臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(二)字第172號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蔡正廷律師
林正疆律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 盧國勳律師
陳怡文律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第392號，中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度偵字第2233號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，各處有期徒刑伍年貳月，均褫奪公權陸年。
事 實
一、乙○○自民國91年3月1日起係臺北縣貢寮鄉（下稱貢寮鄉）鄉長，負責綜理全鄉業務；丙○○自民國89年9月1日至92年8月14 日（原審誤載15日，應予更正）係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務，均係依據法令從事公務之人員。緣貢寮鄉鄉民代表吳建興因自家私宅圍牆內之庭院地勢較低，經常淹水，下雨天即泥濘不堪，車輛進入其私人住處庭院會陷入泥濘中拋錨，乃於91年4、5月間私下向乙○○及丙○○請託，希望鄉公所以公款為其自家庭院舖設水泥及施作迴車道，乙○○表示要視經費情形再予決定，丙○○則因不贊成以公款為私人施用，所以將吳建興代表之提議擱置；然吳建興仍不斷向乙○○請託，並要求丙○○儘速處理此案，丙○○因礙於人情壓力，遂於91年12月底請連莛茂與吳建興一同前往施工處所會勘，連莛茂於會勘後，向丙○○報告，該工程施作地點係在吳建興代表住宅後院，若予施作有爭議，丙○○乃先擱置本案。而吳建興見丙○○遲遲未予施作，屢次前往鄉公所催促，並告知丙○○此案已經鄉長同意，丙○○認上級長官乙○○既已同意施作，乃指示連莛茂與吳建興一同前往施作地點測量設計，並製作預算書，連莛茂至施作地點測量設計後，即於92年4 月18日製作○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」預算書，呈請主管丙○○及鄉長乙○○等人批示，簽呈中載明「依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理」，且預算書內之圖示，亦載明在下雙溪街19─1號鋪設175kg/cm2p.c及碎石級配，丙○○於92年4月23日擬簽「是否施作請示」，經敬會時任財政課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽「請載明預算來源」，主計胡玉芝亦擬簽「如財長擬」，鄉長乙○○於92年5月9日批示「如財長擬」，表示同意施作但先請丙○○尋找財源。該簽文退回建設課後，吳建興再次至建設課詢問，並請丙○○儘速處理，丙○○乃於92年5 月14日再指示連莛茂上簽呈，丙○○並簽註本案工程經費若經奉核可後請准由92.9.1.2科目（即道路橋樑科目）項下支應。期間，因行政院依91年12月31日通過之「擴大公共建設方案」，所制訂之「擴大公共建設振興經濟條例」，經立法院於92年5月2日三讀通過，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興經濟暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經費為84億元，並於同條例第3 條明定：「本條例所稱擴大公共建設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體可行、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競爭力而對提升就業機會之效益顯著者。」，同條例第6 條並規定：鄉（鎮、市）公所依前條所分配之預算額度（即84億元），應於本條例公布後10日內，依第3 條所定之公共建設計畫項目，擬定計畫送交縣政府彙整並加註意見後，於10日內送中央執行機關核定，並隨同追加預算案送立法院審議。縣政府如未能於前項法定時限內辦理，鄉（鎮、市）公所得將擬定之計畫逕送中央執行機關核定，亦隨同追加預算案送立法院審議。臺北縣政府人員為求時效，乃於同日以電話通知貢寮鄉建設課技士甲○○及課長丙○○，請貢寮鄉公所提報相關合乎擴大公共建設振興經濟暫行條例所列要件之待辦工程，以納入擴大公共工程就業方案內，行政院經濟建設委員會並於92年5月5日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興經濟暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費新臺幣（下同）84億元之計畫編定準備作業，並於說明中明定上述暫行條例第3 條所訂公共建設項目係指行政院核定之計畫項目，復經該會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行者，總計有22項計畫（詳附表一），且特別要求鄉（鎮、市）呈報施工計畫項目應以上開22項具體計畫為範疇。秘書邱進昌更於92年5月8日參加臺北縣政府所召開之會議後，告知丙○○貢寮鄉獲得1574萬4 千元經費，請丙○○與甲○○將平時有錄案參辦之工程資料彙整後陳報，並由甲○○擔任此部分之通案承辦人。甲○○乃將建設課承辦人員吳建燦、羅澤賢、連瑞斌、連莛茂及甲○○本人所陳報前未經臺北縣政府及其他上級單位核准補助之公共工程，彙整成11項工程（工程項目未包含本件吳建興私人庭院水泥鋪設工程），製作明細表後與丙○○、乙○○及邱進昌討論，並經乙○○核定後，交由丙○○將明細表內容輸入電腦上傳。丙○○明知上述吳建興提議在自宅庭院內施作水泥路面之工程並不符合暫行條例所列預算動用項目及目的，亦不在上開22項具體計畫範疇內，竟於上傳前，至鄉長室向乙○○建議以擴大公共工程建設方案財源施作吳建興私人庭院水泥鋪設工程，而乙○○亦明知上述吳建興提議之工程，不符合暫行條例之規定，仍與丙○○基於共同圖利吳建興及登載不實公文書之犯意聯絡，由丙○○將該案以「雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱夾帶納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」待辦計畫內，丙○○並以電子郵件先行呈報臺北縣政府，上述92年5月14日之簽呈因而未上呈。
