上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃鈺華律師
陳威智律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院89年度訴字第461 號，中華民國92年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署89年度偵字第1734、1793、1963、2123號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑柒年，褫奪公權陸年。
事 實
一、周清龍（經本院96年上更㈠字第769 號判決有期徒刑五年六月，褫奪公權六年，周清龍提起上訴，經最高法院98年台上字第4074號判決上訴駁回確定）自民國（下同）79年3 月1日起至83年2 月底，擔任臺北縣瑞芳鎮鎮長；甲○○則自83年3 月1 日起至91年2 月底，擔任瑞芳鎮鎮長。庚○○自83年3 月1 日甲○○鎮長任職後，擔任瑞芳鎮公所之秘書；己○○於83年8 月間調任至瑞芳鎮公所擔任建設課課長；吳必揚則自75年間起即擔任瑞芳鎮公所建設課技士（庚○○、己○○、吳必揚三人均經本院92年上訴字第2812號判決有期徒刑二年，褫奪公權四年，緩刑五年確定）。瑞芳鎮長係瑞芳鎮公所之代表人，對內負責監督瑞芳鎮公所內所有課室業務，包括建設課興建工程設計發包招標之業務，對外代表瑞芳鎮公所為法律行為（包括代表瑞芳鎮公所與承包瑞芳鎮興建工程之廠商簽訂承攬契約）；秘書庚○○奉鎮長甲○○之命協助鎮長處理鎮公所業務；建設課長己○○主管並指定建設課之職員承辦瑞芳鎮興建工程之設計、招標、發包等工作。因此瑞芳鎮瑞濱里托兒所一樓新建工程招標發包（於周清龍任內之工程）乃周清龍監督之事務，而該承攬契約簽訂乃周清龍擔任鎮長期間之主管事務；瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程（於甲○○擔任鎮長後之工程）之設計、招標發包乃己○○主管，並指定吳必揚承辦之事務，且由庚○○、甲○○監督審核所有程序，而與承包廠商簽訂承攬契約乃甲○○擔任鎮長期間之主管事務，甲○○自係依據法令從事公務之人員。
二、緣瑞芳鎮瑞濱里深德宮（以下簡稱深德宮）為奉祀土地公之廟宇，興建於日據時代，面積約十坪左右，呂宗坤（涉嫌偽證，經本院96年上更㈠字第769 號判決有期徒刑四月減為有期徒刑二月，呂宗坤上訴後，經最高法院98年台上字第4074號判決上訴駁回確定）自75年起擔任該廟之主任委員，78年起劉慶隆擔任該廟之總務，該年深德宮向臺北縣政府補辦理寺廟登記，呂宗坤登記為寺廟管理人，除該廟所占用之基地臺北縣○○鎮○○段二一八之四七地號土地外，另有多筆土地，全是信徒捐獻或廟方出資購買之土地。因蘇澳鎮南天宮自中國大陸求得媽祖神像三尊，奉祀於蘇澳鎮南天宮，深德宮信徒至蘇澳鎮南天宮請回媽祖神像一尊，原欲奉祀於深德宮，但經擲筊，土地公不同意，故深德宮管理委員及信徒決定在深德宮之廟產土地上另外興建朝聖宮奉祀媽祖神像，乃成立「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」，丁○○被推舉為主任委員，惟因募捐款項不足，一直無法開始興建朝聖宮寺廟建築。
三、周清龍於79年2 、3 月間競選瑞芳鎮長，至深德宮廟址尋求信徒支持時，獲悉上情，與深德宮主任委員呂宗坤、深德宮廟公丙○○、「深德宮‧朝聖宮籌建委員會」主任委員丁○○達成協議，由深德宮提供土地予瑞芳鎮公所，鎮公所負責出資發包興建朝聖宮二層樓之建築物。
四、周清龍順利當選瑞芳鎮長後，即努力尋找得使用之經費以發包興建朝聖宮寺廟建築，後獲悉前因臺北縣政府動支縣統籌款，補助縣內各鄉鎮市公所之公立托兒所每所新臺幣（下同）50萬元，以充實改善教保遊樂設施暨廚房設備，因瑞芳鎮計有十八所公立托兒所，故總共獲9 百萬元之補助款，並在82年8 月間，臺北縣政府財政局在瑞芳鎮公所之補助計畫執行前，即已先行將此款撥付瑞芳鎮公所公庫。周清龍明知依法應按照臺北縣政府撥款之目的專款專用執行該項經費，做為興建托兒所之用，詎其竟為兌現前述競選承諾，而圖利於「深德宮．朝聖宮籌建委員會」之主任委員丁○○及信徒等人，使渠等免於支付興建朝聖宮寺廟建築之經費，決定以臺北縣政府該分配款作為興建朝聖宮建築之經費。周清龍由丁○○處取得朝聖宮寺廟建築設計圖後，即交付該設計圖及相關工程數量計算表予鎮公所建設課臨時技術員簡永田，要求據之編製預算書。事後進而指示簡永田直接簽請動用經費申請表由其核示，並定工程名稱為「瑞濱里托兒所新建工程」。82年9 月7 日，簡永田依循鎮長周清龍指示簽辦動用經費申請表等文書逐級呈核，當時之瑞芳鎮公所建設課長謝有雄察覺有異，因該托兒所工程案，實際上未曾有此需求及計畫外，是以瑞芳鎮公所並未編列相關預算，故簽示「無預算」於該申請表上，詎該申請表呈送至周清龍處，周清龍明知上情，仍為達成圖利之目的，即於該申請表上批示以上述臺北縣政府補助款來勻支工程經費，且以先前交付簡有田之寺廟建築設計圖所編列之預算書圖招標發包。
五、82年10月18日辦理招標程序後，由合進營造有限公司（負責人莊林川，以下簡稱合進公司）以373 萬2 千元得標，遂由周清龍代表瑞芳鎮公所，違法以寺廟建築之設計圖說為契約內容與合進公司簽訂名稱為「瑞濱里托兒所興建工程」之承攬契約。在臺北縣○○鎮○○段二一八之一、二一八之四七、二一八之六四、一二九之三地號之土地上興建建物。嗣83年2 月間，一樓建築初步完工後，僅尚未驗收完工，然因適逢瑞芳鎮鎮長選舉期間，周清龍即暫讓丁○○及信徒等將媽祖神像鑾座先奉祀進入其以瑞濱里托兒所新建工程名義興建之朝聖宮寺廟一樓建築內。
