認與丙○○、丁○○、戊○○、壬○○經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪或實質上一罪關係，而不另為無罪之諭知，自有未洽。㈡查原判決事實欄二認定丙○○、丁○○、戊○○、壬○○與許郁慧、林芷妤、劉諭諼等人有常業詐欺之犯意聯絡，理由卻說明丙○○、丁○○、戊○○、壬○○與林芷妤有犯意聯絡及行為分擔；原判決事實欄三認定戊○○、壬○○與許郁慧、林芷妤、劉諭諼、朱樹永、楊男及化名「王志賢」、「李玉婷」、「宋冠儀」之不詳姓名年籍成年男女，有常業詐欺之犯意聯絡，理由卻說明戊○○、壬○○與劉諭諼有犯意聯絡及行為分擔，其事實認定與理由說明，不相一致，亦有未當。原判決事實欄三內認定戊○○、壬○○等人向己○○詐取24萬4,000元；理由中所援引己○○之證述，係陳稱其先後交付24萬4,000元及23萬6,000元，合計48萬元（見94年度偵字第8207號影印卷第152至155頁），原判決事實認定與所採之證據不相適合，尚有未洽。㈢刑之量定，應以行為人之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言。原審判決係審酌被告丙○○等5人否認有何詐欺犯行，未見悔意，又未與任何被害人達成民事和解，犯罪後態度惡劣之情狀，據以量刑。然被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人於本院上訴審已坦承犯行，並願與被害人和解，按比例分配賠償被害人甲○○、申○○、卯○○、午○○、天○○、乙○○等人，部分金錢已由被害人收取，部分金錢則提存在臺北地院提存所等情，有卷附和解書、計算表、收據、存證信函、提存書影本等可憑（見本院上訴卷第132至146頁、第156、1
62、163頁）。足徵丙○○等5人之犯罪後態度與原審比較，已然不同。被告等執以上訴，尚非全無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○曾因偽造文書案件經士林地院以91年度訴字第72號判處有期徒刑10月，緩刑5年確定在案，竟於緩刑期間內，再犯本件常業詐欺犯行，有被告前案紀錄表在卷可按，未見悔悟；被告壬○○、戊○○、丁○○、辛○○雖無犯罪前科，素行良好，亦有被告前案紀錄表足憑，然被告壬○○在億元隆公司、宏邦公司、樊德公司均擔任主管角色，對共同詐欺犯行基於支配領導地位，惡性最重，被告戊○○恃其單親媽媽身分博取被害人同情而投資金錢，顯不可取，且渠二人自億元隆公司遭檢調查獲後，竟續轉任宏邦公司、樊德公司再為詐騙犯行，顯無悔意；被告丙○○在億元隆公司、宏邦公司訛稱投資專業，指導被害人下單事宜並謊稱鎖單而收取後續補足保證金款項，參與程度甚深，不知悔悟；被告丁○○在億元隆公司、宏邦公司、辛○○在億元隆公司均冒充試用之新進人員，在旁鼓吹被害人一同投資，使被害人降低戒心更易陷於錯誤，參與程度亦屬非輕；被告等人共同常業詐騙如附表一、三、四所示款項，造成被害人所受損害甚鉅，惟被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人於本院審理中俱已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又中華民國犯罪減刑條例已於96年7月4日制定公布，並於96年7月16日施行，被告丙○○、丁○○、辛○○所犯上開常業詐欺罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑條例，爰依同條例第2條第1項第3款之規定，各減其宣告刑2分之1。附表二所示億元隆公司扣案物及附表五編號1至8所示樊德公司扣案物，係同案被告江文添、被告丙○○、壬○○、戊○○及另案被告林芷妤等人所有，且係供被告等人共同在億元隆公司、樊德公司遂行常業詐欺犯行所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。至為警在億元隆公司查扣之勞工保險資料、營利事業登記證、中華電信申請書、公司印鑑章等物（江文添扣押物清單編號5、7、17、21），或為公文書，或與被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○等5人在億元隆公司之詐騙犯行無涉，故不予宣告沒收。至附表五編號9至14所示之手機及租金收據，則難認係被告壬○○、戊○○或另案被告林芷妤用以遂行常業詐欺犯行所用之物，爰不予宣告沒收。末查，被告壬○○、戊○○、丁○○、辛○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，均有被告前案紀錄表各乙份在卷可按，其等因短於思慮，致犯刑章，而被告壬○○、戊○○、丁○○、辛○○等人於本院俱已坦承犯行，又丁○○已與被害人乙○○達成和解；戊○○、壬○○已與被害人未○○（已賠償11,865元）、丑○○（已賠償10,339元）、庚○○（已賠償52,253元）、亥○○（已賠償90,000元、22,000元）、辰○○（已賠償166,000元）、申○○（已賠償60,000元）、乙○○（已賠償45,200元）達成和解；辛○○提出23萬3,520元、丁○○提出19萬4,790元萬元，用以按比例分配賠償被害人甲○○、申○○、卯○○、午○○、天○○、乙○○、亥○○、辰○○等人，部分金錢已由被害人收取，部分金錢則提存在台北地院提存所等情，有卷附和解書、計算表、收據、存證信函、提存書影本、陳報狀等可憑（見本院上訴卷第132至146頁、第15
6、162、163頁，及本院卷第76至78頁、109至117頁、第134至137頁、第161至168頁、第226頁），且被告於本院99年4月23日審理時均表示同意賠償被害人所受損失，並願意拋棄民事請求權之時效抗辯（見本院卷第218頁正、反面），足見被告壬○○、戊○○、丁○○、辛○○等人已誠心努力賠償被害人所受之損失，均有悔意，被告等人經此次教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告壬○○、戊○○併宣告緩刑5年；被告丁○○、辛○○均併宣告緩刑4年，用啟自新；而被告丙○○因前案緩刑中再犯本案，故本案不得再予緩刑，併此敘明。
