臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第217號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）義務辯護人 鍾開榮 律師上 訴 人即 被 告 甲○○
（現在臺灣臺北看守所羈押中）義務辯護人 張仁龍 律師上列上訴人等因傷害致死等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1338號，中華民國95年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第14321號；追加起訴案號：94年度偵字第19080號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、甲○○重傷害致人於死部分暨執行刑部分均撤銷。
乙○○、甲○○共同成年人使兒童受重傷因而致兒童於死，乙○○處有期徒刑拾壹年陸月，甲○○處有期徒刑捌年拾月。扣案之鋼製鍋壹個沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○係男女同居關係，前於民國92年間搬至臺北市○○區○○街○○巷○號7樓繼續同居後，嗣於93年11月間，受鄰居丁○○之委託，以每月新臺幣（下同）1萬8千元之代價，在上址全天候24小時照顧丁○○之姪女兒童己○（00年0月00日生），詎乙○○、甲○○於94年7月28日下午22時許，在上開居所發現己○在地板上便溺，渠等為此責罵己○，而於帶己○進入浴室沖洗時，詎萌生共同重傷害己○之犯意，明知兒童皮膚較薄與脆弱，倘以甫消毒過奶瓶之熱水近距離直接澆燙兒童皮膚，造成第3級、第4級燙傷之危險性極高，並將造成兒童身體或健康重大不治或難治之傷害，客觀上能預見兒童遭燙傷後，若受燙傷之部位在會陰部，因容易遭便溺污染而引起感染，如不予特殊照護，將有致死之可能，。竟使己○身著衣物、面朝上躺臥在浴室地板上，由甲○○雙手用力抓住己○雙腳併攏貼地，乙○○則一手抓住己○雙手，令其無法掙脫，再由乙○○以另一手持直徑約22公分、內裝有甫消毒過奶瓶、溫度約攝氏68度以上熱水、水高約8分滿之鋼製鍋，由距離己○身體40公分以內之高度，將熱水往己○之會陰部緩慢傾洩倒下，因己○雙腳遭甲○○緊握貼地，雖遇熱產生極度疼痛，然無法反射性退縮，熱水即自較高之會陰部往較低之膝蓋、大腿兩側、外側流動，致己○受有會陰前側至大腿內側、會陰基部上方、陰道周圍、後臀部會陰基部以上及前下腹側相連貫等處，有總面積約百分之20、平整之第3級至第4級之燒燙傷，外觀可見立即起水泡與皮膚隨衣物剝落等現象，將導致上皮、真皮等全層皮膚壞死，焦痂下併生肉芽組織，不可能自然癒合，瘢痕將引起畸形或失去功能，需進行植皮手術，且皮下組織、肌肉、骨骼亦可能受影響。己○受此重傷害，其於極度疼痛下，大聲哭叫，因乙○○、甲○○已無手摀住己○嘴部，乙○○乃以剩餘之熱水往己○臉上潑淋，己○反射性閃躲而扭動頭部，致其雙頰及左眼瞼另受有1至2級之燒燙傷。嗣乙○○、甲○○因恐為人發現，無視於己○有上開大面積燒燙傷，且遭便溺污染之極度疼痛，僅以西藥房所購買之一般優碘、消炎藥與止痛藥包紮傷口，使其止痛，而無法受到即時正確之醫療照護，致己○因長期受虐與大面積燒燙傷，併發吸入性肺炎、肌溶解症及併發腎臟病變，嗣於94年8月7日引發代謝性休克死亡。
