臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(三)字第29號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服台灣台北地方法院八十七年度易字第二五九一號，中華民國八十八年八月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第二七五六三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與甲○○（已據本院另案判處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月）原係夫妻（現已離婚），各為麥孛有限公司（下稱麥孛公司，設台北市○○○路○○號五樓）董事、股東，從事代辦本國國民移居國外有關之業務，分別負責麥孛公司移民業務、財務之工作，共同意圖為自己不法之所有，明知設於美國亞歷桑納州（ARIZONA）之DNT公司係由甲○○與友人DAVID WONG於民國八十四年十月十三日所設立，並分任正、副總裁，且已於八十五年十月十日辦理撤銷登記，竟於八十五年間，以麥孛公司之名義，推出「美國投資移民加州授權作業中心療養院專案」，該專案內容略為：「總額美金十五萬元，簽約時美金七萬五千元，餘款美金七萬五千元於移民局核准後付清，上揭款項皆直接存入投資人名下信託帳戶，符合Pilot Program規定，取得全家永久居留權，不須雇用十名員工，無條件解除顧慮，投資三年或五年，不動產全額擔保，保證回收，申請人無學歷、經歷、背景限制，大約四至六個月可取得美國全家（含配偶、子女）綠卡，沒有居住限制，投資人可居住在任何地區（包括台灣），從事任何學業或事業，不受任何限制等項」等旨，並對外佯稱該專案係由美國 DNT公司授權麥孛公司辦理，藉此表徵麥孛公司有門路辦理美國投資移民以取信於消費大眾，推銷美國投資移民，於丙○○欲辦理投資移民而與麥孛公司接洽時，由甲○○、乙○○接待介紹，致丙○○信以為真而陷於錯誤，於八十五年十月十四日與甲○○簽訂投資合約書，委託麥孛公司辦理投資移民事宜，並交付簽約金新台幣（下同）二百零六萬一千元（折合美金七萬五千元）予甲○○收受。詎甲○○及乙○○因無法代丙○○辦理上揭投資移民事宜，竟於簽約後某日，由甲○○單獨基於行使變造私文書之犯意，在不詳地點，將美國移民局通知文件（FormI-797）案號WAC-00-000-00000（為核准通知）上受通知人姓名Nevarez Chaidez, Guada lupe變造為丙○○之英文名字CHEN,KUEI-CHU，並由甲○○指示不知情之麥孛公司職員壬○○（已判決無罪確定）將該變造後之文件傳真予丙○○收執，致丙○○誤以為其投資移民申請案業經核准，乃將餘款二百零五萬八千元（折合美金七萬五千元）交付予麥孛公司。嗣因丙○○急於赴美，迭與麥孛公司聯繫赴美時間，甲○○為免事跡敗露，乃將丙○○申請之文件，於八十六年八月向美國移民局申辦技術移民，並將美國移民局核發表示已收到申請案之通知文件（FormI-797）交付丙○○，經丙○○發覺有異並多方查證，始知受騙。
二、案經被害人丙○○訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○供認其係麥孛公司之股東，此並有麥孛公司公司變更登記事項卡可稽。惟否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊只是掛名股東，另外自己從事冰淇淋業務，並未參與甲○○之投資移民業務，亦未代為聯絡有關移民業務事宜云云。然查，上揭丙○○如何委託麥孛公司辦理投資移民事宜，並依序交付如事實欄所載之簽約金、餘款，而甲○○則係以前述變造不實之美國移民局核准通知文件資為搪塞等情，已據證人即告訴人丙○○指證甚詳，並有投資合約書、信託帳戶合約書及麥孛公司所出具之收據、美國移民局通知文件等在卷可徵。依卷附麥孛公司交付予丙○○收執之DNT公司授權麥孛公司授權書影本之記載，DNT公司係設於「8560 We
st Peoria Avenue, Peoria, Arizona,USA」（見偵查卷第九二頁），惟據丙○○提出由ARIZONA CORPORATION COMMISSION所出具之檔案資料影本則載明：DNT公司係甲○○與友人DAVID WONG於八十四年十月十三日在美國亞歷桑納州所設立，並分任正、副總裁，該公司於八十五年十月十日已撤銷登記等旨（見原審卷第八八至九三頁）。質之甲○○就此亦不否認。則甲○○既兼任美國DNT公司及麥孛公司之負責人，卻隱瞞此情，對外宣稱上揭投資移民專案係美國DNT公司授權麥孛公司辦理，顯有誤導消費者之情。再者，麥孛公司於收取丙○○所交付之簽約金美金七萬五千元後，曾交付DNT公司出具之一紙存款證明書予丙○○收執，有該紙證明書影本附卷可憑（見偵查卷第九○頁）。惟依上揭證明書所示DNT公司之地址係在「23332 Mill Creek Drive,Suite 210Laguna Hill CA92653」，非但與該DNT公司註冊登記之地址不符，且該證明書所載存放款項之銀行名稱為「Bank of America, Mou－lton Plaza Branch」、帳號為「00000-00000」，經原審囑託外交部轉請駐洛杉台北經濟文化辦事處查證結果，發現上揭銀行並無該帳號資料，有該辦事處八十八年四月二十三日洛杉 (88)字第113號函文影本附卷可佐（見原審卷第一三六頁）。