六、83年2 月間，周清龍、甲○○同時參選瑞芳鎮長，朝聖宮結構體甫完成，周清龍再度抵達深德宮上址，對丁○○等人表示若連任鎮長，屆時將完成朝聖宮二樓，甲○○不久亦抵該處，表示周清龍能做到的，甲○○也做得到（即如當選，一樣會把朝聖宮二樓完成）。周清龍於83年2 月間競選連任鎮長失利，於83年3 月1 日卸任，改由當選之甲○○接任鎮長，甲○○明知周清龍以瑞濱托兒所名義興建之朝聖宮一樓建築，實際上乃圖利丁○○及信徒等所興建之朝聖宮寺廟建築，乃為兌現選舉承諾繼續設法興建朝聖宮二樓建築，需先掩飾周清龍先前違法圖利之行為，故未予揭發。83年11月中旬，因前揭瑞濱里托兒所一樓新建工程係以臺北縣政府補助款興建，瑞芳鎮公所函請臺北縣政府複驗，以求縣政府追認此一經費動支問題。臺北縣政府社會局兒少課課長詹玉蓉及工務局土木課課員高光政等即應瑞芳鎮公所之請，於83年12月27日，親赴現場履勘複驗。發覺該工程實屬「寺廟建築」，與工程名稱托兒所「名實不符」，有違法之處，拒絕複驗。臺北縣政府更於84年2月8日以 北府社四字第39299號函行文瑞芳鎮公所，表示「該工程目前為寺廟場所，非托兒所活動之場所，與原補助經費用途不符等語」，要求瑞芳鎮公所查復原因。詎甲○○為兌現其競選承諾（即繼續興建完成朝聖宮二樓），而庚○○、己○○及吳必揚等人亦知悉甲○○上述動機，均明知應確實執行預算，而上述建築並非依法編列預算施政項目，竟仍基於共同之犯意聯絡，明知名稱為「瑞濱里托兒所新建工程」所完成之建物，係前周清龍鎮長為兌現選舉承諾侵占公款興建之寺廟建築，作為朝聖宮廟宇奉祀媽祖，竟由吳必揚擬稿，逐級呈報建設課長己○○、秘書庚○○、鎮長甲○○審閱，分別批示修改公文內容，並加以核章後，於84年2月21日以瑞芳鎮北縣瑞建字第2266 號公文上，登載不實之「因用地難求，本所為教育大計（按無此相關計畫），故興建於寺廟旁（即深德宮旁），而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」內容，函覆臺北縣政府行使之，未將前鎮長周清龍違法侵占公款發包興建廟宇建築等情具實向縣府函報，致生損害於臺北縣政府審核瑞芳鎮是否依法使用補助款之正確性。
七、其後丁○○再三催促甲○○兌現競選承諾興建朝聖宮二樓，而國營事業皆編列有睦鄰補助經費，甲○○即與庚○○、己○○、吳必揚基於向中國石油公司基隆營業處（以下簡稱中油公司），詐取睦鄰捐助經費，藉以興建朝聖宮二樓之共同犯意聯絡，為下列行為：
㈠、84年初，甲○○於編列85年度（84年7 月1 日至85年6 月30日）瑞芳鎮總預算時，即先指示編列瑞濱托兒所二樓工程預算支出180 萬元為其預計執行之施政項目，且於總預算書上註明經費來自中油、臺電捐助。
㈡、84年12月間，瑞芳鎮公所委託乙○○建築師事務所負責編製瑞濱里托兒所二樓興建工程之預算書圖，竟在前揭事務所職員林志奮、戊○○會同己○○、吳必揚抵達現場測量時，己○○、吳必揚明白告知戊○○等人該二樓建築物係為寺廟使用之目的興建，並提供一份寺廟建築設計圖與戊○○供其等編制預算書圖時參考之，因此乙○○建築師事務所即依據其等指示以寺廟建築之需要編製名稱為瑞濱里托兒所二樓興建工程之預算書圖，並將該預算書圖交付瑞芳鎮公所審核，惟甲○○、庚○○、己○○、吳必陽等人明知該預算書圖內容均係寺廟建築，仍故意違背法令予以審核一一核章通過。
㈢、甲○○以瑞芳鎮鎮長之身分，製作85年1 月4 日瑞芳鎮公所北縣瑞建字第九六號函，該函檢附前揭預算書圖行文中油公司，其上並載內容不實之「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」使中油公司陷於錯誤，誤認瑞芳鎮公所確係為興建托兒所而要求補助，即於85年5 月22日以基工關字第00000000（三）號函覆，同意動支「睦鄰捐助」經費，全額補助，甲○○製作內容不實之公文書，向中油行使，詐取中油之補助款，足生損害於中油公司。
㈣、85年6 月間瑞芳鎮公所因已獲中油公司承諾補助經費，且甲○○並已獲邀擔任朝聖宮之榮譽主任委員，即於85年6 月29日以乙○○建築師事務所所繪製之供寺廟使之建築書圖，定名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」招標發包，經銓興土木包工業（以下簡稱銓興包工）以187 萬元得標，甲○○即代表瑞芳鎮與銓興包工簽訂承攬契約，興建朝聖宮二樓部分之工程。
㈤、朝聖宮二樓興建完成，並於86年2 月26日驗收，86 年6 月5日，甲○○即與丁○○等共同製作協商記錄，誆稱瑞濱托兒所「目前收托幼童人數，一樓尚敷使用」等理由，違背興建意旨，將剛完工之二樓建物作朝聖宮使用。且擔任朝聖宮名譽主任委員之甲○○及主任委員丁○○等即組成「朝聖宮籌建委員會」向民眾勸募龍柱雕刻、琉璃飾瓦等錢財，合計金額達1 百餘萬元（相關樂捐名錄，張示於本案建物前廣場），再於本案一、二樓建物均完成後，建物正前方，增建一樓拱門式前廳及二樓龍柱祭臺，使朝聖宮建物規模再度擴張更為完備得為寺廟使用。87年春季（戊寅年春），甲○○為慶賀朝聖宮「新建落成」，致贈由渠署名之「聖偉朝宏」木製匾額（該匾懸掛於本案建物二樓正廳）。
八、案經法務部調查局臺北縣調查站移送及臺北縣政府函送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人吳必揚、呂宗坤、李秀子、林志奮、戊○○、詹玉蓉、張錦媛等人於調查局中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據。被告甲○○之選任辯護人就上開供述之證據能力於本院提出爭執，復查無得例外取得證據能力之情況，應認無證據能力，不得採為認定被告等有罪之證據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，是本件證人丁○○、丙○○、莊林川、林志奮、戊○○於檢察官偵查中陳述，其等「於調查站之陳述均實在」，既經具結，有結文在卷為憑，且核諸卷內資料，並無顯有不可信之情況，依上開說明，自得為證據。