嗣推由不知情之甲○○於92年5 月13日依據丙○○上傳之資料，將此部分不實事項，登載於鄉公所所掌公文，並補送公文函臺北縣政府，將吳建興整修庭院水泥地之案件，納入計畫編號 11─26─9，計畫項目：生活圈道路系統建設計畫，計畫名稱：雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程（下稱本案工程）內，總經費預計70萬元，致使不知情之交通部公路總局等相關單位核准該案，足生損害於公眾。臺北縣政府乃於92年7月24日函知貢寮鄉公所，業已核定該鄉公所提報之12 項工程預算，請貢寮鄉公所將核定計畫總經費納入預算，並按提送之預定時程趕辦設計、施工，於92年底前完工結案；甲○○收受該函文後，遂於92年7 月29日在該文擬簽：「一、即辦理委託測設事宜。二、函請鄉代會同意先行墊付並納入追加預算轉正」，經建設課長丙○○、秘書邱進昌代鄉長乙○○核章後，於92年7 月30日函請貢寮鄉民代表會同意先行墊付中央補助「92年度擴大公共建設方案」總計經費1584萬4千元，待92年度追加預算後轉正，經乙○○批示後於93年7月30日行文貢寮鄉民代表會，因適逢代表會休會期間，乃由代表會主席吳憲良決定後旋即於同日函覆同意先行墊付本工程經費。貢寮鄉公所即對本案工程委外設計部分上網公開招標，於92年8月21日由有成顧問公司得標，得標前之92年8月15日丙○○調為兵役課課長，由簡志揚接任建設課課長，因簡志揚剛接任建設課課長，對建設課業務不熟悉，亦不知悉本案工程包含吳建興自宅庭院內之水泥舖設工程，乃指示本案工程責任區之承辦人員連莛茂依以前之程序辦理，並請連莛茂詢問前任建設課課長丙○○如何辦理，經丙○○告知連莛茂依上開92年4 月18日簽呈內容辦理後，連莛茂即偕同有成顧問公司人員簡德福與吳建興聯絡進行履勘測量，連莛茂雖知該施工地點係在吳建興私人庭院內，惟因該案業經上級機關核定，並經貢寮鄉公所委外設計得標，乃本於其職責帶同簡德福至吳建興住處履勘測量並繪製預算書圖後，由甲○○檢陳本案工程之預算書圖，呈請連莛茂、簡志揚、邱進昌審核，而連莛茂因只負責預算書圖數量、單價之審核，乃於該簽呈上批註「本案僅就單價進行審核，餘施作地點由建議人負責」，另因該預算圖上並未標明施工地點係在吳建興私人庭院內，故不知情之簡志揚、邱進昌乃予以核章，甲○○並據以辦理發包施工之招標事宜，嗣由昌富營造有限公司（下稱昌富公司）得標，並於92年10月14日與貢寮鄉公所簽約，簡志揚即指示由連莛茂負責督導該工程。該工程嗣於92年11月20日完工，由技士吳建燦負責驗收，吳建燦驗收時得知該處係吳建興之庭院，惟其僅負責依合約驗收。連莛茂於92年12月31日將昌富公司之發票、結算書圖、吳建興住處庭院鋪設水泥地施工前、施工中及施工後之照片及工程合約等資料彙整後辦理請款，經技士吳建燦、簡志揚、主計胡玉芝、秘書邱進昌及乙○○審核核准，昌富公司共請得工程款405,
000 元，乙○○、丙○○共同以公款圖利吳建興鋪設私人住宅內水泥地之利益計184,071 元（詳如附表二所示，起訴書誤載為20餘萬元）。
二、案經法務部調查局臺北縣調查站函請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）辯護人辯稱：丙○○、乙○○、簡志揚、連莛茂、吳建興、及譚樹旺於調查局及偵訊，簡德福於調查局之陳述，均屬審判外陳述無證據能力乙節，按乙○○、丙○○、簡志揚、連莛茂、吳建興於調查局及偵訊之身分係被告，所為之陳述，對於其餘被告而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依法自無證據能力，然就其自身而言，查無何違法取證問題，則有證據能力。另證人譚樹旺、簡德福於調查站所述，係審判外陳述，依法無證據能力，而證人譚樹旺於偵訊時，並未具結（偵卷二第76 -77頁被告），亦難認有證據能力，此部份所辯，尚非無據。然有關被告丙○○、乙○○其自身之警偵訊，對其自己之案件而言，並非被告以外之人之陳述，且查無何違法取供問題，依法均有證據能力，自不待言。
（二）被告及辯護人辯稱：邱進昌、甲○○警偵訊筆錄，為審判外陳述，且未經交互詰問，無證據能力乙節，有關邱進昌、甲○○身分為證人，於偵訊時均經依法具結（偵卷二第162頁，176頁），而證人甲○○於偵訊並稱：在縣調查站所言實在等語（偵卷二第160 頁），且原審傳喚此二位證人實施交互詰問，賦予被告及其辯護人詰問權，並引其等於調查站之筆錄為詰問內容（原審卷一第219- 226頁），則被告之詰問權已實現，且證人邱進昌、甲○○之調查站筆錄，亦為原審筆錄之ㄧ部分，自屬證據能力（惟為免引述周折，逕引原出處）。而有關其等偵訊筆錄部份，既已依法具結，且被告及辯護人均未指出有何顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之1規定，均有證據能力。雖辯護人辯稱：偵訊未經交互詰問，無証據能力乙節。然有關偵訊並未適用或準用交互詰問之規定，何況，上開證人業經原審實施交互詰問，並未影響被告之詰問權，是此部份所辯，亦有誤會。
（三）除上述證據外，後引證據被告等及辯護人均未爭執其證據能力，且觀其製作取得之情形，並無非法或不當之情狀，依刑事訴訟法第第159條之5之規定，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固不諱言：於上開時地，有實施擴大公共建設方案，而於吳建興自宅私人庭院鋪設水泥等設施等情，惟均否認有何貪污治罪條例之圖利犯行。被告乙○○辯稱：連莛茂簽呈後附之工程預算書上面記載工程名稱為○○○鄉○○村○○鄰○○○道路駁崁等工程」，從工程名稱根本看不出施作地點，縱使有記載施作地點，亦看不出係吳建興之私人住家，故審核時，不知該工程係要施作吳建興私人庭院之工程。至於吳建興雖曾有口頭向其請託施作自宅私人庭院之水泥鋪設，但並未答應，亦未指示任何人施作該工程。本件係丙○○課長認為符合擴大公共建設方案之規定，所以電子郵件自己追加本案工程。故其並無明知違背法令而圖利吳建興之直接故意；又吳建興係為鄉民之便利性，而提供自宅，並未因而獲利，且吳建興亦提出土地同意書，同意供公眾使用，自難認有違背法令之處云云。被告丙○○辯稱：自始即不同意以公款為吳建興庭院鋪設碎石級配及混凝土，因而將連莛茂上呈之2次簽呈，均予擱置。且提報擴大公共建設方案計畫時，在本案工程已將吳建興私人庭院鋪設水泥之工程刪除，蓋於計畫摘要係列入路面改善及駁崁，而路面改善僅以混凝土加鋪即可，施作庭院工程則須先鋪設碎石級配，故其若有夾帶之意，會以新闢道路項目（須碎石級配鋪底）編列，惟其未以新闢道路編列，顯見其並未同意施作私人庭院部分；又根據以往之經驗，上級補助工程均會派人會勘予以核對，若會勘發現施作地點屬於私人部分，定會予以刪除，縱將本案工程以電子郵件上傳臺北縣政府，亦不致圖利吳建興。何況，已於92年8月15日調離建設課，本案工程嗣後之設計、發包、施工及驗收付款，均未參與，若還在建設課任職，一定詳予審查將屬於私人工程部分予以刪除；再吳建興有提出同意書及切結書同意供公眾使用，符合擴大公共工程振興經濟暫行條例之規定，自無明知違背法令而圖利之情事云云。經查：
（一）有關乙○○自91年3月1日起擔任臺北縣貢寮鄉鄉長，負責綜理全鄉業務；丙○○自民國89年9 月1日至92年8月14日係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務，均係依據法令從事公務之人員。而吳建興私人庭院鋪設水泥工程尚未納入擴大公共建設方案之計畫呈報上級前，貢寮鄉公所之簽辦過程、以本案工程名稱納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」計畫過程，暨嗣後該工程經核定、委外監測、發包、施作、驗收及請款等情，為被告乙○○、丙○○所不爭執，且有連莛茂94年4 月18日簽呈暨該簽呈所附之工程預算書圖、連莛茂94 年5月14日簽呈、行政院經濟建設委員會92年5 月5日都字第0920002244 號函、「擴大公共建設方案」個別計畫基本資料表、交通部公路總局92年7月9日路養護字第0920085814號函暨附件、臺北縣政府92年7月24日北府工新字第0920473793號函暨附件、貢寮鄉公所北縣貢建字第7434 號函、貢寮鄉民代表會92年7 月30日北貢鄉代字第0920000602號函、「擴大公共建設方案」個別計畫基本資料表、貢寮鄉公所便箋（偵字第2233號卷一第120至124頁、卷二第44至46頁、第34至43頁）、貢寮鄉公所92年5 月13日北縣貢建字第0920004741號函暨附件、甲○○92 年7月29日核示委託測設監造簽呈、行政院經濟建設委員會95年7 月25日都字第09500030004號函附92 年「擴大公共建設方案」鄉（鎮、市）建設計畫提案、經費審查注意事項、「擴大公共建設方案」鄉鎮建設計畫項目參考表、臺北縣核定計畫細目在卷及申請電協會專案計畫彙總表、甲○○92年7月30 日、同年9月15日簽呈、貢寮鄉公所北縣貢建字第10110號函稿、勞務採購契約書、本案工程預算書、單價分析表、位置圖、工程採購契約書、開工通知書、貢寮鄉公所監工日誌、本案工程決算書、貢寮鄉公所驗收紀錄、驗收證明書、施工中及施工前後照片、貢寮鄉公所支出傳票、統一發票等資料，及台北縣政府函（更二卷第172 頁）等在卷可佐，此部份事實，堪予認定。
