臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(二)字第133號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院91年度訴字第498號，中華民國92年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署90年度偵字第19994 號），提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同損壞、壅塞陸路，致生往來之危險，未遂，處罰金新臺幣玖仟元，減為新臺幣肆仟伍佰元，如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○係坐落於桃園縣○○鎮○○段3 之2、3之3、3之5、7、7之3、8及11地號土地之所有權人（應有部分3分之1 ），因不滿桃園縣政府於民國（下同）73年間，以原有供通行之縱貫線Ｋ81+182平交道遭封閉為由（原判決此部分寫升格為第三種甲平交道有誤），利用縱貫線Ｋ81+182處北側即Ｋ80+846處鐵路橋下涵洞開闢通道，未完成徵收手續，即將其所有上開地號土地提供位於○○鎮○○路○段○○○號「亞洲化學股份有限公司」（以下簡稱亞洲化學公司）及附近居民通行，竟與乙○○（業經判決罰金銀元5 千元，如易服勞役，以銀元300元折算1日確定）共同基於損壞、壅塞陸路之犯意聯絡，由乙○○於90年11月1 日13時50分許，在上開坐落於○○鎮○○段○○○○號（起訴書誤為3-2號）道路擺置「私有道路請勿進入，違者依法究辦」紙箱，並操作甲○○所有之挖土機開始挖掘破壞道路，挖掘出之廢土則堆積於挖毀路面之兩端及兩側，嗣經警據報前往處理制止，方於「致生往來之危險」之前停止其行為。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本件認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告對本案引用之供述證據資料之證據能力，並不爭執，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於上揭時地挖掘路面，但矢口否認有損壞、壅塞道路之犯行，辯稱：土地乃父親所遺留，屬農業保護區，不得他用，亞洲化學公司建廠時，本非使用系爭道路，嗣因平交道發生車禍後，方自行開闢該道路，而楊梅鎮公所並未徵收土地，不○○○鎮○○○○○路就說是公共道路，再因為桃園縣政府要求我們要回復原狀，伊等才會挖掉路面云云。
二、惟查：㈠共同被告乙○○經被告甲○○委任處理上揭土地取回事宜，
乃於上揭時間駕駛挖土機將坐落桃園縣○○鎮○○段3-5 地號（見偵查卷第257 頁）土地上之道路部分土地予以挖掘，挖掘後將廢土堆積於挖毀地面之兩端、兩側一情，除據原審共同被告乙○○於警詢及原審供述明確（見偵查卷第3 頁反面至4 頁、原審卷第31頁反面）；且被告亦承係其委託乙○○所為（見偵查卷第7 頁、上訴卷第71頁、本院更一審卷第40頁反面）；復經證人即亞洲化學公司職員趙守勤於原審證述綦詳（見原審卷第166 頁）；並經楊梅鎮公所人員、楊梅分局警察、亞洲化學公司、被告、桃園縣政府土木課、鎮民代表及立法委員朱星羽秘書董家源於90年12月10日10時會勘現場；檢察官於91年1月2日會同桃園縣政府土木課曾家富、建管課許松峰、工業課莊美霞、楊梅鎮公所丙○○，暨於91年1 月16日會同桃園縣楊梅地政事務所陳正熒、桃園縣警察局楊梅分局上湖派出所曾文生警員至現場勘驗明確，並有危害道路安全會勘紀錄、勘驗筆錄、現場照片、桃園縣楊梅地政事務所91年3月1日楊地字第0910001357號函附土地複丈成果圖、相關地號謄本在卷可稽（見偵查卷第212至214頁、第195頁正、反面、第241至243頁、第12頁至13頁、第255頁、第257頁、第321頁）。則乙○○確於系爭地號上，應被告甲○○所託，操作被告甲○○所有之挖土機，挖掘破壞道路，及堆積廢土於挖毀路面之兩端及兩側之行為至明。
㈡桃園縣○○鎮○○段○○○ ○號（含嗣後分割出之3-10地號）