三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人己○○、庚○○於調查站之供詞雖與渠等於法院審理時之證詞不符，但證人庚○○原係瑞芳鎮之秘書，己○○原係建設課長，均為甲○○之下屬，不若甲○○之民選鎮長，揹負選票之壓力，若非被告甲○○之指示，庚○○、己○○應不會為前述之犯行，致負刑責（庚○○、己○○均經判決有罪確定），渠等於調查站時之供詞，因較少權衡利害得失或受人情之干擾，且為撇清自己責任，較之事後於法院審理時所為迴護被告之陳述為可信，因認其等於調查站時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，上開證人於調查站時之陳述，為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2之規定，自有證據能力。
四、再按刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用。而修正前刑事訴訟法第
186 條第4 款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係於92年1 月14日修正通過（92年2 月6 日公布）之條文，始予刪除，並自92年9 月1 日施行。亦即在92年8 月31日以前，於訊問與本案有上開關係者，不得令其具結，縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。本件證人即共犯己○○、庚○○於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，雖未經具結，但依當時有效之刑事訴訟法第186 條第4 款規定，不得令其具結。此部分證據之證據能力，依刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，於修正刑事訴訟法施行後，其效力不受影響，其證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○矢口否認上揭犯行，辯稱：公文書是承辦人員寫的，沒有登載不實、偽造的問題；我沒有詐欺及圖利，財產現在登記在建設課，廟是公的，有登記的，是全村的廟，不是個人的，當初是暫借，後來也有收回云云。
二、經查：
㈠、已判決有罪確定之庚○○於調查站供認其自83年3 月間起為瑞芳鎮公所秘書，依據分層負責規定有代決公文之權（即代鎮長批示公文），且從吳必揚、托兒所張錦媛簽呈文書瞭解瑞濱里托兒所一樓部分違反法令之處。85年初公所發包興建瑞濱里托兒所二樓部分，從文書流程發現多處違反法令處。並詳述瑞濱里托兒所新建工程（一樓部分）、瑞濱里托兒所二樓新建工程這二項工程之諸多違法之處；因此亦陳稱，鎮公所於84年2 月21日以北縣瑞建字第2266號函文回復縣府，指陳此工程係「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」係於公文書上為不實之登載，據以函復臺北縣政府；並稱於經手此二項工程時基於幕僚身分揣摩鎮長心態，故於甲○○執意以公款支付辦理前開二案之意圖，了然於胸，復認為蓋廟本身係民間信仰，基本上不是壞事，所以配合甲○○達到以公濟私之目的，甲○○於任鎮長時接續一樓之驗收及支付尾款，執意結案，並對地方人士承諾增建二樓為廟宇，乃以托兒所使用名義向中油請領睦鄰經費等語（見他字卷一第308至313頁）。且庚○○於89年6 月19日檢察官偵查時，陳述看過調查站記載之筆錄，記載實在等語（見偵字第2123號卷第68頁反面）。庚○○嗣雖於檢察官偵訊時，推翻調查局之供述，辯稱有部分記載不符合其意思云云，但其仍不否認調查員每問完一部分就先交記載之筆錄供其閱覽（見偵字第2123號卷第70頁反面）。本院前次審理時，庚○○雖以證人身份翻異前詞證稱：「（瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計圖說是否有送交鎮長甲○○過目而批准？）83年我擔任秘書以後，設計圖都是我代為決行，蓋鎮長的乙章。設計圖我代為決行時，沒有送給鎮長」等語（見本院前次更㈠審97年3月26日審判筆錄）。 本院認證人庚○○僅係瑞芳鎮公所之秘書，不若甲○○之民選鎮長，揹負選票之壓力，若非被告甲○○之指示，庚○○應不會自行批示公文，庚○○於調查站時之供詞，較少權衡利害得失或受人情之干擾，較之事後於本院更㈠審審理時所為之陳述為可信，因認其於調查站時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，上開證人於調查站時之陳述，較為可採。
㈡、已判決確定之己○○於調查站亦供認：大約於84年中左右，甲○○找秘書庚○○、我及吳必揚，在公所二樓會議室中指示前開瑞濱里托兒所（一樓部分）要回收供托兒所使用，所以指示必須增建二樓供廟方使用；至於二樓工程名稱訂為瑞濱里托兒所二樓興建工程係為延續原工程名稱；並稱甲○○鎮長於84年6 、7 月間即為競選連任之考慮，地方人士反應希望能擴建原先以瑞濱里托兒所新建工程名義建築之寺廟，甲○○為爭取地方人士之認同，決定再行動用公款以擴建托兒所之名義來增建二樓，其將此事告訴吳必揚，指示吳必揚簽辦，故吳必揚於84年7 月間簽辦85年度工程委外設計時，將該工程以「瑞濱里托兒所二樓興建工程」名義納入，經其簽擬奉祕書、鎮長核定指示由乙○○建築師設計；乙○○建築師所設計之二樓工程圖，將二樓設計成寺廟形式，其雖有審核權，但未表示意見，即同意以寺廟形式來興建二樓等語（見他字卷一第324 至326 頁）。且己○○於89年5 月30日檢察官偵查時，陳述看過調查站記載之筆錄，僅需更正甲○○指示前開瑞濱里托兒所一樓部分要收回托兒所使用，所以二樓蓋好後暫借給廟方使用此部分，其餘記載均實在等語（見他字卷二第176 頁反面）。己○○其後檢察官偵訊時，又推翻部分調查站之供述，足信此乃其避罪之詞，不足採信。本院前次更㈠審審理時，己○○雖以證人身份翻異前詞證稱：「（瑞濱里你於何時知悉關於前任鎮長周清龍核准興建瑞濱托兒所一樓工程之事？）我83年8 月4 日才到公所，包商請尾款的時候我才知道，請尾款的時候，工程已經完成」；「（你是否曾看過前任鎮長周清龍與深德宮協議，深德宮同意無償出借土地興建一樓當托兒所，頂樓由深德宮興建寺廟奉祀媽祖之公文檔案？）沒有看過」；「（上開資料是否呈送交鎮長甲○○過目？）沒有」「（瑞芳鎮瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖說，你是否有送交廖鎮長過目？）沒有」等語，（見本院更㈠審97年3 月26日審判筆錄）。己○○係瑞芳鎮公所建設課課長，非係民選之公職人員，且係甲○○之下屬，若非甲○○有所指示，焉會有此違法行為（己○○亦經判決有罪確定），足認證人己○○於調查站時之供詞，較少權衡利害得失或受人情之干擾，較之事後於法院審理時所為之陳述為可信，因認其於調查站時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，上開證人己○○於調查站時之陳述，應較可採。