（二）按貪污治罪條例第6條第1 項第4款之所謂「主管事務」，係指依法令職務上對於事務有主持或執行之權責者而言（最高法院31年上字第304號判例意旨、90年臺上字第510號判決意旨參照）。查被告乙○○自91年3月1日起係擔任貢寮鄉鄉長，負責綜理全鄉業務；丙○○自89年9月1日至92年8月14 日係擔任貢寮鄉公所建設課課長，負責綜理建設業務，有臺北縣政府94年8月11日北府民行字第094055586
8 號函附任職資料在卷可稽（原審卷一第108至110頁），而擴大公共工程建設計畫之擬定、執行係屬建設業務，被告乙○○、丙○○二人對該事務有主持及執行之權責等情，為被告等所不爭執，堪認本案工程擬定為擴大公共工程建設計畫係屬被告乙○○、丙○○主管之事務，嗣該工程之執行亦屬被告乙○○主管之事務（按被告丙○○於本案工程發包執行時已調離建設課，故上開計畫之後續發包執行事項，非屬其主管之事務），此部份事實，亦堪認定。
（三）不法利益之認定：①有關吳建興私人庭院水泥鋪設工程，經被告乙○○、丙○○
共同以本案工程夾帶納入陳報上級之擴大公共建設計畫項目，並經交通部公路總局核定後，貢寮鄉公所即依程序辦理委外設計、發包、施工，並已完工驗收撥款等情，已如前揭(
一 )所述。依本案工程採購契約書內附之工程價目單、本案工程預算書內之工程數量計算表之記載，吳建興私人庭院水泥鋪設工程（即B 詳圖部分）所示之工程經費，分為直接工程費與間接工程費，直接工程費，包括：路面整理為 6,470.17元（549.25×11.78＝6,470.17）、預拌混凝土為116,452.37 元（82.3 8×1413.6＝116,452.37）、碎石級配料為27,
940. 39元（53.3×524.21＝27,940.39）、模板為2,427.15元（17.17×141.36＝2,427.15），總計有153,290.01 元；另工程標示牌1,472.5元、施工安全措施費2,945元、放樣1,767元、材料試驗及雜項工程費1,767元，合計7951.5元，而本案工程總計直接工作費扣除上開雜項工程費為337,275.12元（345,22 6.62－7951.5 =337,275.12），B詳圖之直接工作費占本案工程總直接工作費之比例為45.45 ％（153,290.01÷337,275.12=0.4545），故B詳圖之雜項工作費為 3613.95元（7951.5×45.45％=3,613.95），而本案工程總間接工作費為597,77 3.38 元（405,000-345,226.62=597, 773.38），依據上開比例換算結果，B詳圖間接工作費為27,161.02元（59773.38×45.45％=27,167），故吳建興私人庭院水泥鋪設工程費用合計為184,071元（153,290.01＋3613.95＋27, 167=184,070.9 6，經小數點四捨五入後為184,071元），雖嗣依結算結果，該工程施作之數量超過上開合約估列之數量，有貢寮鄉公所營繕工程決算明細表扣案可證，惟貢寮鄉公所仍依上述原合約估列之數量及單價給付款項，並未超支，是本件圖利吳建興之工程款項為184,071 元（其計算方式詳如附表二所示），而該工程款係吳建興本應自行支付之款項，卻由被告乙○○、丙○○將之納入擴大公共建設計畫後，由公款代為支付，故吳建興因被告乙○○、丙○○之圖利行為計獲得免於支付該工程款之利益184,071元。
②被告等辯稱：吳建興係為鄉民之便利性，而犧牲自宅私人庭
院本種植價值超過20萬元之韓國草皮及椰子樹、木棉樹等施作本案水泥工程，並未因而獲利云云。惟查，吳建興私人宅院水泥鋪設工程之施作，係實現吳建興個人鄉代服務及其個人出入之便利，並經吳建興之一再請託而為施作，業已認定如前述，故該工程係吳建興主觀上亟欲施作之工程，是無論係吳建興自行施作或由公款施作，均需鏟除該庭院上所種植之韓國草皮、椰子樹、木椰樹等物，惟其若自行施作，除需鏟除該庭院上所種植之韓國草皮椰子樹、木棉樹外，尚需再自行給付上開工程款，而今係由公款支付該筆款項，故其當然受有免予支出該工程款之利益，此部份所辯，尚有誤會。綜上，足認吳建興因被告乙○○、丙○○之圖利行為而獲得上開不法利益。此部份事實，亦堪認定。
（四）被告等及辯護人辯稱：吳建興私人宅院內之水泥鋪設工程，依擴大公共建設振興經濟暫行條例而為，並未法違背法令乙節：經查：
①按行政院為擴大公共建設投資，於91年12月底以加速「挑戰
2008：國家發展重點計畫」為主要範疇，期能早日完成國家各項基礎公共建設，奠定國家競爭力，特移請立法院制定「擴大公共工程振興經濟暫行條例」，經立法院於92年5月2日三讀通過，並於同日經總統公布「擴大公共建設振興經濟暫行條例」，該條例規定分配予鄉（鎮、市）之建設經費為84億元，並於同條例第3 條明定：「本條例所稱擴大公共建設計畫，係指符合下列原則之公共建設項目：一、具體可行、土地取得無虞者。二、能發揮經濟效益、強化國家競爭力而對提升就業機會之效益顯著者」，行政院經濟建設委員會並於92年5月5日函請貢寮鄉公所依據擴大公共建設振興經濟暫行條例，辦理有關鄉（鎮、市）建設經費84億元之計畫編定準備作業，並於說明中明定上述暫行條例第3 條所訂公共建設項目係指行政院核定之計畫項目，復經該會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行者，總計有22項計畫，且特別要求鄉（鎮、市）呈報施工計畫項目應以上開22項具體計畫為範疇，有擴大公共建設振興經濟暫行條例及行政院經濟建設委員會92年5月5日都字第0920002244號函在卷可參（偵字第2233號卷二第26頁、第44至45頁）。因此，本件貢寮鄉公所提報上級機關核定之計畫項目，自需屬公共建設且符合上述暫行條例之規定，始合乎法令。
②本件吳建興私人宅院水泥鋪設工程係列入該條例附表一所示