四、檢察官併辦意旨略以：被告壬○○、戊○○、丙○○、丁○○在宏邦公司遊說證人天○○、乙○○購買「日圓共同基金」，被告壬○○、戊○○在樊德公司推銷證人未○○購買「赫德森歐元基金」之行為，涉犯期貨交易法第112條第3款違反同法第56條第1項非期貨商不得經營期貨交易業務罪嫌，及併辦意旨又以：被告壬○○、戊○○在樊德公司亦以私下接單轉取利潤之詐術，致庚○○陷於錯誤而交付1,849,750元，亦涉犯刑法第340條常業詐欺罪等語。惟查本件原判決理由關於戊○○、壬○○於「宏邦公司」推銷「日圓共同基金」；戊○○、壬○○在「樊德公司」推銷「赫德森歐元基金」；戊○○、壬○○向庚○○詐取184萬9,750元，分別涉犯期貨交易法第112條第3款之罪及修正前刑法第340條之常業詐欺罪部分，係板橋地檢署以95年1月5日板檢榮治94偵8833字第1448號函請原審併案審理（見原審卷六第1頁、94年度偵字第8833號影印卷第24、25頁），未經起訴。稽之卷內資料，丙○○、丁○○在「宏邦公司」推銷「日圓共同基金」，涉犯期貨交易法第112條第3款、第5款之罪部分，似未經起訴，亦未經函請原審併案審理，且檢察官併辦之事實，與本院前開論罪科刑部分，犯罪構成要件不同，且無刑法修正前方法結果之牽連關係可言，尚難併予審理，應退由檢察官斟酌辦理。再併辦意旨所述被告壬○○、戊○○在樊德公司以私下接單轉取利潤之詐術，致庚○○陷於錯誤而交付1,849,750元等情，查證人庚○○所指述被告壬○○、戊○○詐欺之行為態樣，與前述被告壬○○、戊○○在億元隆公司、宏邦公司及樊德公司所為常業詐欺犯行有別。又證人庚○○雖於警詢時提及：「自稱助理『Carry戊○○』的女子、自稱『May王雪芬』的女子、自稱手工媽媽『Judy』的女子、自稱主任『許慧敏』的女子又與假裝客戶之周先生及陳小姐約在誠品書店2樓咖啡廳洽談……」等語，並指認被告戊○○即「Carry」云云（見桃園地檢署94年度偵字第8207號卷第138至142頁），證人庚○○於板橋地院另案審理中及原審審理中具結作證時，均稱：當天洽談時僅有自稱「許慧敏」之另案被告許郁慧及自稱「May王雪芬」之女子在場，被告戊○○並未在場等情明確（見原審卷四第241頁反面、卷五第15頁），又關於被告戊○○與證人之接觸，僅：「……戊○○在公司好像是做助理，我剛到公司就是他帶我，我當時是做品管員」（見原審卷五第15頁），是被告壬○○、戊○○是否參與對於證人庚○○行使詐術之犯行，尚有未明，故無從認定併案部分與前揭論罪科刑部分有何實質上或裁判上一罪之關係，難認為起訴效力所及，本院無從併辦，自應退還檢察官另行依法調查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前第38條第1項第2款、第340條、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 7 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人中 華 民 國 99 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第340條以犯前條之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科
5 千元以下罰金。刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2 項之未遂犯罰之。
附表一（億元隆公司詐騙情形）┌──┬────┬─────────┬─────┬───────┐│編號│ 被害人 │ 金 額 │ 交付方式 │犯罪行為人 │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ １ │辰○○ │新臺幣80萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┤ │國𤨁、丁○○ ││ │ │新臺幣200 萬元 │ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣120 萬元 │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ２ │午○○ │新臺幣40萬元 │匯款 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┤ │國𤨁、戊○○ ││ │ │新臺幣40萬元 │ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣144萬元 │ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣80萬元 │ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣80萬元 │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ３ │申○○ │新臺幣40萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┤ │國𤨁、戊○○ ││ │ │新臺幣80萬元 │ │ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣30萬元 │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ４ │甲○○ │新臺幣2萬元 │現金 │被告被告壬○○││ │ ├─────────┤ │、戊○○、林倢││ │ │新臺幣70萬元 │ │妤 ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣100萬元 │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ５ │亥○○ │新臺幣16萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┤ │國𤨁戊○○、李││ │ │新臺幣64萬元 │ │敏瑜、辛○○ ││ │ ├─────────┤ │ ││ │ │新臺幣200 萬元 │ │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ６ │卯○○ │新臺幣40萬元 │ │被告壬○○、李││ │ │ │ │國𤨁、戊○○ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ７ │癸○○ │無 │無 │被告壬○○、林││ │ │ │ │倢妤 │├──┼────┴─────────┴─────┴───────┤│合計│新臺幣1,426萬元 │└──┴────────────────────────────┘附表二（億元隆公司扣案物品）┌──┬─────────────┬────┬─────┬─────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 所有人 │扣押物編號│├──┼─────────────┼────┼─────┼─────┤│ １ │徵人廣告剪報 │貳拾叁頁│ 江文添 │ 001 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ２ │徵人廣告剪報 │拾玖頁 │ │ 002 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ３ │徵人廣告剪報 │玖頁 │ │ 003 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ４ │徵人廣告剪報 │拾壹頁 │ │ 004 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ５ │員工人事資料 │拾捌頁 │ │ 006 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ６ │員工人事資料 │肆拾頁 │ │ 008 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ７ │訂購單 │拾頁 │ │ 009 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ８ │員工同意書 │拾頁 │ │ 010 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ ９ │徵人廣告資料 │伍拾貳頁│ │ 011 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │交易數據資料 │捌拾陸頁│ │ 012 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │員工打卡單 │伍頁 │ │ 013 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │員工薪資袋 │陸頁 │ │ 014 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │員工請假單 │伍頁 │ │ 015 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │員工出勤紀錄 │玖頁 │ │ 016 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │辦公室平面配置圖 │拾頁 │ │ 018 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │交易數據資料 │拾肆頁 │ │ 019 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │中間需求值資料表 │拾捌頁 │ │ 020 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │筆記型電腦 │伍台 │ │ 022 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │傳真機 │貳台 │ │ 023 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │桌上型電腦主機 │拾台 │ │ 024 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │電話 │拾玖台 │ │ 025 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │印表機 │貳台 │ │ 026 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │計算機 │貳拾叁台│ │ 027 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │徵人廣告剪報及職員簽到紀錄│叁頁 │ │ 028 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │監視器 │壹台 │ │ 029 │├──┼─────────────┼────┼─────┼─────┤│ │交易數據資料 │拾伍頁 │ 丙○○ │ 001 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │交易數據資料 │貳貳頁 │ │ 002 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │交易數據資料 │拾頁 │ │ 003 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │交易數據資料 │拾貳頁 │ │ 004 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │客戶資料 │貳頁 │ │ 005 