二、案經己○之三親等旁系血親丁○○、臺北市政府社會局、被害人許慶山分別訴由臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。
然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被告乙○○於偵查中之陳述，對被告甲○○而言固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且同意作為證據（本院卷第180頁），且被告乙○○亦於偵查中具結，有結文在卷為憑（94年度偵字第14321號偵查卷第108頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，自有證據能力。
二、被告乙○○、甲○○固曾爭執被告乙○○之自白與臺北市政府警察局94年8月16日北市警刑鑑謊字第0180號測謊測試結果通知書，均無證據能力云云。並辯稱：本件係因警員要求被告乙○○配合測謊，否則要前往彰化帶被告之小孩上台北調查，因心理受到壓力，被告乙○○始配合警員之說法，而為不實之自白云云。職是，本院自應審究被告上開所辯是否可採，茲探討如下：
（一）被告乙○○雖前爭執其自白係遭脅迫所致云云。惟證人即員警丙○○、戊○○於本院審理時均證稱：渠等未見被告乙○○有遭不當脅迫等語（本院卷第156、178至179頁）。。參諸本院更一審勘驗被告乙○○於94年8月10日及94年8 月15日偵訊光碟，其內容與查筆錄大致相符，並無警察或檢察官有威脅、誘導訊問之情形，此有本院更一審96年3 月16日勘驗筆錄可憑（本院更一審96年9月26日審理筆錄）。況被告乙○○復於本院審理時對於其自白之證據能力，並不爭執（本院卷第180頁）。足認被告乙○○爭執其自白係出於脅迫所致云云，要無足取。
（二）測謊鑑定，形式上符合測謊基本要件，且實質上符合待證事實需求，而生測謊實體價值，即可判斷是否應賦予證明力。測謊程序形式要件之檢驗，有受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器需良好且運作正常、受測人身心及意識需正常等事項，倘測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足動搖測謊證整體結構而影響測謊結果之實質（參照最高法院91年度臺上字第6519號判決）。經查：
1.測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者，倘受測者受測當時之身心狀態不符測謊及研判條件時，測謊人員應按測謊作業規定免除測試或不能研判之結論。再者，為求測謊之正確性，測謊應有遵循之程序，其中為避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於測謊前先為測前晤談，先對受測人說明測謊之目的，並檢測受測者之生理反應，評估其生理反應變化，視受測者是否適合接受測謊，進而讓受測者瞭解、熟悉整個測試過程。待完成上開程序後，始實施區域比對法、搜尋緊張高點法及沈默回答法，而以事先討論過之問題，對於受測者進行測試，測驗結束後尚須進行測後晤談，詢問受測者對於測試過程有無意見，並請受測者於測謊反應圖譜上簽名，再由施測者以其專業訓練依反應圖譜比對研判後得出結論。