22項計畫中之「生活圈道路系統建設計畫」，向上級主管機關呈報，有擴大公共建設方案計畫經費需求表及個別計畫基本資料表在卷可參（偵字第2233號卷二第32至33頁、第46頁）。而所謂「生活圈道路」，當指公眾生活領域內供人車通行之公路，此觀之臺北縣核定計畫細目表，在生活圈道路系統建設計畫中，括弧載明公路及本件中央計畫主管機關為交通部公路總局即明。然吳建興私人宅院水泥鋪設工程之施作地點，係在雙玉村下雙溪街19之1 號吳建興私人住宅內，四周均有圍牆包覆，唯一出口處並設有鐵門管制人員進出，且在該鐵門左側門柱上釘有下雙溪街19號之門牌號碼以示為私人住宅等情，有告發人提出之照片4張（發查字第41號卷第5至6 頁）及同案被告連莛茂以證人身分繪製之現場圖（原審卷一第452 頁）附卷可參，顯見該施工地點顯在封閉式私人住宅內，非一般不特定人、車得任意進出或通行之處所，且非一般不特定人、車通行所需經之道路，是在該私人住宅內鋪設水泥路面，自非屬供公眾使用之建設，更非屬生活圈道路系統建設，與前述擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定不符。至於同案被告吳建興於原審提出照片謂係當地掛有服務處招牌，歡迎人前來，未限制出入乙節（原審卷第 98-99頁，117-1 21頁，卷二第219 頁），然觀諸上開照片均係94年7 月間，案發繫屬法院時之照片，且證人吳建興稱：告發人所提照片上，大門沒有掛吳建興服務處招牌，是因為本來比較靠縣道，後來移到我弟弟舊房子那邊，沒有掛在圍牆大門，直到93年才移到圍牆大門上等語（原審卷一第437頁），顯然服務處招牌，係事後掛上，尚難以事後所為，證明自始即係開放空間，而得推翻前開證據。另證人即雙玉村鄰長林漢樟固證稱：吳建興家鋪水泥，讓人家去比較方便，大門沒關，可以進去運動，晚上也沒關門，不需吳建興同意，可隨時進出等語（更一卷二第55頁），證人即雙玉村鄰長林昭宇證稱：村民可自由進出吳建興家，因他是民意代表。可隨時去打球運動，不需他同意。沒看到公告說可以供大家使用。白天都是開門，晚上有時關門，有時開門等語（同上卷第56-57 頁），然所謂白天未關門乙節，已與告發所提照片不符，尚難遽採，且上開證人對於晚上是否關門，竟為不同陳述，亦有瑕疵可指，果有其事，何以致此？是其二人所述，實難採信，何況，證人林漢樟又稱：我不清楚吳建興如何讓村民知道那地方隨時可以進去。沒有特別公告。是比較熟悉的人才可進去，不認識的人怎麼可以進去等語（同上卷第55頁背面），顯然並非不特定人均可進出。因此，此二位證人所述，不能為被告此部份所辯之憑據。至於證人吳建燦於原審證稱：於驗收時，門沒有關，可自由出入等語（原審一第
231 頁），然既是驗收時節，當有所準備，自難以之推論平日狀況，何況與上開舉發照片之平日情形不符，因此，亦不能採為有利被告等之證據。
綜上，此部份所辯，即不足採。
（五）被告乙○○、丙○○辯稱：吳建興有提供土地使用同意書及切結書，同意上開施工之庭院供公眾使用，自符合上開暫行條例之規定乙節，經查：
①證人即同案被告吳建興於原審固證稱：有出具同意書、切
結書同意將其私人庭院提供出來做籃球場、羽球場等供民眾打球使用，是交給連莛茂等語（原審卷一第344-348 頁），而證人連莛茂亦證稱：吳建興有出具同意書切結書等語（原審卷一第351-352 頁），然查：證人連莛茂亦稱：同意書吳建興應該沒有拿給我，我是在建設課的辦公桌上看到。切結書因時間久了，記不清楚在何處，或他有無親自交給我等語（原審卷一第353 頁），而証人吳建興卻稱：我在鄉公所親自將同意書交給連莛茂。且沒有公所收文的收據。切結書也沒有給收據等語（原審卷一第 345，
350 頁），二人對於在何處？及有無親自交付收受該同意書、切結書等基本事實，竟全然不符，果有其事，何以致此？再吳建興就上開土地使用同意書係何人填載乙節，先稱朋友、後稱其兒子吳進池等語（原審卷一第344 頁），且就其如何取得本件土地使用同意書影本，而後交由辯護人提出乙節，於原審證稱：於93年間至所鄉公所找連莛茂印的等語（原審卷一第345 頁），核與連莛茂證稱：係95年2月初吳建興叫我影印1份給他，他要拿給律師等語（原審卷一第351 頁），亦不相符，益顯可疑。是其二人所述，即難輕信。又關於本件何以要求吳建興提出土地使用同意書及切結書乙節，證人連莛茂於原審證稱：會勘後我跟丙○○報告本案涉及私人庭院部分，報告後丙○○叫我要請地主出具同意書，並叫我上簽呈，我不知道土地是不是吳建興的，所以我自己要求吳建興出具切結書等語（原審卷一第356 頁），又稱：去吳建興私人庭院會勘過後，我向丙○○說有一部份是在雙玉村16鄰田寮洋駁崁，一部份是在吳建興代表他家圍牆內的屋前的草皮及道路，我認為有點爭議，因為有圍牆，丙○○當時沒有講話，也沒有任何指示或表示，後來吳建興代表再去找丙○○，丙○○叫我去丈量，丈量結果我有跟丙○○報告，他也沒有任何指示或表示，因為後來吳建興代表又來找丙○○，丙○○就叫我上92年4月18日的簽呈等語（原審卷一第432頁），前後不一，亦與被告丙○○於原審以證人身分稱：吳建興代表建議在雙玉村施作供公共使用的迴車場的工程，我就指示連莛茂協同吳建興一同會勘，連莛茂會勘後有回報，該工程施作地點是在吳建興家的庭院，我與連莛茂會商，如該工程係供公眾使用必須取得土地無償使用同意書，如果可以的話，把圍牆拆除最好，如果不行的話（係指圍牆沒有拆），還要另外取得切結書，因為公所土地無償同意書的格式較簡略，所以我認為還要取得切結書，後來因為吳建興一直有來關切，我就問連莛茂是否有取得同意書及切結書，連莛茂跟我講說有，並拿給我看，我才叫連莛茂上簽呈等語（原審卷一第358 頁），有所出入，亦難遽信。何況，若當初確有此等書據，當為辦理公務之檔案之一，自當存於公務機關內，且為本案之重要證物，豈會未曾提供調查人員或檢察官調查，而未扣案？證人連莛茂於原審卻稱：調查人員未問，所以未提出，我每次開庭都有帶來等語，並當庭提出之（原審卷一第351- 352頁），然證人即承辦本件之調查人員康同慶證稱：我親自調查站公文，向貢寮鄉公所調本案資料。有跟吳建燦說要全部資料，當時連莛茂在場等語（原審卷一第365-366 頁），而連莛茂聞言，即改稱：調查局是說要全部資料，我把工程的全部資料找給他，是吳建燦叫我找等語（原審卷一第 367頁），顯見連莛茂所謂不知要提出云云，為不可採。再者，參酌被告丙○○於調查局稱：如果私人土地願意捐出來作公共使用那就符合法令的規定等語（偵卷一第90頁背面），於原審稱：連莛茂有拿同意書及切結書給我看等語（原審卷一第358 頁），顯見其知悉土地使用同意書及切結書之重要性，則若吳建興確有出具土地使用同意及切結書同意將上開施作地點無償供公眾使用，此涉及被告等是否構成圖利罪之有利證據，何以同案被告吳建興會遲至95年3月6 日始提出土地同意書影本（原審卷一第322頁）？同案被告連莛茂會遲至95年3 月14日始提出該土地同意書及切結書正本（原審卷一第352 頁）？顯違情理。而證人連莛茂竟稱：我把同意書放抽屜裡等語（原審卷一第354頁，第368頁）然當時如有同意書及切結書，攸關此工程施作是否合法，連莛茂上簽呈時，自應以之為附件，併提上級審核，始合常情，豈會將之藏放抽屜內？是證人連莛茂所指，亦違情理。綜上，有關連莛茂提出之土地使用同意書及切結書，有諸多瑕疵可指，則是否確係斯時製作（依土地使用同意書所示之日期為92年3 月30日、切結書之日期為92年4 月30日）？抑或臨訟製作，顯非無疑，再參酌證人即貢寮鄉本案承辦人員甲○○於調查站稱：我沒印象有吳建興捐地供公眾使用的同意書書面等語（偵一卷第148 頁），果有同意書，何以承辦人員不知？綜上，此部份所辯，尚難遽採。
②證人吳建興證稱：要施作我家庭院，有跟鄉長、丙○○講