㈢、證人丁○○於89年4 月10日在調查站證述：深德宮是一間土地廟，日據時代就有了，78年間向臺北縣政府辦理寺廟登記，並由呂宗坤為管理人。蘇澳南天宮向大陸求得三尊媽祖神像回來，深德宮至南天宮請回媽祖神像，原來要安置深德宮，但經擲筊後深德宮土地公不同意，故深德宮及地方人士決定要在深德宮之廟產土地上，另興建一座朝聖宮以安置媽祖神像，故成立「深德宮. 朝聖宮籌建委員會」，地方人士張秋義、翁順正、張凍財等十餘人願出資興建，故由上述人等推選本人擔任籌建主任委員。因募款不多一直無法順利開工，周清龍競選鎮長時，到深德宮，和管理人呂宗坤、主持丙○○、我本人及其他地方人士談到，當選鎮長會幫忙地方將朝聖宮建起來，因此當時呂宗坤、丙○○與周清龍達成協議，由深德宮出具土地同意書借給瑞芳鎮公所，由公所興建朝聖宮，其中一樓借給公所使用，而二樓要作為朝聖宮，整棟建物由瑞芳鎮公所興建。瑞芳鎮公所承辦人簡有田有帶一位建築師攜朝聖宮設計圖給呂宗坤看，經其同意才依據該圖發包。朝聖宮一樓建築完成媽祖神像已安置在一樓，幼稚園並沒有使用。83年初，周清龍要競選連任，甲○○參與競選，競選期間周清龍又來深德宮和呂宗坤、丙○○及本人座談。當時朝聖宮一樓蓋好，媽祖神像也安置在一樓，周清龍表示如當選連任，會將二樓朝聖宮部分興建完成，不久甲○○亦來深德宮向呂宗坤、丙○○等人表示，周清龍做得到的，甲○○也做得到，甲○○當選鎮長一樣會把朝聖宮二樓完成，選舉結果由甲○○當選鎮長，也同意繼續興建朝聖宮二樓，但因朝聖宮一樓部分臺北縣政府驗收不過，故甲○○應先解決一樓問題才能續建二樓，因此甲○○和呂宗坤商議，要深德宮出具土地使用同意書及信徒大會決議紀錄請臺北縣政府追認，是呂宗坤出具土地使用同意書，並於84年5 月6 日，召集附近里民算是信徒大會，製作會議紀錄後送瑞芳鎮公所報臺北縣政府。85年間因呂宗坤入獄，我正式接管深德宮、朝聖宮之宮務，每次碰到甲○○均要甲○○履行承諾興建朝聖宮二樓，後來甲○○告訴我，可用中油公司補助地方建設款來興建朝聖宮，其假藉瑞濱里托兒所不敷使用為由，已正式行文中油全額補助，待款項下來即開始興建朝聖宮二樓。在要興建朝聖宮二樓時，有一位建築師到現場查看，本人及丙○○均有與之談話，提出興建朝聖宮之需求。而設計上也配合地方需求，現在蓋出來的朝聖宮廟宇即是依此設計。本人和吳必揚、己○○洽談時就有表示甲○○鎮長答應地方要興建朝聖宮二樓部分，因此催促二人盡快辦理發包興建及完成建築，因有告訴吳必揚、己○○二樓主體結構蓋好後，我等還要聘工完成朝聖宮二樓內部修飾裝潢，故二人都知道是蓋朝聖宮，不是蓋托兒所。86 年6月間，本人及丙○○到瑞芳鎮公所和鎮長甲○○協調，要求甲○○按當初協議二樓交給朝聖宮使用，甲○○同意之後，本人才雇工修飾裝潢等語（見他字卷一第337 頁反面至343 頁）。丁○○於89年5 月
8 日在偵查中亦稱調查站筆錄記載為其本意且內容實在（見他字卷二第126 頁反面）。顯見其在調查站之證述應為真實。至丁○○嗣經檢察官、原審就部分相同問題再次訊問時，竟均答稱忘記或不知情云云，惟其於調查站接受訊問時距離事實發生之時間較接近，故記憶比較清晰，且於調查站第一次訊問前，其他被告或利害關係對於證人通常無可能事先知悉證人會經調查站傳訊作證，因此較無影響證人證言之機會，是當以證人於調查站中之證述較為真實可採，其事後偵審翻異前詞推稱不知情或忘記等語，應屬迴護被告之詞，自不足採。
㈣、證人即中油公司基隆營業處處長江中鎮於臺北縣調查站調查時證稱當初該營業處係因瑞芳鎮公所擬興建作為托兒所之公益用途，才會同意補助，倘知悉將之作為私人或寺廟使用，就不會同意本案之補助等語。而另證人即中油公司基隆營業處負責本件補助案審核之承辦人李惠傑於該調查站調查時，亦證稱當初伊承辦本案，係信賴鎮公所函文、對公共工程之專業及鎮公所會遵守法令，才會在未審閱預算書圖內容下，予以審核通過，鎮公所為建廟目的，以興建托兒所為幌，等於是詐騙中油公司，如以建廟為由向中油公司申請補助，中油公司必不同意，因補助款需用於公益，私人寺廟建築尚難認係為公益目的，此與該公司之規定不符等語（見他字第二七０號偵卷一第23頁背面、第238 頁背面、第239 頁）。被告甲○○雖以「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦」之理由，向中油公司基隆營業處請求動支該公司「睦鄰捐助經費」，予以全額補助，然實際上使用該經費所興建者卻為朝聖宮之二樓建築，且於完工後，復以「目前收托幼童人數，一樓尚敷使用」之不實理由，將剛完工之二樓建物作朝聖宮使用。甲○○所以將該實際係為興建朝聖宮二樓之經費，假藉「瑞濱里托兒所二樓工程」之名義編列為瑞芳鎮公所當年度預算項目，不過在藉此掩人耳目，便於將來該筆經費之結報支出而已，然甲○○既以不實理由向中油公司申請以睦鄰捐助經費給予補助，以達興建朝聖宮二樓建築之目的，自有不法所有之意圖，而詐欺罪，不以圖自己利益為限，即以圖第三人之不法利益，亦無妨詐欺罪之成立，此觀刑法第339 條第1 項規定自明，從而被告甲○○自應負詐取財物之刑責。且甲○○製作內容不實之公文書，向中油公司行使，詐取中油公司之補助款，自足生損害於中油公司。