2.本件測謊經被告乙○○同意後，檢察官囑託臺北市政府警察局對被告乙○○施以測謊，而被告乙○○受測當時身體外觀反應正常與意識清醒，其能說明相關案情及疑點，未有答非所問或語無倫次之情形，身體及精神狀況正常。而本件測謊係以區域比對法、搜尋緊張高點法、沈默回答法詢問受測者，受測者回答時之生理反應經Polygraph儀器紀錄後，據以研判對於問題之生理反應及有無說謊。蓋受測者有無從事具體犯罪行為，面對測謊時已轉化為內在記憶，僅受測者知悉，當其外在口語與內在記憶不一致時，其生理形成衝突，而產生刺激情緒波動之反應，此衝突造成之生理反應現象，不因施測者詢問之題序、語氣之變化而消失，僅說謊者有之，未說謊者因無行為之記憶，故其回答無內外在衝突造成之生理現象。測謊結果研判以受測者回答問卷問題時紀錄之生理反應，作為研判依據。問卷問題包括無關問題、相關問題及控制問題，說謊者在相關問題之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會較無關問題、控制問題形成較大之反應曲線，經二次測試此現象不會消失為其特徵。反之，未說謊者因無行為記憶衝突，僅有情境之緊張，經二次測試會因適應而致情境因素消除，其於相關問題之回答，膚電反應會與無關問題、控制問題產生類似減弱之曲線變化，且上開測謊報告所需基本程式要件之證明，有臺北市政府警察局94年8月16日測謊測試結果通知書詳細說明鑑定過程及判斷結果，並有同意文與測謊鑑驗過程紀錄表在卷可查。
3.證人即員警丙○○於本院更一審審理時證稱證稱：伊不記得前往測謊之途中，是否告知被告乙○○會前往彰化帶被告之小孩上臺北，檢察官與刑事鑑識中心有聯繫測謊的事情。分局僅負責到看守所帶人去測謊。伊向乙○○詢問甲○○之彰化地址，是因甲○○未按址居住，當時檢察官開拘票要求拘提乙○○，伊不知道地址，所以問甲○○之彰化的地址等語。嗣於本院審理時證稱：伊未聽到有關要至彰化帶被告之子女上台北等語（本院卷第156頁）。證人即員警戊○○亦證稱：伊或丙○○帶乙○○接受測謊，均未表示要至彰化帶其幼子北上進行詢問與調查（本院卷第178頁背面）。職是，本件並無證據證明被告乙○○在測謊過程中遭受脅迫，且被告乙○○、甲○○復於本院審理時均對上開測謊鑑定報告，均不爭執（本院卷第180頁），堪認被告上開所辯，即不足為憑。
三、至於王金英雖為臺灣台北地方法院檢察署法醫室檢驗員，然其不具醫師資格，亦無燒燙傷專業知識，且無處理燒燙傷臨床經驗，其僅係協助檢察官相驗屍體之人，並非案發當時在場目擊之人，故對案情之始末，均未親身經歷。準此，其專業判斷部分，應無證據能力。
四、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。
貳、實體方面：
一、上開共同使己○受重傷因而致死之事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第184頁背面）。而被害人己○所受燙傷型態，經法務部法醫研究所鑑定結果：
（一）就外傷觀察而言，會陰周圍有第3至4級燙傷，前側傷口表面有25至21×10公分燙傷痕併有黑色痂片及肉芽壞死組織，位置在會陰基部上方4公分，右側長25公分，左側長21公分，另在陰道周圍2公分、後腹股溝均有燙傷痕，在後臀部會陰基部以上7公分處，呈大片23×8公分與下腹側連貫之燙傷痕，其呈第3至4級燙傷併黑色結痂片在周圍及肉芽壞死組織。（二）屍體解剖後發現，臉頰大片第1、2級燙傷，時間約為7至10天以上，會陰周圍由前向後側有熱水燙傷，並可見燙傷皮膚高位點於前側較低而後側較高，前側鼠蹊部、腹股溝皮膚皺折內無燙傷，而背側肛門及臀部皮膚皺折因熱水停留較長致燙傷較明顯之型態傷，此部位周圍皮膚已有癒合皮膚出現於焦碳結痂之下方，其約為7至14日之傷口等傷勢情狀。益徵被告有重傷因而致死之犯行，應堪以認定。