，我先跟丙○○講，我說我家要做一個讓大家打籃球使用，之前有人說我家庭院很大，要提供出來作籃球場，丙○○跟我講說要看有無經費，我跟鄉長也是這樣講，要做一個運動場，鄉長說以後看有無建設經費再來打算等語（原審卷第347-348頁，第438頁），並提出設置籃球架及球網之照片（原審卷一第99，120-121 頁），然查：被告乙○○於原審以證人身分證稱：吳建興就他私人庭院要鋪設水泥的事情，有跟我請託。他說他的庭院下雨天泥濘不堪，鄉民到他家洽公陳情，車子會陷入泥濘中會拋錨，希望鄉公所爭取經費協助施作迴車道等語（原審卷一第416頁），被告丙○○於調查局稱：記得在本計畫（指擴大公共工程建設計畫）通過的一年前，吳建興代表曾多次到貢寮鄉公所向我表示其自門前宅院內，希望公所能夠幫忙整修一下，以方便鄉民來訪，要我將此案件簽出來，因為我並不贊成用公家的錢替私人施作，所以一直將吳建興代表的提議擱置等語（偵字第2233號卷一第90頁），均未言及施作球場之事，足認吳建興請託施作的是其庭院舖設，以方便迴車而已。而本案工程施作地點現設置有籃球架及球網，固據吳建興提出照片在卷可參，證人吳建興亦證稱：係工程完工後約1個半月，約93年1、2月間始自行設置等語（原審卷一第347頁，第437頁），惟未提出施工相關資料以明施作日期，所指已乏依據，尚難遽採。且該球場設於其庭院內，四周均有圍牆，僅大門口持有「吳建興服務處」，若非熟悉牆內狀況，一般人又何以知悉其內有球場，且可開放供民眾使用？再者，貢寮鄉公所自該工程完工後迄今並未對外公告該處係供公眾使用等情，業據證人甲○○於原審證述明確（原審卷第443 頁），堪認公眾無從知悉可使用該處。至於證人甲○○於原審證稱：為供民眾作籃球場使用云云，及被告丙○○於原審以證人身分證述吳建興主要建議之精神係在供公眾使用云云，與上開證據相左，均不足採信。綜上，堪認故吳建興私人庭院鋪設水泥工程根本無供公眾使用之實，非屬公共建設。
③至臺北縣政府95年1 月10日北府工新字第0940872986號函稱
：「... 二、本縣各鄉鎮市公所陳報公共建設工程（道路工程）申請本府補助時，本府會訂期辦理現場勘查，並依下列補助原則審查 (一)交通瓶頸改善，促進交通順暢 (二)促進道路安全需求 (三) 公益上之需求... 三、公所提報之道路工程如符合前開審查原則，若有使用私人土地者，則要求公所需協調土地所有權人提供土地使用同意書（同意供公眾通行）後，再行提報工程計畫書至本府視財源研議補助辦理」（原審卷一第255 頁），係載明公所陳報之道路公共建設工程審查之原則，與本件吳建興私人庭院工程非屬道路工程，亦無從供公眾通行之情形不同，無從攀比，而為有利被告等之依據。
綜上，此部份所辯，自不足採。
（六）被告等辯稱：並無共同圖利吳建興之故意，圖吳建興不法利益乙節，經查：
被告丙○○部分：
①被告及辯護人辯稱：不知本案工程內有吳建興私人庭院鋪設
水泥工程、並未同意施作私人庭院、在呈報上級時已剔除本案工程，上開二工程並不相同乙節。
查：被告丙○○於調查站、偵訊及原審自承：吳建興私人庭院水泥鋪設工程係伊在彙整擴大公共建設方案之資料時，口頭向鄉長乙○○報告，並經乙○○同意列入後，由伊將該案以本案工程名稱納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」待辦計畫內，並以電子郵件先行呈報臺北縣政府；伊在連莛茂第1次簽呈（指92年4月18日的簽呈）簽出來時，就知悉本案部分工程施作地點係在吳建興家中的庭院等情（偵卷一第96-97頁，偵卷二第198- 199 頁，原審卷一第222-223頁，第420頁）。核與證人甲○○於原審證稱：
交通部擴大公共建設方案貢寮鄉公所陳報業務是我承辦。一共陳報了12件。其中都是把以前報到臺北縣政府及其他上級單位補助的案子，沒有獲准的部分，依照輕重緩急，由建設課的同事吳建燦、羅澤憲、連瑞斌、及我本人、連莛茂5 個人呈報出來，一共呈報出來多少件，我現在不清楚，要回去查，報出來之後由我做初步整理，整理出9 件，再交給丙○○課長，我本來整理的11件沒有包含本案這件，後來黃課長呈報上級的時候，包含研考會、經建會、營建署、公路總局12件（包含本件），是黃課長直接上線報出去的，這是黃課長決定的，我沒有上簽呈給鄉長、課長核定。偵查卷二第46、47頁計畫名稱為「雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程」之計畫及計畫內容是丙○○課長做的，第 48、50、52、54、5
6、58、60、62、66頁都是我做的。12 個計畫文書除了上開雙玉村之計畫不是我做的外，其他都是我做的。在呈報的過程之中有一些要增、刪，我提出的附表二是丙○○提報過程中增、刪的，這是他呈報上級過程當中丙○○增、刪的資料，中間有刪改的部分為丙○○增、刪的筆跡。經我核對該增刪的定稿資料與呈報上級的資料為相符等語（原審卷一第175-189 頁）；證人連莛茂於原審證稱：這項擴大公共工程的建案，是丙○○跟我要92年4 月18日簽呈的預算書，他只是說上面有錢，他要報報看，就跟我拿上開預算書等語（原審卷一第429 頁），大致相符，非不可採。而且本案工程在經費核定時，依據連莛茂94年4 月18日簽呈之工作內容與施工圖面，施工地點已經確定，核定前、後施工範圍大致吻合等情，亦據證人甲○○證述綦詳（原審卷一第185-186 頁），足認被告丙○○知悉本案部分工程施作地點是在吳建興家中的庭院等情，而其既向連莛茂索取94年4 月18日簽呈，將工程列入擴大公共工程建案呈報，嗣後該工程亦確實依上開簽呈內容施作，足認其明知並有意以擴大公共工程夾帶施作吳建興之庭院。至於連莛茂於簽呈所附工程預算書內載有舖設碎石級配，而貢寮鄉擴大公共建設方案內之「雙玉村田寮洋道路駁崁等工程」則記載計劃內容：1、路面改善 800㎡；2、駁崁40m*3m，形式觀之，似有不同，辯護人據以辯稱係不同工程，惟連莛茂簽呈所附工程預算書係工程項目明細，須逐一列出，而上開擴大公共建設方案內之「雙玉村田寮洋道路駁崁等工程」之計劃內容，則僅係摘要，並非工程項目明細，二者係同工程等情，業據證人甲○○証述在卷（原審卷一第185頁）。是此部份所辯，尚有誤會。
②被告丙○○辯稱：伊二度擱置簽呈，足認無圖利故意乙節，
查被告丙○○於調查局稱：大約91年間吳建興一直至建設課找我，請公所整修渠住家附近的迴車道及住家通往102 號線道的路面整修，因吳建興一直來請託我，所以我於91年12月底就請該責任區的承辦人連莛茂偕同吳建興去會勘，事後連莛茂向我回報吳建興欲施作的地點包含渠私人圍牆內的庭院，我與連莛茂討論後，吳代表如願意將住家的圍牆拆除，提供公眾使用，可以考慮研究適法性，若私人圍牆仍舊存在，我則認為不應施作，所以決定將該案擱置。直至92年4 月間，吳建興一直前來建設課表示本案他已與鄉長乙○○取得共識，鄉長口頭承允施作，所以請建設課將本案簽報出去，所以我請連莛茂找吳建興作測設，並請他將該案簽呈，利用該簽呈請示鄉長是否可施作本案，故連莛茂於92年4 月18日簽文『檢陳依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理』，表示該案是由吳建興建議的，而非建設課主動簽辦的。92年4 月23日經我核章，並擬簽『是否施作請核示』，其用意是請示乙○○是否可以施作本案 ...後會主計胡玉芝，財長簡志揚，簡志揚於簽呈上簽註『請載明預算來源』，後呈祕書，最後乙○○於92年5月9日批『如財長擬』，意思就是找該案財源，簽文退回建設課等語（偵卷(一)第96頁反面至97頁），顯見其有意施作，僅尚在尋覓財源，並非無意施作。再者，本案工程係被告丙○○向連莛茂拿取92年4 月18日簽呈所附預算書圖呈報，已如前述，故被告丙○○就吳建興私人庭院水泥鋪設工程施作地點係在住家圍牆內，非供道路或公眾球場使用知之甚稔，且其身為建設課課長，對上開工程顯然不符合擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定，亦非上級機關指示如附表一之22項公共建設範疇，竟將該工程以「雙玉村16鄰田寮洋道路駁崁等工程」名稱（即本案工程名稱）納入貢寮鄉擴大公共建設方案之「生活圈道路系統建設計畫」內，而為名實不符之呈報，堪認其自有明知違背法令而圖利吳建興之犯意。至於連莛茂二度上簽，均係依被告丙○○之指示，第一次連莛茂92年4 月18日簽呈，係因未載明預算來源，而遭擱置；第二次即92年5 月14日簽呈，被告丙○○原已簽註：本案工程費若奉核可後請准由2.9.1.2 科目（即道路橋樑科目）項下支應，適逢貢寮鄉公所依「擴大公共建設振興經濟暫行條例」須陳報工程項目，被告丙○○將本案夾帶納入，致未再行上簽，均非有意擱置，所辯不可採。