參酌DNT公司業於八十五年十月十日撤銷登記，足認該DNT公司出具之存款證明書影本內容係屬不實。又卷附之美國移民局通知文件影本，確係麥孛公司所交付予丙○○者，此據甲○○供承在卷。惟該通知文件影本，經美國在台協會台北辦事處向美國移民局查證結果，發現該文件原係發給墨西哥人Nevarez Chaidez, Guadalu－pe，有該處八十八年一十九日函文可佐（見原審卷第五八頁）。甲○○雖辯稱該文件係由AMERI-BEST所承辦交付云云。惟查，甲○○所提出AME RI-BEST傳真函正本四紙，其中一張有手寫「康定路一四二號六樓」字樣，其餘三張文件上方標明為「AMERI-BEST INTERNA TIONAL」之文件，但核其內容並非上開通知文件；又參酌其中一張傳真函上標示之傳真日期係八十三年三月十九日，顯與本件行為發生時間不符。甲○○已自承上開通知文件係其指示麥孛公司職員壬○○傳真予丙○○等語明確，丙○○亦證稱：移民局通知係甲○○傳真給伊的等詞（見原審卷第四七頁）。足證上開通知文件應係甲○○所變造之文書無訛。據上，甲○○明知DNT公司已於八十五年十月間撤銷登記，仍以DNT公司授權文件、不實之存款證明、變造之美國移民局通知文件持向丙○○行詐致如數交付款項，其有不法所有之意圖甚明。茲應審究者，厥為被告是否知情而參與，而應同負詐欺取財罪之共同正犯。
二、經查，依丙○○所提出以麥孛公司名義推出之「美國投資移民加州授權作業中心療養院專案」，該專案內容以中文記載：「總額美金十五萬元，簽約時美金七萬五千元，餘款美金七萬五千元於移民局核准後付清，上揭款項皆直接存入投資人名下信託帳戶，符合Pilot Program規定，取得全家永久居留權，不須雇用十名員工，無條件解除顧慮，投資三年或五年，不動產全額擔保，保證回收，申請人無學歷、經歷、背景限制，大約四至六個月可取得美國全家（含配偶、子女）綠卡，沒有居住限制，投資人可居住在任何地區（包括台灣），從事任何學業或事業，不受任何限制等項」等語，內容清楚明白。被告既身為麥孛公司之股東，對於麥孛公司是否得承辦上開專案內容之移民，自難諉為不知。又被告於偵查中檢察官訊問時已明白供稱：移民的事伊不負責，只是代為聯絡等語（見偵查卷第三一頁），並於原審就麥孛公司與丙○○之簽約一事，亦陳稱：伊在場負責接待等詞（見原審卷八十七年八月十四日訊問筆錄）。凡此，概與證人丁○○證稱：移民業務由甲○○負責（見更二審卷九十七年二月二十日審判筆錄），及丙○○指稱：伊夫妻初至麥孛公司談投資移民時，乙○○亦在場接待並謂其夫辦理移民業務經驗豐富等各情一致。再據共同被告丁○○於原審供稱：乙○○擔任麥孛公司的財務方面，何（聖影）與林（淑念）是夫妻都是老板，都管任何事。客戶若有疑問，伊都找甲○○，公司雜務、薪水伊都找乙○○等語（見原審卷八十八年二月二十五日訊問筆錄），復於本院證稱：伊接洽移民業務後向甲○○報告，乙○○是公司老闆娘，乙○○每天來公司上班；伊在原審供述公司雜務、薪水都找乙○○，都是據實陳述等詞（見更二審卷九十七年二月二十審判筆錄）。足認被告確係負責麥孛公司之財務，並參與麥孛公司與丙○○投資移民一案之簽約事宜，情甚明灼。據此，則被告對於甲○○詐騙丙○○投資移民款項乙情，應屬知情且有參與，至臻明確。
三、被告雖辯稱：丁○○所說之薪水由伊核發，係因有一次甲○○不在台灣，丁○○辦理移民需要錢，伊才代甲○○發薪水。並舉證人辛○○（原名陳時雨）證稱：麥孛公司與被告有不同會計小姐記帳云云。然查，所謂之「丁○○辦理移民需要錢」與麥孛公司每月應支付員工薪水，本屬異事，兩不相干，且查會計與財務之工作性質並不相同，參酌甲○○與被告當時係夫妻，則夫妻分管麥孛公司之業務（移民）及財務（金錢），尚不悖乎一般小型企業之經營模式。被告上開所辯及辛○○之證述，均無從據以推翻或否定證人丁○○所證被告負責麥孛公司財務證詞之真正。至證人丁○○事後改稱：被告沒有接觸移民業務、客戶款項交給甲○○；證人辛○○則證述；被告不過問麥孛公司業務，她與麥孛公司無關等語各情，核其等所證述之移民業務非屬被告負責乙節，尚無不合，但所指之客戶款項交給甲○○、被告與麥孛公司無關等各詞，則與事實不侔，自無足採取。被告另辯稱其本身經營冰淇淋業務，並據提出冰淇淋經銷合約書、進貨貨款匯款單、丸松實業有限公司（下稱丸松公司）公司登記事項卡為憑。惟核丸松公司設董事一人，該公司與醉爾思實業公司訂立經銷合約，亦以甲○○為公司之代表人而為，已難認被告係獨立經營業務。況共同正犯關係之有無，法律上祇問正犯間有無犯意聯絡、行為分擔。被告所提上開文件縱或屬實，亦僅止以說明被告另外經營事業而已，尚不得援引為被告無詐欺事實之有利認定，要不待言。綜上，被告之所辯，純為卸責之詞，顯不可採信。本件事證明確，被告詐欺犯行，堪予認定。