二、有關造成被害人之上開燙傷方式，被告乙○○於94年8月15日偵查中供稱：伊先叫己○躺下，有取出2個奶瓶，接著伊將水倒下去，伊稍微彎曲站立，被害人係平躺，由上而下方向遭液體燙傷等語（94年度偵字第14321號偵查卷第95、67頁）。被告乙○○於原審審理時供稱：伊燙傷被害人己○後，將其衣物脫下時，水泡部分之皮膚有剝落等語（原審卷2第132頁）。參諸鑑定人蕭開平於本院更一審審理時證稱：伊等判斷3、4級之燙傷，依據文獻上記載，倘攝氏68度之熱水1秒鐘，可造成3級燙傷，看到真皮組織就稱為4級燙傷。若攝氏68度以上之溫度，在皮膚組織停留較長，就會造成3級以上的燙傷。依據本件解剖，其屬於後面。2次均澆在同一處之機會比較小，故研判是從前面澆下去，有些熱水流至臀部後面之皮膚上，是造成後面皮膚之燙傷。鼠蹊部、腹股溝皺摺內沒有燙傷之原因，可能是因雙腿夾緊之係。因死者傷口是整片與連續，並沒有蓮蓬狀、點狀之反濺燙傷痕，故不認為有燙傷的熱水源。假如使用蓮蓬頭熱水沖洗，水應往下流，因地心引力，水往下流造成腿部燙傷，如有噴到，應屬點狀燙傷。如故意用澆到，是沒有點狀之反濺燙傷。鑑定看到傷勢是澆下去的，而且判斷是1次，依傷者之傷勢，實在無法支持以浴室之熱水器蓮蓬頭，澆下去燙傷之說法。死者為四歲小孩，燙傷面積應要趕快就醫，因未趕快及時就醫，在腎臟、心臟已經有看到肌溶解症。這是在燙傷與電解質不平衡時，代謝性休克常見之併發症。死者皮膚之傷口邊緣，部分已經癒合，部分已經發炎，表示燙傷範圍變化不大，其燙傷程度達成3級、4級等語。
三、自上開被告乙○○之供述與鑑定人蕭開平之證言，足認被害人己○係平躺在地，由被告乙○○以鋼製鍋盛裝熱水往己○會陰部慢慢倒下，接著水由會陰部往膝蓋部位、大腿內側及兩側流動。因被告乙○○幫被害人脫衣服時，水泡部分皮膚掉落，依據鑑定人蕭開平上開證述，其足認當時熱水溫度已達到攝氏68度以上。是被告乙○○係以甫消毒奶瓶而溫度約攝氏68度以上之熱水，由距離己○身體約40公分以內之高度，往己○之會陰部倒下，熱水自較高之會陰部往較低之膝蓋流動事實，堪以認定。再者，被害人臉部及左眼瞼有面積12×12公分之第1、2級燙傷，已大部癒合，呈紅腫狀，正常皮膚面積僅有約3×3公分等情，業據被告乙○○坦承：係伊將熱水倒在被害人臉上等語。參諸被害人枕部、背部並無燒燙痕跡觀之，熱水應係從己○臉部正面澆淋。況己○臉部燙傷面積達12×12公分之廣，已遍及全臉部，非僅左側或右側之側臉而已，其足認定被告乙○○因見被害人大聲哭叫，乃以鍋內剩餘熱水往被害人臉上澆淋，致被害人臉部亦受有第1級、第2級燙傷。
四、觀諸上開被害人己○之燙傷狀況，可認定被害人係兒童，其皮膚較薄與脆弱，抵抗力亦差，且第3級與4級燙傷為全皮膚層燙傷，造成全層皮膚壞死，並有影響皮下組織、肌肉、骨骼之危險，不可能自然癒合，其瘢痕將引起畸形或失去功能，焦痂下層產生肉芽組織，非進行植皮手術難以復原等情。
，有卷附之內外科護理學下冊（JoanJuckMann,R.N.,B.S.,M.A.Karen,B.S.,M.A.KarenCr easonSorensen,R.N.,B.S.,M.