③被告丙○○辯稱：據以往經驗，上級補助工程均會派人會勘
予以核對，若會勘發現施作地點屬於私人部分，定會予以刪除，故其縱將本案工程以電子郵件上傳臺北縣政府，亦不致圖利吳建興乙節，並提出臺北縣政府90年6 月26日90北府工新字第231452號函附會勘紀錄、94 年3月21日北府工新字第0940324815號函附訂期會勘函及會勘紀錄、行政院公共工程委員會93年10月27日工程技字第0930041 5470號函附會議紀錄各1 份為證，惟違背法令之工程本不得呈報上級予以施作，其明知違法仍呈報上級即屬圖利行為，至於上級若有派員會勘予以刪除，係屬不罰之未遂問題。就實際言，本案工程，上級並未派員會勘，而係由鄉公所驗收，故被告丙○○以上級機關會前往會勘為由，認其無圖利吳建興之犯意云云，顯有誤會。
④被告丙○○辯稱：於92年8 月15日即調離建設課，本案工程
嗣後之設計、發包、施工及驗收付款，其均未參與，若其還在建設課任職，一定詳予審查將屬於私人工程部分予以刪除乙節，然查：臺北縣政府於92年7 月24日檢附奉核定之分項計畫表函知貢寮鄉公所據以執行，承辦人員甲○○於92 年7月29日在該文擬簽：「一、即辦理委託測設事宜。二、函請鄉代會同意先行墊付並納入追加預算轉正」，並於同日簽請核示委託測設監造事宜，被告丙○○均在該文及簽呈上核章，有臺北縣政府上開函文在卷可參（偵二卷第36頁）、及甲○○同日簽請核示委託測設監造簽呈扣案可證，斯時被告丙○○尚擔任建設課課長，且已知悉上級主管機關並未派員會勘，若其有意將該吳建興私人工程予以刪除，何以會在其上核章，而未表明該業經核定之本案工程計畫有違法之情事？又證人連莛茂於原審證稱：我跟簡志揚課長報告本案施作的地點部分是在吳建興家門前，簡志揚課長說照以前的程序辦，他說以前怎麼做，現在就怎麼做。他除了講叫我按照以前的程序辦理之外，還叫我去問丙○○課長要怎麼做，我有再去問丙○○，我跟丙○○說是簡志揚課長叫我去問，我問丙○○說本案工程已經經上級核定，後續要如何處理，丙○○剛開始說，我現在沒有在擔任建設課課長，叫我去問簡志揚課長，我跟丙○○講說是簡課長叫我來問你的，你又叫我去問他，丙○○後來就講，就按照以前的簽呈（92年4 月18日的簽呈）去做，因為92年4 月18日的簽呈是丙○○課長要我提出他拿去陳報上級的等語（原審卷第431-4 32頁），被告丙○○倘根本無施作吳建興住處庭院工程，何以於連莛茂詢問時未告知將之剔除，反而要連莛茂依92年4 月18日的簽呈為之？由此足認所辯，不足採信。
⑤至於證人甲○○於原審所提明細表（原審卷一第195 頁），
固載有本件工程，惟證人甲○○証稱：原審卷一第195 頁資料不是我寫的，我寫的明細表是手寫，算草稿，現不知去向，我之前所言明細表是草稿等語（更二卷第99頁正反面），實則甲○○之原始明細表，卻打字並手寫之情形，且無系爭工程案件，有該表置放證物袋可參，足認其所述有依據。因此，不能以證人甲○○於原審所提明細表而指摘其所述不實，附此敘明。
被告乙○○部分：
①被告乙○○辯稱：係丙○○認為符合擴大公共建設方案之規
定，自行追加本案工程，伊不知情乙節，查：證人即同案被告丙○○於原審證稱：我跟鄉長講說吳建興代表已經跟我建議一年多了（後改稱：建議很久了），就是指連莛茂92 年4月18日簽呈上所載的建議案，因為鄉公所財源有限，一直沒有去施作，現在有擴大公共工程建設方案，我個人認為吳建興的建議案應該有符合擴大公共工程建設方案，我就跟鄉長講92年4 月18日連莛茂簽呈內依據吳建興代表的建議案可以列入，我還跟鄉長講如此做有2 個好處，一是可以跟吳代表交代，另可以化解鄉民代表對公所辦事能力的質疑，假如本案經上級擇期會勘勘查後，如有發現不適合的施作地點，予以刪除。在鄉長討論時，是有把本案工程施作地點是在吳建興私人庭院，稍微跟鄉長提一下。後來鄉長有口頭同意，我才將本案工程列入12項擴大公共工程建設方案內陳報上級。
那時候沒有書面，只是口頭而已等語（原審卷第423 頁），堪認被告丙○○將吳建興私人庭院以本案工程名稱納入擴大公共建設方案計畫呈報上級前，確向被告乙○○報告，並經被告乙○○核定後始予以列入等情，則被告乙○○推說不知，即不可採。
②被告乙○○辯稱：不知本案工程內夾帶吳建興私人庭院鋪設
工程，亦未同意施作該工程乙節，查：有關吳建興就其私人庭院鋪設水泥工程曾向被告乙○○請託，被告乙○○有同意視財源情形予以施作等情，業據證人吳建興於原審證述明確（原審卷一第439頁），且連莛茂於92年4月18日檢附本案工程預算書圖簽請核示，並由丙○○在其上批註「擬：是否施作請示」，經敬會財政課長之簡志揚，簡志揚在該簽文上擬簽「請載明預算來源」，主計胡玉芝亦擬簽「如財長擬」，被告乙○○則於92年5月9日批示「如財長擬」等情，有連莛茂該簽呈附卷及扣案可證，且被告乙○○稱：我在公文在批如某某人或某某課所擬，是如那個人所擬的意思，簽辦的意思來做。也就是我批准的意思等語（更二卷第76頁背面），顯見被告乙○○係同意施作，而請被告丙○○尋找財源。而該簽呈說明一已載明：依據本鄉鄉民代表吳建興代表建議辦理，說明三載明：施作地點由建議人負責等語。而該簽呈檢附之預算書圖示，亦明白記載施工地點有部分係在「下雙溪街19之1 號」，舖設碎石級配，明顯地將吳建興庭院包括在內。被告乙○○於調查局稱：多次至吳建興家等語（偵卷(一)第28 頁），則被告乙○○豈會不知？此部份所辯，亦不可採。
③有關證人即貢寮鄉公司秘書邱進昌於原審證稱：呈報上級之
11件工程，有與鄉長、丙○○課長、甲○○一起討論過，討論時沒有包括本案工程等語（原審卷一第224 頁）；嗣於本院前審證稱：92年4月8日連莛茂的簽呈，從設計圖我看不出來施作吳建興代表之庭園工程，鄉長也應看不出來，後來納入擴大公共工程以後，驗收報告與決算書所附前、中、後的照片，單從照片看不出施作地點，好像也沒什麼文字敘述，預算書圖示有載明在下雙溪19號之1 鋪設碎石級配，但不知道是吳建興他家等語（上訴卷第159頁至161頁）。證人甲○○証稱：該明細表是我作整理的，在我的印象裡面本案的工程不在明細表裡面，後來鄉長、秘書有看過這個明細表，他們2 人看得時候雙玉村的案子不在裡面，是丙○○上網報出去的時候才有這件，我參與討論時這件不在裡面，至於丙○○上網報出去，包含本件，有無與鄉長、秘書討論這部分我不清楚。我在跟鄉長、秘書討論時，確實沒有本案工程，我記得前後討論不到2、3天等語（原審卷一第188-189 頁）；雖指未討論本案，然此本違法，會否提出討論，本非無疑，何況，縱其等未討論本案工程之事，並不能推翻證人丙○○證稱係口頭向乙○○報告，乙○○口頭同意等情，是證人王宗慶、邱進昌證稱未討論將本案工程納入擴大公共工程部分，不能據為有利被告乙○○之認定。另證人丙○○於本院前審改稱：我在上傳之前，並沒有向鄉長報告或是和鄉長討論有關吳建興私人庭院部分，我以前說有向鄉長報告，指的是田寮洋道路駁崁等工程，但不包括吳建興的住宅庭院云云（上訴卷第169 頁），顯與先前之証述不符，而其先前證言，已鉅細靡遺批露其與鄉長對話內容，若非親身經歷，豈能如此？則其事後翻異前供，顯係迴護被告乙○○之詞，自不可採。