㈤、證人丙○○於89年4 月10日調查站證述：前鎮長周清龍競選鎮長時，來到深德宮與地方人士商談，要以目前朝聖宮所坐落土地來興建一樓老人活動中心，二樓興建廟宇，惟在一樓完工後，周清龍競選落選，由甲○○當選，才知道周清龍係以托兒所名義興建一樓，如此二樓就不可能興建廟宇，如果早知道一開始係以托兒所名義興建一樓，根本不會提供廟產興建建物。地方人士要求甲○○幫助於二樓興建廟宇，甲○○同意資助興建廟宇的外觀建築，但廟內的設施則由廟方籌建，所以二樓自始至終均係以廟宇之構造及外觀來興建，廟宇的名稱即為朝聖宮等語（見他字卷一第361 至362 頁）。
丙○○於偵查中具結供稱其在調查站之證述及筆錄之記載均實在（見他字卷二第55頁反面）。是證人丙○○偵查中之證言，自堪採信。證人莊林川於調查局中證述：設計圖由鎮公所招商時提供，均有按圖施工。以過去建築經驗，這是一座寺廟形式之建築，無論由其外觀、裝飾，內部圓柱，無廁所陳設等，均屬寺廟建築，而非托兒所建築等語（見他字卷一第146 頁反面至147 頁）。莊林川於偵查中具結供稱其有看過調查站筆錄，筆錄應該是實在（見他字卷二第126 頁反面）。是證人莊林川偵查中之證言，堪予採信。
㈥、證人謝有雄（被告周清龍擔任鎮長期間之建設課長）於原審證述：一樓部分之工程原本不在鎮公所之年度預算內，因此其動用經費申請表上填寫無預算，但經周清龍直接批示動用經費項目後，即辦理發包，且由周清龍直接指派監工為簡有田。並曾向周清龍請教是否需要依據建築法令辦理，經周清龍拒絕。也問過周清龍為何要做浮雕，他答稱配合旁邊寺廟建築之用（見原審卷二第120 至122 頁）。
㈦、證人簡永田（被告周清龍擔任鎮長期間之建設課技術員），於原審證述：當時周清龍拿一張圖及計算書交給建設課長，再由建設課長交待我依據圖寫出預算書來（並經提示扣案證物瑞芳鎮公所瑞濱里托兒所新建工程預算書內所附設計圖，經辨認為同一份）等語（見原審卷二第117 頁）。
㈧、證人林志奮（即乙○○建築師事務所職員）於調查站證述：瑞濱里托兒所二樓興建工程設計圖為我所繪製，繪製前與戊○○、丁○○、吳必揚到現場，其先負責丈量，其他人在旁邊聊天，現場一樓是廟宇，廟宇係平屋頂，柱頭已先預留，繪製現況圖後返回事務所，戊○○即拿出朝聖宮外觀式樣草圖要其作為設計參考，該草圖重點是寺廟外觀樣式，並無室內設計。我在丈量現場時，聽到戊○○、丁○○、吳必揚等人提及二樓要蓋廟等語（見他字卷一第425 頁反面至426 頁）。於偵查中具結供稱調查站筆錄實在，其有看過筆錄（見他字卷二第104 頁）。是證人林志奮偵查中之證言，亦堪採信。
㈨、證人戊○○（即乙○○建築師事務所職員）於調查站證述：我代表乙○○事務所承接瑞濱里托兒所二樓工程之委託設計，與林志奮、丁○○、己○○、吳必揚等人曾到過現場，當時己○○有談到目前一樓係作為寺廟使用，有奉祀神明，將來二樓增建完成後，要將神明移奉至二樓，將二樓做為寺廟使用，同時吳必揚當場亦交給我一份朝聖宮平面、立面樣式草圖，要求本事務所依照該草圖及一樓既有之寺廟形式設計二樓增建圖說。因依據己○○、吳必揚等人指示就是要設計成寺廟形式，因此根本不考慮任何符合托兒所功能設計（詳（見他字卷一第416 頁反面至418 頁）。於偵查中具結供稱調查站筆錄實在，其有看過筆錄（見他字卷二第103 頁）。
是證人戊○○偵查中之證言，足堪採信。
㈩、上揭系爭建築物，係坐落臺北縣○○鎮○○段二一八之一、二一八之四七、二一八之六四、一二九之三地號之土地上，此有臺北縣瑞芳地政事務所土地複丈成果圖在卷（見他字卷一第209 頁）。又上揭二一八之六四地號之土地係屬「瑞濱深德宮」所有，此有土地登記謄本在卷（見他字卷一第126頁）。
、臺北縣長尤清於82年6 月30日手諭、臺北縣政府社會局於82年7 月1 日簽、臺北縣政府於82年7 月2 日以八二北府財一字第234926號函該縣各鄉鎮市公所，縣政府將動支縣統籌款
8 千9 百萬元，補助縣內各鄉鎮市公所之公立托兒所每所50萬元，以改善活動室之燈光照明、通風、地板或油漆；改善廁所或廚房設施；充實教保遊樂設施等，而瑞芳鎮公所共有十八所公立托兒所，計可獲得9 百萬元補助款，此有尤清縣長手諭、臺北縣政府社會局簽、臺北縣政府八二北府財一字第234926號函等影本在卷（見他字卷一第6 至11頁）。又臺北縣政府於82年7 月30日函瑞芳鎮公所指示，據送辦理村里（社區）托兒所充實改善教保遊樂設施補助款九百萬元領款收據乙紙，此有臺北縣政府八二北府一字第273093號函影本在卷（見他字卷一第279 頁）。
、瑞芳鎮公所建設課臨時技術員簡永田，於82年9 月7 日，為「瑞濱里托兒所新建工程」所簽示「動用經費申請表」，其上有被告周清龍批示「經費准予由八十二北府財字第273093號函補助本所9 百萬元項下勻支」，此有瑞芳鎮公所動用經費申請表影本在卷（見他字卷一第121頁）。
、系爭瑞濱托兒所新建工程（指一樓）工程費預訂394 萬4 千
8 百元，其中水泥浮雕勾欄為17萬7 千9 百70元，此有一樓平面圖、正立面圖、設計書等影本在卷（見他字卷一第72頁、73頁、198頁）。
、系爭瑞濱托兒所一樓工程於83年8 月15日全部竣工，此有全進公司83年9 月3 日出具之完工報告在卷（見他字卷一第27
4 頁）。
、臺北縣政府於84年2 月8 日函瑞芳鎮公所稱：本府有關單位於83年12月27日上午會同前往複驗該所（指上開系爭一樓工程），目前為寺廟，非托兒所活動之場所，與原補助經費用途不符，此有臺北縣政府84年2 月8 日八四北府社四字第39299號函稿影本在卷（見他字卷一第90頁）。
、瑞芳鎮公所於84年2 月21日函覆臺北縣政府稱：「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途」，此有瑞芳鎮北縣瑞建字第2266號函暨函稿等影本在卷（見他字卷一第25至26頁、268至269頁）。