N.CreasonSorensen,R.N.,B.S.,M.N.原著，盧美秀總校閱，簡麗華等合譯，華杏出版股份有限公司）第2122至2125頁影本可參（94年度偵字第14321號偵查卷第118至120頁反面）。該內外科護理學下冊之內容，經本院審理時提示，被告均不爭執。準此，就第3、4級燙傷程度而言，應已達刑法第10條第4項第6款所指「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」，甚為明確。
五、共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與之。
共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。以共同利害關係參與謀議，在合同意思範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為以達其犯罪之目的者，應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例、77年度臺上字第2135號判決、77年度臺上字第3727號判決）。本件被告甲○○是否共同參與本件犯行，本院茲審究如下：
（一）被告甲○○已坦承上開犯行（本院卷第183頁背面）。被告乙○○亦於94年8月15日偵查中供稱：其進廁所把奶瓶拿起來，當時奶瓶已經浸10多分鐘，甲○○叫伊把己○洗一洗，甲○○看到伊把奶瓶拿起來，就說幫己○洗一洗，伊就叫己○躺好，甲○○拉著己○之腳，伊將水倒下，甲○○知道伊是用消毒奶瓶之熱水等語（94年度偵字第14321號偵查卷第106至107頁）。是被告有犯意聯絡，並共同參予以熱水澆淋被害人之犯行。再者，鑑定人蕭開平於本院更一審審理時證稱：鼠蹊部、腹股溝皺摺內未燙傷之原因，可能是因雙腿夾緊之關係，所以沒有被燙到等語。衡情被害人為年幼稚子，倘遭遇高溫熱水侵害，其於疼痛時應會反射性膝蓋彎曲與雙腿退縮，且其雙手應會掙扎，斷無躺平令其侵害之理。倘僅被告乙○○一人所為，應無法使被害人躺平，任其將熱水澆淋於被害人身上。是依被害人上開會陰部及下肢之燒燙傷痕以觀，應有外力阻擋被害人遇熱疼痛時反射性之膝蓋彎曲與雙腿退縮等行為。益徵被告甲○○確有抓住被害人雙腳併攏貼地，並與被告乙○○共同參與本件重傷致死之犯行無疑。
（二）被告乙○○於偵查時經檢察官送測謊鑑定，其結果認定如後：1.因測謊者就「倒熱水至死者身上時，包括死者在內，浴室內共有幾人？」問題，以搜尋式緊張高點法及沈默回答法詢問被告乙○○，圖譜經分析結果，於「3人」呈明顯反應。2.嗣再以相同方法詢問被告乙○○：「協助倒熱水至死者身上究係何人？」，圖譜分析結果，於「甲○○」有明顯反應。3.再以區域比對法、沈默回答法比對測試，詢問「有關本案，甲○○有沒有幫忙你倒熱水到小女孩身上？」，回答「沒有」、「民國94年7月的時候，甲○○有幫你倒熱水傷害小女孩嗎？」，回答「沒有」，圖譜經採7分位數據分析比對結果，上述問題均呈不實反應等情。足見被告乙○○之情緒波動與內在記憶形成衝突，其上開回答應係說謊。有臺北市政府警察局94年8月16日北市警刑鑑謊字第0180號測謊測試結果通知書在卷可按（94年度偵字第14321號偵查卷第161頁）。益徵被告甲○○確有共同參與本件犯行。
（三）本院為查明案發現場浴室，是否可容納2位大人及1位小孩，經99年2月10日現場履勘，結果得知現場浴室可容納3位大人，即法官、承辦警員及被告甲○○辯護人等3人，均可同時蹲立在浴室內之非浴缸處之事實。有本院99年2 月10日堪驗筆錄及照片在卷為憑（本院卷第90至103頁）。
足認本件系爭浴室可容納2位大人及1位小孩，符合案發時之之情節，是被告甲○○確與被告乙○○共同參與本案犯行。
六、使人受重傷、普通傷害及殺人之區別，應以行為人於加害時究竟係出於使人受重傷之故意，或出於使人受普通傷之故意，抑是出於殺人之故意為斷。其於個案中有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為斷。經查：