④被告乙○○及辯護人辯稱：公文均由秘書邱進昌決行，伊不
知情乙節，查：與本案有關之公文或簽呈，確有貢寮鄉鄉長乙○○之章等情，有各該公文在卷可參（偵卷一 第23-24頁，偵卷二第36-38 頁），惟亦有簽「世男」者（偵卷二第41頁），或有蓋貢寮鄉鄉長乙○○者（同上卷第42-43頁），而證人邱進昌証稱：我是鄉公所秘書，如果我決行，我蓋的鄉長的章，如果鄉長決行，我只蓋秘書章。我決行後，會口頭跟鄉長報告等語（上訴卷第159 頁背面），是與本案有關之公文或簽呈，固有由秘書邱進昌決行者，然並非全部，且由其決行，事後尚需向被告乙○○報告，豈能推說不知？何況，如前所述，系爭工程早經同被告丙○○口頭向被告乙○○報告。因此，尚難以部分文件非被告乙○○決行，而為其有利之認定，此部份所辯，尚有誤會。
綜上，被告乙○○身為貢寮鄉鄉長，對於私人庭院鋪設工程不符合擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定知之甚明，且明知丙○○欲將吳建興私人庭院水泥鋪設工程以本案工程名稱納入公共建設方案計畫呈報，竟予以核定，自與被告丙○○有明知違背法令而圖利吳建興之犯意連絡。
（七）被告等辯稱：地方上均有為民眾鋪設水泥到家之情形乙節，並提出照片為證（原審卷一第277-306 頁），據台北縣貢寮鄉公所對上開照片之施作情形，函覆稱：確為本所歷年施作工程。並稱：只要鄉民願提供私有土地供公眾使用及有益鄉民福祉等，本所均予辦理施作等語（原審卷一第
307 頁），顯見當係供公眾使用方予施作，始符依法行政之法治原則。與本件非供公眾使用之情形，並不相同，自無從為有利被告之依據。倘上開照片所示地區，有不符公眾使用之情形，亦屬檢察官另案辦理之問題，無從為本案攀比之對象，合予敘明。是此部份所辯，亦有誤會。
（八）被告丙○○及辯護人辯稱：若有圖利意圖，可將本案工程拆開成小額，分別採購，即可迴避採購法規，而無庸公告招標，茲公告招標，足認無圖利意圖乙節，然查：犯罪本非理性行為，其手法亦有精粗之別，不能以尚有更精細犯罪手法，而指較粗之方法，即非違法。是此部份所辯，尚有誤會。
（九）至於辯護人聲請勘驗吳建興住處現場，以查明使用狀況，及切結書同意書之真偽乙節，惟事証已明，且因案發迄今，時日已久，現場狀況，已難如前，自無勘驗現場之必要，而切結書即同意書之真偽，已如前述，且亦與本件工程現場，亦欠缺直接關聯性。綜上，此部份聲請，當無必要，合予敘明。
綜上，被告乙○○、丙○○所辯，均不足採，事證明確，其等犯行， 均堪認定。
三、新舊法比較：被告行為後，刑法及相關法律於95年7月1日修正施行，與本案有關者：
①公務員之定義：修正前貪污治罪條例第2 條規定：「依據法
令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後則規定：「公務員犯本條例之罪，依本條例處斷」。故修正後貪污治罪條例有關公務員之定義，因該條例本身並無規定，自應適用刑法第10條第2 項之規定定之。而修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：(1)依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。(2) 受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，與修正前不同，然本件被告等係屬身分公務員，故不論依修正前後法，不生有利或不利之情形。
②刑法第28條關於共犯之規定，由原條文「二人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，範圍有所修正，然就本案之共犯型態而言，無論依修正前或修正後之規定均成立共同正犯，並無有利或不利之情形。
③修正後廢除第55條牽連犯規定，改為一罪一罰為原則，自以修正前牽連犯從一重處斷為有利被告。
④罰金之最低數額：修正前第33條第5 款規定：「罰金：一元
以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之」之規定而為換算，修正前法定罰金刑之最低數額為銀元1元即新臺幣3元；惟依新法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，修正後法定罰金刑之最低數額則為新臺幣1,000 元。故比較結果，修正後刑法第33條第5款規定，並未有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應依修正前刑法第33條第5 款，以銀元1元即新臺幣3元為本件罰金刑之法定最低數額。
綜上比較，以修正前法為有利被告等，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前法。
四、被告乙○○、丙○○係依法令執行公務之人員，對於其等主管之建設事務，明知吳建興私人宅院內水泥舖設工程之施作違反擴大公共建設振興經濟暫行條例之規定，以登載不實公文，直接圖吳建興私人不法利益，並因而使吳建興獲得利益，核其等所為，均係犯刑法第216條、第213條行使登載不實公文罪，貪污治罪條例第6條第1 項第4款之圖利罪。①被告乙○○、丙○○2 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。就製作及行使登載不實公文書部份，係使不知情承辦人員為之，為間接正犯。②有關登載不實部分與行使登載不實公文書罪，為高低階關係，應為行使所吸收，不另論罪。③被告所犯上開二罪，有方法結果之牽連犯關係，應從一重之圖利罪處斷。④行使登載不實公文書罪，雖起訴法條未記載，惟與起訴部分，為裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
五、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①未及比較新舊法，②未論行使登載不實公文書罪。尚有未洽。被告乙○○、丙○○上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決此部份，既有上述瑕疵可指，即屬不能維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為民選之鄉長，被告丙○○身為建設課課長，均係領取公帑受國家裁培之公務員，竟不思戮力從公，為民眾牟取福祉，反而藉政府擴大公共建設振興經濟補助之機會，為私人施作工程而圖利私人，所為不僅嚴重斲傷政府之形象，並有違人民之付託，暨被告2 人之素行、犯罪動機、目的、圖利金額非鉅、犯後否認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑5年2月，並分別依貪污治罪條例第17條、修正後刑法第37條第2 項之規定（非拘束人身自由之保安處分適用裁判時，刑法第2條第2項定有明文）之法律，均宣告褫奪公權6年。另按貪污治罪條例第10 條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知，最高法院69年臺上字第820號判例及91年臺上字第233