原屬被告甲○○（權利範圍3分之1）與其家族成員因繼承而公同共有，而因70年8月3日新竹頭前溪平交道發生重大事故後，行政院遂指示「全線平交道應重新評估」，故於70年間由前省府交通處召集各縣市政府及鄉鎮市公所相關人員會勘，核定縱貫線Ｋ81+182處，即官原磚廠第四種平交道為危險平交道需予封閉，遂由交通部鐵路管理局於71年5 月18日執行並予以封閉該平交道，而相鄰於鐵道用地鐵路保留地旁之系爭3-5地號，後經桃園縣政府於72年2月24日逕予分割出桃園縣○○鎮○○段○○○○○號，有交通部臺灣鐵路局93年5月7日鐵工路字第0930009767號函、土地使用同意書所附圖示、土地登記謄本附卷可稽（見最高法院95年台上字第5672號卷《下稱最高法院95年卷》第111頁、第38頁、第104頁）。而緊鄰桃園縣○○鎮○○段○○○○○號旁之土地，依卷附土地使用同意書所附圖示，乃為水溝，黃氏家族成員於75年10月15日與亞洲化學公司達成協議，同意前述土地使用同意書所附圖示10公尺（含鐵路保留地、桃園縣政府徵購地段即桃園縣○○鎮○○段3-8、3-9、3-10、7-4、7-5、8-10地號）寬為道路用地，提供亞洲化學公司及一般民眾永久通行使用，且就Ｋ80+846處鐵路橋下涵洞之道路排水溝渠道前後，亦同意亞洲化學公司在水溝上面加蓋，有土地使用同意書可核（見最高法院95年卷第31至32頁、第38頁）。該土地使用同意書上所簽名之黃氏家族成員符合土地法第34條之1 處分共有土地人數及持分之規定（參見該土地同意書第三、(二) )，對照91年1月16日桃園縣楊梅鎮地政事務所土地複丈成果圖（見偵查卷第257 頁），顯見複丈成果圖所示紅色道路部分，均屬黃氏家族成員同意作為道路使用之部分。而上揭水溝部分，亦因加蓋且嗣後由桃園縣政府發包施設柏油路面（詳後述），歷經數載，遂成上述91年1 月16日複丈成果圖所示紅色道路之一部，故較桃園縣政府原開闢之2至4米道路寬度（見最高法院95年卷第84頁）為寬（以複丈成果圖比例尺換算，紅色道路部分在3-5地號上寬度為4米8 公尺）。則被告既同意亞洲化學公司及一般民眾通行系爭道路在先，理應知系爭道路係供作道路使用，嗣復以亞洲化學公司佔用土地通行而提起爭執，顯屬無據。雖被告一度否認知悉前揭土地使用同意書之內容（見偵查卷第168 頁、上訴卷第71頁），然觀該土地使用同意書上被告部分乃由黃鍾雙妹代替用印（見偵查卷第22頁），證人趙守勤亦稱該協議書被告未簽名，由被告母親代簽名等情（見原審卷第166 頁）；參酌被告於偵查及原審中自承：「（提示亞洲公司與黃氏宗親的協議書，有無意見？）是我簽名的沒錯。」、「（有無領到錢？）我有問黃順祿，他說我可以跟亞洲化學拿錢。」等語（見原審卷第148至149頁、偵查卷第169 頁），顯見被告確有授權黃鍾雙妹在土地使用同意書上蓋章同意之事實，則被告對於協議內容同意系爭土地供亞洲化學公司及一般民眾通行之情，實難諉為不知，被告嗣後否認系爭土地使用同意書之真實，無非卸責之詞，不足採信。
㈢本件遭毀損之道路乃坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○號上（
見偵查卷第257 頁），而因亞洲化學公司原聯外道路即縱貫線Ｋ81+182電線桿編號7/81~9/81 間）平交道經封閉，致亞洲化學公司聯外道路受影響，遂函請臺灣鐵路管理局將上揭平交道升格為第三種甲平交道（即有人看守之平交道），惟遭該局拒絕，並函復建議：「... 遵奉上峰指示大力執行平交道整理合併及封閉等事宜，該Ｋ81+182 處北側即Ｋ80+846處有一鐵路橋下可資利用及南側之Ｋ81+749 亦有第三種平交道可通行，因此建議升格之平交道已計畫予以封閉，請利用北方橋下開闢道路通至貴公司建廠地，共策安全。」有該局70年4月21日鐵運轉自第09878號函復在卷（見偵查卷第202頁、第247至249頁）。則原聯外道路縱貫線Ｋ81+182 處封閉後，由臺灣鐵路管理局顧及當地農民出入安全於Ｋ80+846處增設涵洞，涵洞之聯外道路即前揭複丈成果圖紅色道路部分，乃桃園縣政府發包施工改建之聯絡道路，亦有交通部臺灣鐵路管理局92年11月3日鐵產地字第0920023700號、92年4月1 日楊桃鎮建字第0920002636號函在卷可稽（見最高法院95年卷第11至12頁）。參酌該道路之柏油路面為桃園縣政府發包施設，且由桃園縣政府發包施工完成後，由楊梅鎮公所編列預算負責維修，亦有桃園鎮公所74年5 月29日（74）鎮建字第8684號函、92年10月6日桃楊鎮工字第0920026679 號函附卷可核（見偵查卷第204 頁、上訴卷第67頁）。則系爭道路既由桃園縣政府為利民眾通行而規劃為道路，且經發包施作完成，並編列預算負責維修，顯見並非如被告所稱係由亞洲化學公司擅自闢建使用。雖依卷附桃園縣政府92年6 月20日府工土字第0920130450 號函，說明內容有「二...