（一）被告乙○○、甲○○固因被害人便溺習慣不佳而燙傷被害人，惟被告縱認己○難於照顧，限於經濟拮据，貪圖每月1萬8千元之保母費，不得已持續受任照顧己○等情。業據被告甲○○陳述綦詳（原審卷二第137頁）。被告為求持續收取保母費，應無殺死己○之動機。再者，被告於燙傷被害人己○後，雖未將己○送往醫院接受適當之醫療照護，然繼續餵以牛奶，並以一般碘酒、消炎藥及止痛藥，試圖為被害人治療之情。此有法務部法醫研究所解剖鑑定結果：己○之會陰部前側傷口表面有優碘狀藥物塗抹殘留痕，胃部含有未消化白黏狀牛奶狀液體，血液、膽汁及胃內容物含有解熱鎮痛劑可證（94年度偵字第14321號偵查卷第196、199、201頁）。職是，被告乙○○、甲○○，當非出於殺人之故意而燙傷被害人。
（二）被告乙○○、甲○○明知兒童皮膚較薄與脆弱，倘以甫消毒過奶瓶之熱水近距離直接澆燙兒童皮膚，造成第3級、第4級燙傷之危險性極高，並致兒童身體或健康重大不治或難治之傷害，竟使己○身著衣物，面朝上躺臥在浴室地板上，由被告甲○○雙手用力抓住己○雙腳併攏貼地，乙○○一手抓住己○雙手，令其無法掙脫，再由乙○○另一手持直徑約22公分、內裝有甫消毒過奶瓶而溫度約攝氏68度以上熱水，由距離被害人身體40公分以內之高度，將熱水往被害人之會陰部緩慢傾洩倒下，因被害人雙腳遭被告甲○○緊握貼地，雖遇熱產生極度疼痛，卻無法反射性退縮，熱水即自較高之會陰部往較低之膝蓋、大腿兩側、外側流動，致被害人受有會陰前側至大腿內側、會陰基部上方、陰道周圍、後臀部會陰基部以上與前下腹側相連貫，總面積約百分之20，暨平整之第3級至第4級之燒燙傷。準此，足見被告係出於使人受重傷之共同故意而燙傷被害人，並非出於使人受普通傷害之故意而燙傷被害人自明。是被告自有基於共同重傷害之犯意而燙傷被害人，殆無庸疑。
七、被害人受有大面積燒燙傷，併發吸入性肺炎、肌溶解症及併發腎臟病變引發代謝性休克死亡等情。經檢察官會同檢驗員王金英進行相驗，復再會同醫師蕭開平進行解剖勘驗屬實，製有驗斷書、解剖勘驗筆錄、相驗照片30張及解剖照片35張等可考。而被害人於94年8月7日下午18時許，因吐奶並陷入昏厥，心跳停止，被告始將被害人送往馬偕紀念醫院，被害人抵達醫院時，已無心跳、呼吸等生命跡象，全身呈現發紺現象，兩側大腿有嚴重燒燙傷所遺留之疤痕，以插管及心臟按摩、強心藥物急救30分鐘，終致無效，研判於到院前即已死亡。有馬偕紀念醫院94年12月16日馬院醫兒字第0940004261號函暨檢附急診病理紀錄、護理紀錄及有馬偕紀念醫院乙種診斷證明書在卷可參（本院上訴審卷1第75至82頁、94年度偵字第14321號偵查卷第21頁）。經法務部法醫研究所鑑定結果認為被害人之死亡原因，係長期遭虐施暴、外力燙傷併發吸入性肺炎、肌溶解症，終因代謝性休克死亡。此有鑑定書附卷足按（94年度偵字第14321號偵查卷第202頁）。
準此，足認被害人死亡結果與被告共同重傷害被害人之行為間，兩者顯有相當因果關係。
八、刑事法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。刑法第278條第2項前段之重傷致人於死罪，係對於犯重傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第17條之規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。所謂能預見者，係指客觀情形而言，其與加害人本身主觀上有無預見之情形不同。
倘加害人主觀上已有預見，而結果之發生，亦不違背其本意時，則屬刑法第13條第2項所規定間接故意之範疇，無復論以加重結果犯之餘地（參照最高法院90年度臺上字第6092號判決）。經查：
（一）參諸本件燙傷緣由觀之，被告乙○○、甲○○具有重傷害之故意，該不銹鋼內之熱水溫度，已高達攝氏68度以上，衡情必然充滿水蒸氣，而被告乙○○、甲○○於可看見不銹鋼內有水蒸氣之情節下，竟持之燙傷被害人，事後亦未立即送醫救治。就第2級燙傷而言，其將有大且厚之水泡蓋住廣泛區域，並產生水腫、斑駁色底層、上皮破損、表面潮濕、發亮、滴水；第3級燙傷亦會產生不同變化，可有紅色、黑色、白色、棕色之乾燥表面、水腫、脂肪露出、組織潰壞。況因會陰部位之燙傷，容易受到便溺污染而併發感染，需要特別照護等情。有卷附之內外科護理學下冊可參。
（二）證人即鑑定人蕭開平證稱：本案死者為4歲小孩，燙傷應該趕快就醫，因未及時就醫，在腎臟、心臟已經有看到肌溶解症等語。足認被害人所受嚴重傷害，客觀上可預見已超出一般人所能醫療照護之範圍，倘不急速送醫治療，將有喪命之危險，雖主觀上無法預見死亡之結果，或認被告對於死亡結果之發生並不違背其本意，然被告客觀上自可預見此種傷害行為，將導致被害人發生嚴重傷勢致死結果之可能，是被告應成立重傷致死之加重結果犯。