、瑞芳鎮公所於85年1 月4 日，以北縣瑞建字第96號函，檢附瑞濱托兒所二樓興建工程預算書，行文中油公司，稱「瑞濱里托兒所已不敷使用，亟需增築二樓，因本所財源枯竭，無力興建，敬請惠予全額補助，以解地方疾苦。」等語，請中油公司補助興建經費，此有該函在卷（見他字卷一第224至225 頁）。又中油公司同意上揭補助，此有中油公司內部簽呈、睦鄰捐助提案表、睦鄰捐助初審評估表、送件清單等影本在卷（見他字卷一第225 至228 頁）。而中油公司對於同意補（捐）助之案件，係由要求補（捐）助之機關，自行依計畫辦理及執行，並不介入或代為辦理後續有關之發包、施工及驗收等事項；對於款項之核撥亦須在該受補（捐）助案件辦理完成後檢具相關成果資料，經審核後始予支付，亦有中油公司97年1月18日油關發字第09710026450號函可憑（見本院更㈠字卷第77-78頁）。
、瑞芳鎮公所於86年6月5日與瑞濱深德宮管理委員會協調，瑞芳鎮公所表示：因目前收托兒童人數一樓尚敷使用，同意將二樓暫時借深德宮管理委員會使用，此有協調會紀錄在卷（見他字卷一第203至204頁）。
、瑞芳鎮公於85年6 月29日以乙○○建築師事務所所繪製之供寺廟使之建築書圖，定名為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」招標發包，經銓興土木包工業（以下簡稱銓興包工）以187萬元得標，甲○○即代表瑞芳鎮公所與銓興包工簽訂承攬契約，此有工程合約影本在卷（見原審卷一第267至274頁）。
、原審於90年8 月30日勘驗現場，此有勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷一第403至407頁）。又本院上訴審於95年4 月13日勘驗系爭建築物使用現況，此有勘驗筆錄及現場照片等在卷（見本院上訴審卷四第192至216頁）。
三、認定事實之理由：
㈠、甲○○行使公務登載不實公文書函覆臺北縣政府部分：⒈瑞芳鎮公所84年2 月21日所發北縣瑞建字第2266號函，乃
吳必揚擬稿，並經建設課長己○○、秘書庚○○、鎮長甲○○一一審核閱覽修改文字或批註後用印決行發文，此部分被告甲○○並不否認，且有該公文之函稿扣案可參。是以被告甲○○與庚○○、己○○對於該份文件之內容均已瞭解，且同意以該內容函覆臺北縣政府，應足認定。
⒉按刑法第213 條係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知
不實事項而登載只需登載內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減均應成立（參照最高法院44年度臺上字第387 號判例）。本件公文內容所載「因用地難求，本所為教育大計，故興建於寺廟旁，而該寺廟目前正在拓建中，本所為地方需求，尊重民眾信仰，暫借其使用。俟寺廟拓建完成後，本所當即收回，作為托兒所用途。」等內容，均乃虛構事實之說詞，其中一則興建之建築物根本非為托兒所興建，本質上為寺廟建築，且並非暫時提供使用，乃欲永久交付為朝聖宮使用，故上述公文書記載之內容均與事實不符。又被告甲○○依據證人丁○○之證述，其於競選之際即前往深德宮承諾欲接續以公款興建朝聖宮二樓，其對於該朝聖宮興建原委當知之甚詳，則其確實明知公文上記載並非真實。已判決確定之庚○○於調查局中並已自承知悉上述公文記載內容不實。而吳必揚乃陪同臺北縣政府人員前往現場複驗之人，對於現場狀況應該甚為清楚，公文書內容與現場實際情況根本不吻合，其對於公文內容記載不實應屬明知，且吳必揚複驗不通過後返回公所告知己○○，因此己○○對於現場狀況與公文書上記載內容不同亦應甚為清楚。因之被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚等均對於該公文書不實登載內容具有明知之犯意。
⒊詎被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚等竟仍層層決行同
意，其於公文上簽章批示之意思即知悉並同意將該登載內容不實之公文發文函覆臺北縣政府，其等均有行使該不實登載內容之公文之共同犯意聯絡，事證明確。
㈡、甲○○向中油公司詐取財物興建朝聖宮二樓部分：⒈本件名為瑞濱里托兒所二樓興建工程，係在被告甲○○擔任
鎮長、庚○○擔任秘書、己○○擔任建設課長、吳必揚擔任建設課技士期間招標發包興建，此部分業據被告甲○○及庚○○、己○○、吳必揚均不否認。且該名為瑞濱里托兒所二樓興建工程預算書，先由乙○○建築師事務所編製後，分別由技士吳必揚、建設課長己○○、秘書庚○○、鎮長甲○○等人審核蓋章，因此該工程之招標發包為被告甲○○與吳必揚、己○○、庚○○、甲○○之監督或主管事務，均堪認定。
⒉被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚等監督、主管名為瑞
濱里托兒所二樓興建工程之設計、招標發包等事務，因工程名稱為瑞濱里托兒所二樓興建工程，依據法令當然須針對托兒所需求而設計建築形式並以符合托兒所使用目的之建築形式招標發包簽訂承攬契約。詎本件建築由瑞芳鎮公所委託乙○○建築師事務所辦理，該建築師事務所指派職員林志奮、戊○○前往現場測量以便繪製設計圖說之際，吳必揚、己○○均陪同前往現場，依據戊○○、林志奮之偵查中證述，竟當場告知戊○○該二樓建築係為提供寺廟使用，並提供一份寺廟外型之設計圖囑其等依據該寺廟圖樣設計名為托兒所二樓興建工程之設計圖。又被告甲○○依據證人丁○○於偵查中之證言，知悉其早於競選之初即曾經前往本件工程現場並向丁○○承諾繼續興建二樓供朝聖宮使用；庚○○擔任鎮公所秘書，並審閱過前述乙○○建築師事務所依據吳必揚、己○○指示繪製出來寺廟建築之設計圖，該設計圖外觀內部空間規劃明顯即為寺廟建築，並無疑問，其竟仍與准許以該寺廟建築設計圖充為瑞濱里托兒所二樓興建工程之設計圖，渠等更以內容不實之公文向中油詐取睦鄰補助經費，用以興建寺廟，且於瑞濱里托兒所二樓興建工程招標由銓興包工得標後，被告甲○○繼續違法即以該寺廟建築設計圖與銓興包工簽訂工程名稱為「瑞濱里托兒所二樓興建工程」之工程合約，此有該工程合約（內附設計圖說即寺廟建築）扣案可徵。⒊被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚為上述違法發包興建