並函請亞洲化學股份有限公司請利用北方橋下開闢道路通至公司建廠地。」等用語（見最高法院卷第29頁），致人易生係由亞洲化學公司自行闢建道路之誤會，惟依前述臺灣鐵路管理局增設涵洞、桃園縣政府發包施設道路等情相互參酌以觀，應認系爭道路確非亞洲化學公司自行闢建，洵堪認定。至系爭道路上設有路燈4 盞，並非桃園縣政府所設立，亦因年代久遠查無資料可證明由何人所設置，有桃園縣政府94年8 月22日府工土字第0940228151號函、楊梅鎮公所94年5 月31日楊桃鎮工字第0940012036號函附卷可稽（見最高法院95年卷第85至86頁），則衡之開闢道路與設置路燈本屬不同單位之權責，今既無資料可供查詢，則無法以系爭道路上之路燈非桃園縣政府所設置，即逕推論系爭道路亦非桃園縣政府所闢建，併此敘明。
㈣又系爭道路所延伸之一端可○○○鎮○○路○ 段，且供亞洲
化學公司使用外，附近住家亦可通行，亦據檢察官前述現場勘驗屬實，並有照片附卷可佐（見偵查卷第195頁、第242至
243 頁）。再參酌卷附亞洲化學公司與被告家族成員協議後，所簽立之土地使用同意書，同意將系爭土地提供給亞洲化學公司及一般民眾永久通行使用（見偵查卷第17頁），及原審共同被告乙○○供稱其開挖道路時，有通知附近的鄰居住家（見原審卷第183 頁）、被告亦自承附近梁家居民有使用該條道路等情（見上訴卷第56頁）觀之，顯見系爭道路確為亞洲化學公司及附近居民使用，非僅只亞洲化學公司一家使用之情，而公眾通行係指供2 戶以上通行之謂（行政法院76年判字第1077號判例參照），則系爭道路確有供公眾往來之實。另桃園縣政府因提○○○鎮○○段○○○ ○號部分土地供公眾使用，曾撥付分割出○○○鎮○○段○○○○○號之土地補償費，並通知土地所有權人領取，惟土地所有權人迄未前往領取，有桃園縣楊梅鎮公所95年8月4日桃楊鎮工字第0950020708號函、91年11月27日桃楊鎮字第0910026009號函附在卷（見最高法院95年卷第23頁、原審卷第170 頁）；且據證人○○○鎮○○○○道路管區業務之丙○○證述：「（本件頭湖段3-2、3-3、3-5、7、7-3、8及11地號土地有無完成徵收？）還沒有，這部分是屬於土地補償費，但是都沒有來領... 」等情屬實（見上訴卷第43頁）。則被告對於伊毀損之道路係供公眾使用之情，應知之甚詳。則被告毀損之道路既供公眾通行，被告即不得僅憑所有權為由，而主張可逕破壞系爭道路。至其所有土地是否經徵收之爭議，應循行政訴訟解決，附此敘明。
㈤再觀之卷附照片及土地複丈成果圖（見偵查卷第12至13頁、
第214頁、第262頁），乙○○駕駛挖土機開挖之路段係二線道路，挖掘之土地之範圍將逾路面3分之1，另一車道則為乙○○所駕駛之挖土機盤據，乙○○又將所挖掘之廢土堆置於挖毀路面之兩端、兩側，且於挖掘處所前放置「私有道路請勿進入，違者依法究辦」之紙箱。按刑法第185條第1項損壞或壅塞陸路致生往來之危險罪，採具體危險制，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為己足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要（最高法院79年度台上字第2250號判例參照）。而已未致生公共之危險，僅為本罪之既遂與未遂問題。又所謂「致生往來之危險」，係指行為之結果，致使車輛人馬不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人車舟可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即行成立本罪。然本件係乙○○正在使用被告甲○○所有之小型挖土機開挖毀損及壅塞道路之際，經亞洲化學公司警衛查覺報警處理，經員警到場制止而未完成毀壞壅塞行為(見偵查卷第1頁、第4頁正、反面、第11頁)，且依當時客觀狀況，當時乃白晝，挖掘處所前又有放置「私有道路請勿進入，違者依法究辦」之紙箱，則除便利乙○○駕駛挖土機挖掘路面外，亦警告他人勿入，則被告甲○○與乙○○確有壅塞陸路之行為，但並無「致生往來之危險」，尚未達於發生特定危險狀態之具體危險犯程度，而應屬未遂。綜上所述，被告甲○○委託乙○○毀損及壅塞前揭道路之行為，二人對之有犯意聯絡與行為分擔，被告甲○○所為否認犯罪之辯解，核屬卸責之詞，並不足採為有利於彼認定之依據，被告甲○○前揭犯罪行為，事證明確，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第185條第3項、第1 項損壞、壅塞陸路致生往來之危險未遂罪。