九、依前開事證相互勾稽以觀，被告乙○○、甲○○共同基於重傷害之犯意聯絡，以高溫熱水燙傷被害人，導致被害人死亡結果，被告對此結果在客觀上有預見可能，故被告在共同犯意聯絡範圍內，自應對全部所發生之結果，共同負責亦臻明確。準此，本案事證明確，被告上開重傷害致死犯行，堪以認定。
十、被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。
是刑法第2條本身雖經修正，然刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。再者，刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。比較新舊法時，應就罪刑有關之事項。例如，共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因及加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（參照最高法院97年臺上字第37號判決）。本院茲分別比較如後：
（一）按修正前刑法第28條規定：2人以上共同實施犯罪之行為者，均為共同正犯。新法修正為：2人以上共同實行犯罪之行為者，均為共同正犯。將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅「共同實行」犯罪行為，始成立共同正犯。是新法限縮共同正犯之範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。因新舊法就共同正犯之範圍有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。就本件被告已著手實行之犯罪形態而言，新舊法均構成共同正犯，故被告行為後之法律並未有利於被告，自應適用行為時之法律即修正前刑法第28條論處。
再者，有關沒收部分，雖亦有修正，惟沒收為從刑，從屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
（二）綜上所論，本院就本件罪刑有關之事項，綜合全部罪刑之結果而為新舊法比較，除沒收依主刑所適用之法律外，認依修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之規定。
十一、核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第278條第2項重傷害致死罪。被告乙○○、甲○○重傷害致死之被害人己○，係00年0月00日出生之兒童，有年籍資料在卷為憑。被告乙○○、甲○○共同故意對兒童為重傷害致死之犯行，除最重本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依兒童及少年福利法第70條第1項前段之規定，加重其刑。被告乙○○、甲○○就重傷行為有犯意聯絡及行為分擔，且在客觀上可預見被害人導致死亡之結果，均應共負重傷害致人於死罪責。公訴人雖於95年4月25日當庭更改起訴法條為刑法第271條第1項殺人罪嫌云云。惟本院認被告乙○○、甲○○尚無致己○於死之意欲，有如前述，復查無其他積極證據可證被告乙○○、甲○○有故意殺害己○生命之犯行，自難逕以殺人罪責相繩。惟基本社會事實屬同一，本院自變更起訴法條。
十二、原審判決另以被告自93年底起至被害人於94年8月7日死亡止，共同基於傷害被害人之概括犯意聯絡，屢藉稱被害人任意便溺及不聽從管教為由，動輒以手或長約45公分之鞋把，或其他不明硬物毆打被害人頭部、臉部、手部、腿部、腳底等處，或以腳踢踹被害人，或以襪子綑綁被害人雙手手腕，或用力推倒被害人致其撞擊周邊硬物等方式，造成被害人受有右眼窩瘀傷、左上臂3處紅腫傷、右前臂外側1處挫傷、左、右手腕側挫傷與左手腕環狀傷痕、下肢多處棒物敲擊挫傷、第8、9、10左肋椎關節旁與第8右肋椎關節旁骨折、左尺骨鷹嘴處骨折、右枕頭部腫塊等傷勢。原審就該部分論處被告共同連續成年人傷害兒童之身體罪刑，被告不服該部分判決提起第二審上訴，經本院95年度上訴字第2359號刑事判決，駁回被告就該部分之上訴，被告不服再提起第三審上訴，經最高法院96年度臺上字第464號刑事判決，駁回該部分上訴確定。該部分傷害事實，雖與本件被告於94年7月28日下午22時許，對被害人為前開重傷害犯行，致被害人於94年8月7日，因代謝性休克而死亡之犯罪時間重疊。惟本件被告係另基於重傷害之犯意所為之犯行，並非基於同一概括犯意所為，其與上開傷害行為間，並無加重結果犯或連續犯等實質上一罪或裁判上一罪之關係，自非上開傷害行為判決效力所及，附此敘明。