四、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。其中①第二十八條於修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯；②就罰金刑最低額部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元；修正後同款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；③經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較適用結果，修正後之規定並非對上訴人有利，依刑法第二條第一項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。核被告乙○○所為，係犯刑法三百三十九條第一項之詐欺取財罪。其基於一個詐欺取財之犯意，二次向丙○○取款，為接續犯，應僅論以一罪，且與甲○○間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
五、原審據以論科，雖非無見。然查，原判決併論處被告牽連犯行使變造私文書罪刑，及就己○○、庚○○、戊○○部分一併論科，均有未洽（詳後述）。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，檢察官則以被告共同行使變造美國文件，詐騙數被害人等情詞，執以上訴指摘原判決不當，雖俱無可取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌本案係由甲○○所主導，被告以甲○○之配偶身分為之配合，居於次要角色，共同詐騙被害人丙○○財物，致被害人所受損害甚鉅，惟事後已由甲○○償還被害人一百萬元，此據丙○○供明，兼衡被告之智識程度、犯後態度等一切情狀，衡處有期徒刑八月。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依同條例第二條第一項第三款規定減其宣告刑二分之一。被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金折算標準，遞經九十年一月十日、九十四年二月二日（自九十五年七月一日施行）兩次修正，經比較行為時法、中間法與裁判時法之規定，應適用最有利於被告之中間法之規定為諭知易科罰金之折算標準。
六、本件採為判斷依據之上揭證據，其中屬於被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形，且與上揭詐欺之待證事實具有關連性，核無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定傳聞例外之同意法則，自得作為證據使用，併此敘明。
七、檢察官起訴書「證據並所犯法條欄」僅敘及被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項之罪嫌。最高法院九十四年度台上字第一四一六號判決固謂「但其犯罪事實欄已敘及該被告係與同案被告甲○○共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，以代辦美國投資移民為由，於向被害人丙○○騙取美金七萬五千元後，出具未經丙○○授權之申請技術移民函件（按此即為原判決所載甲○○交予丙○○之變造美國移民局通知文件，涉犯刑法行使變造私文書罪部分），以資搪塞等情，足認被告乙○○所涉該變造文書部分原即在起訴範圍內」等旨。然查：（一）甲○○已自承上開美國移民局通知文件由其指示麥孛公司職員壬○○傳真予丙○○；證人丙○○於原審亦證稱：移民局通知係甲○○傳真給伊的等各詞。其二人均未指證被告與上開變造之美國移民局通知文件有何關連。證人辛○○（即陳時雨）雖證稱：兩家公司（即被告所稱經營之冰淇淋公司及麥孛公司）是共用一台傳真機，傳真機是放在冰淇淋公司辦公室內，國外有相關移民資料就會傳真到冰淇淋公司辦公室內的傳真機內等語。惟被告既不負責移民相關業務，自難分辨所傳真文件之真偽，而傳真給丙○○之上開文件，並非被告所為，殊不能僅因傳真機裝置在冰淇淋公司辦公室內，即遽為推測被告當然知情。此外，又查無證據證明被告確有參與變造並行使上開美國移民局通知文件，此部分應屬不能證明被告犯罪。惟依起訴書之記載，此部分與上揭起訴論罪之詐欺取財部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（二）依卷存證據資料，本件除丙○○外，原判決所認定之己○○、庚○○、何麗容等人，僅供稱與甲○○有所接洽外，並未供承曾與被告有任何之接觸。而檢察官移送原審併案審理部分，亦僅指甲○○部分而已，並不及於被告，有各該併辦案卷影本可查。原審不察，就己○○、庚○○、戊○○部分併予論科，有不依證據裁判之違法，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項，修正前刑法第二十八條、第三百三十九條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 7 月 7 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國法 官 吳 燦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 98 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金