公訴人雖認被告行為係犯該條第1 項罪嫌，惟依前揭事證，本件被告行為尚未達發生具體之危險，應屬未遂，公訴人認係既遂，尚有未洽，惟因屬既遂、未遂程度上之不同，並不生變更起訴法條之問題。被告已著手犯罪行為之實行而不遂，爰按既遂犯規定減輕其刑。又刑法未遂犯之規定，於94年2月2日經修正公布，於00年0月0日生效施行，其中修正前刑法第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，移置於同法第25條第2項，規定為：「未遂犯之處罰...並得按遂犯之刑減輕之」，此一修正僅屬文字與條文條項之修正變動，不影響刑罰之法律效果，不生「行為後法律有變更」之問題，對未遂犯減輕部分，應適用現行刑法第25條第2 項規定。又被告甲○○與乙○○就上揭行為具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然僅將修正前原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此文字上之修正對於被告刑罰權之範圍乃至法定本刑之輕重均不生任何影響，自無新舊法比較之問題而與刑法第2條第1項之規定無涉，附此敘明。又刑法第185 條未修正，惟其法定刑之罰金刑部分，95年7月1 日修正施行之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。又被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日施行，刑法第185 條所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，惟經比較新舊法，並無修正前規定對被告不利之情形，依現行刑法第2條第1項前段規定，自仍適用修正前之規定。
四、原審經審理結果，對被告甲○○為論罪科刑之判決，固非無見。惟原判決事實欄所載縱貫線Ｋ81+182平交道升格為第三甲種平交道等情，與卷內資料不符，且本件被告甲○○行為尚屬未遂，原審依既遂罪予以論處，另刑法第42條關於罰金易服勞役之折算標準，已於95年7月1日修正施行，較之修正前之規定，應以修正後之規定較有利於被告，原審未及比較適用，均有未合。被告甲○○上訴意旨，雖仍執陳詞否認犯行，固無理由，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告行為時，刑法第42條第2 項前段係規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1 日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1 日」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。又本件被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依該減刑條例減輕其宣告刑二分之一，即減為罰金新台幣4500元。末查，被告雖曾於90年間因區域計劃法案件及傷害案件，經判處應執行有期徒刑1年2月，並於92年8 月24日縮短刑期執行完畢，而其因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢五年以內，未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且本件訴訟期間已達七、八年，被告經此訟累，當知所警惕，無虞再犯，本院認所處之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第28條、第185條第3項、第1項、第42條第3項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 黃斯偉法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 98 年 10 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第185條第1項、第3項：
損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處5年以下有期徒刑，拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。