朝聖宮之目的，乃為兌現被告甲○○之競選承諾，興建朝聖宮用以奉祀媽祖，除經證人丁○○偵查中證述在卷，且86年2月26日前揭二樓建物完工驗收後，同年6月5日， 甲○○與丁○○共同製作協商紀錄，使剛完工之二樓建物做朝聖宮使用，此有該協商紀錄附卷可參，因此丁○○即向民眾募款約1百餘萬元，於二樓建築結構上裝飾龍柱雕刻、琉璃飾瓦等物。更有甚者87年春，朝聖宮裝潢完成，甲○○為朝聖宮新建落成，尚且致贈「聖偉朝宏」木匾慶賀，且二樓工程於完工後，丁○○即募款在二樓建物內大興土木裝潢成寺廟，並在一樓增建圓拱門及二樓龍柱祭臺，迄至88年8月5日間調查局人員前往現場履勘均仍占有使用中，此有照片（扣案證物編號五）在卷可佐，更足確信被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚等人確實為圖利丁○○及當地信徒等人免於出資興建朝聖宮之建築結構，而向中油公司詐取財物供興建朝聖宮二樓之建築。縱嗣後因本案涉及不法經偵查而現將神像移出朝聖宮，此經原審於90年8月30日及本院前審於95年4月13日現場履勘實屬，惟此益徵該朝聖宮使用中油補助款興建，係屬不法行為。
⒋基此，被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚均為依據法令
從事公務之人員，竟均在配合被告甲○○之競選承諾下為圖利丁○○及信徒得免與籌募經費而不法獲得使用寺廟建築之利益，假藉職務上之機會，製作內容不實之公文，函請國營事業中油公司補助，詐取財物，被告犯行堪以認定。
四、論罪法條及新舊法比較：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2 月2日修正公布， 自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合， 而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，刑法第2條本身雖經修正， 但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。
㈡、刑法第28條共同正犯規定，於修正施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，修正後之刑法第28條已限縮共同正犯範圍，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自屬法律變更，比較新舊法，被告係共同實行之共同正犯，新法之修正對被告並無較有利，應依修正前刑法第28條規定論處（參看最高法院96年台上字第934號判決）。
㈢、又刑法第55條有關牽連犯之規定業經刪除，如在新刑法施行前所犯之罪係屬牽連犯，但於新法施行後，原屬牽連犯之罪，認為係數罪，應予分論併罰。此牽連犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之舊法論以牽連犯。
㈣、被告之行為跨越85年10月23日貪污治罪條例第5 條修正前後，再貪污治罪條例雖於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日、98年4月22日分別修正，但貪污治罪條例第5條並未修正， 應適用85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第5條之規定。
㈤、核被告甲○○就朝聖宮一樓部分，製作內容不實之公文函覆臺北縣政府，係犯刑法第216條、第213條之製作內容不實公文書並行使罪；被告甲○○就製作內容不實之公文書向中油申請補助用以興建朝聖宮部分，係犯刑法第216條、第213條之製作內容不實公文書並行使罪及貪污治罪條例第5條第1項第2款之詐取財物罪； 被告甲○○公務登載不實於公文書之低度行為為行使高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚四人就前揭行使登載不實公文書犯行，具有犯意聯絡及行為分攤，為共同正犯。被告甲○○與庚○○、己○○、吳必揚所犯行使公務登載不實公文書部分，係為隱瞞本件一樓建物為寺廟建築之事實，以免違法興建寺廟之事為臺北縣政府查獲，將導致向中油公司詐取補助款使二樓繼續發包興建寺廟建築之目的無法遂行，因此上述三罪顯有方法結果之牽連關係，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。
五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係犯職務上詐取財物罪，原審認被告係犯公務員圖利罪，容有未合。被告提起上訴否認犯行，固無可採，惟原判決關於被告部分既有可議，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。又本件雖係被告上訴，檢察官未上訴，惟原審適用法條錯誤，依刑事訴訟法第370 條但書規定，本院仍得諭知較第一審為重之刑。審酌被告甲○○為競選拉攏人心以冀高票當選之私心目的，在臺北縣政府複驗一樓建築時，未據實陳報，以避免周清龍錯誤施政危害繼續擴大，被告竟採取隱瞞方式，以虛構之陳述隱瞞違法事實，致使本件違法之危害加深，被告更且向中油公司詐欺財物，興建寺廟之二樓，而該寺廟建於私人土地上，將來土地所有權人如請求返還土地，將再度造成損失，另衡量被告犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七年。併依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權六年。
六、被告犯罪時間雖在96年4 月24日之前，但其所犯為貪污治罪條例第5條第1項第2款之詐取財物罪， 不合中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，故不予減刑，併此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：⒈公訴意旨略以：83年9 月初，名義上稱為瑞濱里托兒所興建