6 號判決可資參照。本件被告乙○○、丙○○所直接圖利對象係吳建興，其等本身並無犯罪所得，而吳建興復未構成犯罪（有本院前審判決在卷可參），自無從為追繳或發還之諭知，合予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段、修正前貪污治罪條例第2 條前段、第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第55條，第216 條，第213條，修正後刑法第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 26 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 周政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 99 年 2 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
附表一 行政院公共工程委員會審慎篩選適合鄉（鎮、市）執行
之22項計畫項目┌────┬──────────┬──────────┐│ 編 號 │ 計 畫 項 目 │ 主 辦 部 會 │├────┼──────────┼──────────┤│ 1 │ 公共圖書館強化計畫 │行政院文化建設委員會││ │ │、教育部 │├────┼──────────┼──────────┤│ 2 │ 地方服務e網通計畫 │行政院研究發展考核委││ │ │員會 │├────┼──────────┼──────────┤│ 3 │ 標示英語化計畫 │行政院研究發展考核委││ │ │員會 │├────┼──────────┼──────────┤│ 4 │ 原住民部落環境改善 │行政院原住民族委員會││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 5 │ 台灣省下水道建設計 │內政部 ││ │ 畫（雨水、污水） │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 6 │ 台閩地區古蹟維護計 │內政部 ││ │ 畫第三期 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 7 │ 城鎮地貌改造－創造 │內政部 ││ │ 台灣城鄉風貌示範計 │ ││ │ 畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 8 │ 公共設施保留地交通 │內政部 ││ │ 建設計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 9 │ 破損及危險路面改善 │內政部 ││ │ 計畫（市區道路） │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 10 │ 生活圈道路系統建設 │內政部 ││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 11 │ 整建國民中小學老舊 │教育部 ││ │ 危險校舍計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 12 │ 老舊及危險市場更新 │經濟部 ││ │ 改善計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 13 │ 地方產業交流中心推 │經濟部 ││ │ 動計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 14 │ 河川水岸整建及景觀 │經濟部 ││ │ 改善計畫規劃設計 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 15 │ 河海堤整建工程計畫 │經濟部 │├────┼──────────┼──────────┤│ 16 │ 區域排水改善工程計 │經濟部 ││ │ 畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 17 │ LED交通號誌燈節能示│經濟部 ││ │ 範計畫 │ ││ │ │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 18 │ 破損及危險路面改善 │交通部 ││ │ 計畫（公路） │ ││ │ │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 19 │ 整備觀光遊憩基礎服 │交通部 ││ │ 務設施建設計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 20 │ 危險橋樑整建計畫 │交通部 │├────┼──────────┼──────────┤│ 21 │ 補助地方公共交通網 │交通部 ││ │ 計畫 │ │├────┼──────────┼──────────┤│ 22 │ 土石流災害及農漁村 │行政院農業委員會 ││ │ 環境改善計畫 │ │└────┴──────────┴──────────┘附表二：不法利益之計算 ｛金額單位：新臺幣（元）｝
┌────────┬────┬─────┬────┬─────┐│直接工程費 │項目 │ 數量 │單價 │ 總額 │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │路面整理│549.25平方│11.78 │6,470.17 ││ │ │公尺 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │預拌混凝│82.38立方 │1413.6 │116,452.37││ │土 │公尺 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │碎石級配│53.30立方 │524.21 │27,940.39 ││ │ │公尺 │ │ │├────────┼────┼─────┼────┼─────┤│ │模板 │17.17 │141.36 │2427.15 │├────────┼────┴─────┴────┴─────┤│直接工程費小計 │6470.17+116,452.37＋27,940.39+2,427.15＝ ││ │153,290.01 │├────────┼─────────────────────┤│整體雜項工程費 │1,472.5+2,945+1,767+1,767=7,951.5 │├────────┼─────────────────────┤│佔整體直接工程費│153,290.01÷（345,226.62-7951.5）= 0.4545 ││之比例 │ │├────────┼─────────────────────┤│雜項工程費 │7591.5×0.4545＝3,613.95 │├────────┼─────────────────────┤│間接工程費 │（405,000-345,226.62）×0.4545＝27,167 │├────────┼─────────────────────┤│費用總和 │153,290.01+3,613.95+27,167＝184,070.96，經││ │小數點以下四捨五入後為184,071 │└────────┴─────────────────────┘