十三、原審同此認定，因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度臺上字第3773號判決）。原審就此部分，未及比較新舊法，尚有違誤。（二）王金英為臺灣台北地方法院檢察署法醫室檢驗員，不具醫師資格，未具燒燙傷專業知識，亦無處理燒燙傷臨床經驗，能否為鑑定人之資格，已堪質疑。而王金英僅係協助檢察官相驗屍體之人，並非案發當時在場目擊之人，對案情始末親身經歷，原審以鑑定證人身分訊問王金英，逕以其個人意見為認定犯罪事實之基礎，即與證據法則有違。準此，被告上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，雖無理由，然查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。
十四、兒童及少年福利法第70條第1項前段有關對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。惟傷害致人於死罪係加重結果犯，學理上稱為「故意與過失之競合」，以行為人對於基本傷害行為有故意，對於加重結果致死部分有過失，始令負該加重結果之責，並於實體法上給予實質上一罪之評價。加重結果犯之刑罰權既屬單一，非但在訴訟法上無從分割，即在實體法上亦無從割裂適用法律，故如基本行為應依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑者，對於加重結果部分自應一體加重。再者，兒童及少年福利法第70條第1項規定加重其刑至2分之1，係賦予法院於該加重範圍內之刑罰裁量權，事實審法院自得審酌個案情節，就其加重之程度，為適當之權衡，以求其平（參照最高法院98年度臺上字第5310號判決）。經查：
（一）本院審酌被害人當時年僅4歲又5月，除遭被告等長期施以虐待外，有被害人死亡後相驗屍體時確認其生前所受之傷害可證，即造成被害人受有右眼窩瘀傷、左上臂3處紅腫傷、右前臂外側1處挫傷、左、右手腕側挫傷與左手腕環狀傷痕、下肢多處棒物敲擊挫傷、第8、9、10左肋椎關節旁及第8右肋椎關節旁骨折、左尺骨鷹嘴處骨折、右枕頭部腫塊等傷害。竟於案發時僅因被害人未到廁所便溺，盛怒之下，恣意以熱水澆淋被害人，且被害人自94年7月28日案發時至同年8月7日死亡止，近10日期間，均未受妥適照顧，身體遭受極度痛苦，終導致死亡之結果，足認被告惡性重大，難以原諒。惟念被告均無前科紀錄，被告甲○○學歷為高職畢業，被告乙○○學歷為國中畢業，智識程度均不高，且於本院審理時坦承犯罪，尚有悔意。而被告乙○○係下手實施澆淋熱水之人，惡性較重大，被告甲○○雖係共犯，惟僅係壓住被害人之雙腳，惡性稍輕等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
（二）扣案之鋼製鍋1個，屬被告等所有，用以重傷害己○致死所用之物，業據被告乙○○供陳屬實（原審卷1第164頁），應依刑法第38 條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。至於被告乙○○、甲○○所犯刑法第278條第2項重傷害致死罪，為中華民國96年罪犯減刑條例所列限制減刑之罪，且宣告刑逾1年6月，依法不得減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、第300條，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第11條前段、第278條第2項、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 劉秉鑫法 官 林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 99 年 6 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第278條使人受重傷者，處5年以上 12 年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。