工程，實則乃朝聖宮一樓興建工程之承包廠商合進公司提出完工報告，甲○○明知該建物欲充作朝聖宮寺廟之建築，該工程並有不符地政、建管及消防等法令；實際建築位置不詳；無建造執照；無合法水電可供承接等缺失，依法無從驗收，竟仍指派建設課技士張東陽辦理驗收。於83年11月中旬某日，張東陽明知前開違法情事，竟於驗收記錄等相關文件均闕如之情形下，予以口頭通過驗收，並掣作「營繕工程結算驗收證明書」、「工程竣工報告」、「工程竣工請驗表」等驗收文件，並均於其上不實登載「准予驗收，竣驗相符」，並由鎮長甲○○、秘書庚○○、驗收人張東陽、經辦吳必揚、經辦單位主管建設課長己○○於各式驗收文件上核章，以便支付工程尾款結案，致迄今該建物與相關審計作業不符，尚無從列入公所財產。因認被告甲○○就此部分係成立刑法第216條之行使同法第213條之公務登載不實公文書罪嫌，及貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公款罪嫌云云。
⒉被告矢口否認此部分犯罪行為，並辯稱：該一樓工程為瑞芳
鎮公所發包之工程，包商完成工程即應給付尾款，不能認有行使公務登載不實公文書罪或侵占公款犯行等語。且查：
⑴按「營繕工程結算驗收證明書」或「工程竣工報告」、「工
程竣工請驗表」等文件其上記載「准予驗收，經驗相符」等字句，就文意而論，係指驗收人員前往工地實際驗收，且依據契約內容之預算書圖核對承包商施作之工程均與契約內容之預算書圖相符，就該驗收文件登載之目的而論，係供付款之主計單位據以核發工程款項予承包廠商，是以承包廠商業已依據合約施作，驗收人員即應在驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」之字句。因之，如驗收人員前往工程所在地驗收，經核對該工程之完工現狀與契約內容之預算書圖相符，則驗收人員於權責上即應在上述驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」。經查，本院核對扣案證物編號一名稱為瑞芳鎮公所調卷類縣府統籌款所補助之一樓部分證物卷宗內，所附82年9月7日編制之「臺北縣瑞芳鎮瑞濱里托兒所新建工程預算書」及83年10月編制「臺北縣瑞芳鎮瑞濱里托兒所新建工程決算書」及施工前後照片，要足認定承包廠商合進公司業已依據瑞芳鎮公所發包之預算書圖完成所有契約項目，是以驗收之張東陽於驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」應屬符合真實之記載。至公訴人所稱該工程不符地政、建管、消防法令，建築位置不詳、無建造執照、無合法水電可承接等情狀確實為真，但因上述各端均與承包之合進公司無關，並未於發包契約中明訂承攬之合進公司負有上述義務，此乃一樓工程發包之際擔任鎮長之周清龍因圖利目的故違法令不踐行各項行政措施所導致之結果，並非合進公司違反契約所致，合進公司乃單純之承包廠商依據瑞芳鎮公所發包之書圖施作，因此不得以鎮長周清龍之違法行為，而認監工之張東陽得以非合進公司之因素而拒絕在審核合進公司是否依約施作之驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」之文句，如此反而係瑞芳鎮公所違法承攬契約之給付款項義務。據此，張東陽於驗收文件上記載「准予驗收，經驗相符」，乃為符合真實之記載， 被告甲○○即無成立刑法第216條之行使同法第213條之公務登載不實公文書之可言。
⑵又按貪污治罪條例第4條第1項第1 款侵占公用財物罪之成立
，除須依據法令從事公務之人員主觀上有不法所有之意圖外，並須行為人自己持有之公用財物，變易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，為構成要件（參看最高法院72年臺上字第3113號判決）。而查，本件名稱訂為「瑞濱里托兒所新建工程」，合進公司乃經瑞芳鎮公所公開招標之程序得標，且係與瑞芳鎮公所簽訂承攬契約，因此縱然因鎮長周清龍個人違法圖利之行為而以寺廟建築之圖樣發包，但此乃追究該公務員違法執行職務之問題，仍無法否認該承攬契約係以瑞芳鎮公所與合進公司簽訂之契約，則依據契約瑞芳鎮公所即有給付工程款之義務，而且合進公司確實又已依據承攬契約完工前已認定，是以，被告甲○○與吳必揚、己○○、庚○○等驗收文件上審核簽章，使瑞芳鎮公所依據契約責任給付合進公司工程尾款，此乃履行瑞芳鎮公所契約責任之行為，以瑞芳鎮公所之款項給付瑞芳鎮公所契約上應給付之工程款，被告顯無不法所有意圖將公款變異為自己所有之行為，依據上述判決要旨， 該行為與貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪不相合致。
⒊綜上所述，被告甲○○就名稱訂為「瑞濱里托兒所新建工程
」之一樓工程部分，記載「准予驗收，經驗相符」之驗收文件上核章，並使瑞芳鎮公所依據契約給付合進公司尾款部分之行為，並不成立刑法第216 條之行使第213 條公務登載不實公文書罪、及貪污治罪條例第4 條第1 項第1 款之侵占公有財物罪，依據前述判例就此部分原應為無罪諭知，然因，公訴人認此部分犯罪，與其揭認定有罪之發函回覆臺北縣政府行使公務登載不實公文書犯行部分為牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，85年10月23日公布施行之貪污治罪條例第5條第1項第2款、第17條，刑法第11條前段、 第2條第1項但書、第216條、第213條、第37條第2項、修正前刑法第28條 、第55條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 98 年 11 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第5條：
有左列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。