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │資料磁片 │貳片 │ │ 006 │├──┼─────────────┼────┤ ├─────┤│ │筆記型電腦 │壹台 │ │ 007 │└──┴─────────────┴────┴─────┴─────┘附表三（宏邦公司詐騙情形）┌──┬────┬─────────┬─────┬───────┐│編號│ 被害人 │ 金 額 │ 交付方式 │犯罪行為人 │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ １ │天○○ │新臺幣250 萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ │ │ │懿錆、丙○○、││ │ │ │ │丁○○、林芷妤│├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ２ │乙○○ │新臺幣160 萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ │ │ │懿錆、丙○○、││ │ │ │ │林芷妤 │├──┼────┴─────────┴─────┴───────┤│合計│新臺幣410萬元 │└──┴────────────────────────────┘附表四（樊德公司詐騙情形）┌──┬────┬─────────┬─────┬───────┐│編號│ 被害人 │ 金 額 │ 交付方式 │犯罪行為人 │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ １ │未○○ │新臺幣30萬元 │現金 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┼─────┤懿錆 ││ │ │新臺幣12萬元 │現金 │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ２ │己○○ │新臺幣244,000元 │現金 │被告壬○○、李││ │ ├─────────┼─────┤懿錆 ││ │ │新臺幣236,000元 │現金 │ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ３ │丑○○ │新臺幣366,000元 │現金 │被告壬○○、劉││ │ │ │ │諭諼 │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ４ │巳○○ │無 │無 │被告壬○○ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ５ │寅○○ │無 │無 │被告壬○○ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ６ │酉○○○│無 │無 │被告壬○○ │├──┼────┼─────────┼─────┼───────┤│ ７ │戌○○ │無 │無 │被告壬○○ │├──┼────┴─────────┴─────┴───────┤│合計│新臺幣126萬6000元 │└──┴────────────────────────────┘附表五（樊德公司扣案物品）┌──┬─────────────┬───┬───────┐│編號│ 品 名 │ 數量 │ 所 有 人 │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ １ │監視器 │ 壹箱 │壬○○、戊○○│├──┼─────────────┼───┤、林芷妤 ││ ２ │計算機 │ 壹袋 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ３ │磁片 │ 壹袋 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ４ │客戶資料 │ 壹箱 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ５ │電腦螢幕 │ 壹台 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ６ │監視器螢幕 │ 壹台 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ７ │電腦主機 │ 貳台 │ │├──┼─────────────┼───┤ ││ ８ │購物網商店資料 │ 壹箱 │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ ９ │NOKIA 手機（序號0000000000│ 壹支 │壬○○ ││ │81458） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ │華碩手機（門號0000000000，│ 壹支 │戊○○ ││ │序號000000000000000） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ │大霸手機（門號0000000000，│ 壹支 │戊○○ ││ │序號000000000000000） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ │NOKIA 手機（門號0000000000│ 壹支 │林芷妤 ││ │，序號000000000000000） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ │NOKIA 手機（門號0000000000│ 壹支 │林芷妤 ││ │，序號000000000000000） │ │ │├──┼─────────────┼───┼───────┤│ │桃園縣中壢市○○路○○○○ 號4│ 壹張 │壬○○ ││ │樓房屋租金收據 │ │ │└──┴─────────────┴───┴───────┘