臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第44號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林宇文律師
張漢榮律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院
91 年度訴字第68號，中華民國92年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署89年度偵字第4832號、90年度偵字第1148號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。如附件偽造昆締股份有限公司意思表示與廷鴻工程行所簽合約書上所示偽造之昆締股份有限公司印文壹枚、莊里惠印文貳枚，均沒收。
事 實
一、甲○○原係財政部臺北關稅局駐庫關員，自民國88年3 月間起，先後駐庫在順全保稅倉儲公司第三貨櫃中心、臺北關稅局外棧組分估關員、永儲倉儲公司，負責進出口貨物通關、查核、分估及緝私等業務，熟悉有關貨物進口報關、海關查緝走私等程序及私梟走私、逃避查緝方法。甲○○為海關人員，明知依行政院79年3 月30日公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（以下同）10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1 千公斤者，以管制進出口物品論，不得私運進口，竟自為走私行為。
二、甲○○於89年8 月間，取得身分證件遺失，遭人冒名登記為負責之人王坤輝、堯榮有限公司（下稱堯榮公司）之文件，利用堯榮公司名義，辦理進口大陸製鐵製圓柱型鍋爐容器二只。又假冒陳先生名義，委託不知情之旭展報關企業有限公司（下稱旭展報關公司）向財政部高雄關稅局，申報自香港地區進口45呎貨櫃（櫃號：ＷＨＬＵ0000000 號）。在鍋爐內夾藏逾管制數額之大陸花菇、香菇絲及柳菇等（淨重合計11,616公斤），擬矇混過關並防備查獲。嗣因海關人員發覺有異，欲開啟鍋爐查驗。甲○○為使海關不予查驗，先假冒昆締股份有限公司為意思表示，與不知情之配管工程技師乙○○所設之廷鴻工程行，簽訂裝設鍋爐設備等合約書，在合約書之偽造昆締股份有限公司印文一枚、莊里惠印文二枚（合約書如附件）。於同年月11日由甲○○持揚多實業有限公司陳金錠名片，冒用陳金錠名義，偕不知情之姓名年籍不詳之成年人冒充貨主堯榮公司負責人王坤輝，與不知情之乙○○及旭展報關公司人員王智國，一同前往高雄市友聯貨櫃站，向財政部高雄海關中島支局驗貨關員黃錫耀提出堯榮公司執照、昆締公司、廷鴻工程行營利事業登記證，及提出行使如附件偽造昆締股份有限公司為意思表示與廷鴻工程行所簽合約書，矇稱該二只鍋爐係堯榮公司進口，將由廷鴻工程行安裝於昆締公司工廠之用，倘將鍋爐銲切，將造成鍋爐毀損，不能使用，將索取賠償為由，欲阻止海關人員查驗，足以生損害於昆締公司、莊里惠、廷鴻工程行及財政部高雄關稅局對於管制物品進口之查緝。惟因海關人員黃錫耀堅持開驗，至同年月16日開啟鍋爐，發現夾藏走私物品，經核定完稅價格：中國大陸花菇182 公斤計44,016元、乾香菇絲10,800公斤計1,088,276元、柳菇684 公斤計137,851元，已逾管制之10萬元數額。
三、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處），報請臺灣基隆地方法院檢察官偵查起訴及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送法院併案審理。
理 由
甲、關於證據能力爭執之判斷：
一、被告及其辯護人主張證人王智國、黃錫耀、乙○○三人審判外陳述，無證據能力部分：
（一）按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」（最高法院93年度臺上字第5894號判決要旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。亦據刑事訴訟法第159條之1第2 項、第159條之2、第159條之3第款等規定甚明。查92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於92年9月1日施行，而本案係於91年2月5日即修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審法院，有原審法院收文章蓋於臺灣基隆地方法院檢察署91年2月4日基檢清孝89偵4832字第2411號送審函可稽。本件證人王智國、黃錫耀於海調處及偵查結證述，均係於修法前依法定程序調查，且於本院前審到庭作證，並經被告及辯護人交互詰問。證人王智國、黃錫耀於本院前審作證時，就部分細節因記憶模糊而未為完整之陳述，而與渠等於警詢、偵查中之證述略有不符，惟關於被告以陳金錠之名，偕乙○○、王智國及另一自稱堯榮公司負責人者前往高雄市友聯貨櫃站，向財政部高雄海關中島支局驗貨關員黃錫耀出示文件，阻止切割以堯榮公司之名進口之鍋爐等基本事實，咸歷海調處訊問、偵查及審理皆無出入，證人王智國對於被告甲○○有無參與阻止海關勘驗及隨行之其他人員之姓名、身分等等相關問題，於接受交互詰問時答稱那麼久了，沒印象等語，證人黃錫耀就被告是否自稱貨主之提問，答稱他們三人來，他們自稱是貨主來向伊說明云云，與其於海調處中明確證稱被告甲○○就是89年8 月11日自稱姓陳為貨主者，乙○○則是自稱配管工程師之男子等語，及於偵查中當庭指認被告即為當日自稱貨主之陳姓男子等情不符，參以渠等於接受海調處及檢察官訊問時較接近事實發生之時點，記憶較為清晰，據以陳述之內容亦當較為詳實明確，且訊問過程均採一問一答方式，證人王智國、黃錫耀亦均能針對問題連續陳述，未見有何不能任意陳述之情形，堪認渠二人於海調處之陳述具有較可信之特別情況，於偵查中之結證顯無不可信之情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，以上審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之2 、第159條之1第2項等規定，應得為證據。
（二）上揭刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，其立法理由係考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。本件證人乙○○其戶籍前後設於基隆市○○街○○○號4樓、台北縣○○鄉○○村○○路○○○號12樓之2，而其於海調處詢問時所陳報之住所地為：台北縣三重市○○○街 ○○○號隔壁工廠；其名片上之住址為：台北縣蘆洲市○○○路○○○ 巷○號4樓；於偵查中稱其聯絡地址為：台北縣蘆洲市○○○路○○○巷○號（89年度偵字第4832號卷第138 頁、第
146 頁、第158頁背面、第191頁）。其中台北縣三重市○○○街○○○ 號隔壁工廠之地址，經原審及本院對之送達，均退回無法送達（見原審卷第128之1 頁、第129頁及本院更四審卷）。至其餘戶籍及所陳報地址，經原審、本院前審及本院多次傳喚及拘提，均傳拘無著，有送達證書、拘票回證、報告書等在卷為憑（見原審卷第127 頁、上訴卷第119頁、第192頁、第202頁至第205頁，上更㈠字卷第141之2 頁、第142頁、上更㈡字卷第60頁、第61頁、第78頁至第80頁、第94頁至第101頁，上更㈢字卷第126頁至第13
6 頁及本院更四審卷）。法院顯無從傳喚乙○○到庭供被告對質詰問。其以犯罪嫌疑人身分於海調處所為陳述與其於檢察官訊問時之供述互核，並無不一致之情形，其陳述隨被告前往高雄市友聯貨櫃站辦理進口鍋爐查驗之基本事實，亦與被告所述及其他證人之證言無何齟齬，且觀察其於海調處之陳述，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，堪認其於海調處之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3 款規定，應具有證據能力。至乙○○於偵查中之陳述，因未依法具結，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告及其辯護人就證人莊里惠於海調處陳述之證據能力，於準備程序中已陳明不爭執之意旨，本院於審理時提示其審判外陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據。
乙、實體部分：
一、訊之上訴人即被告甲○○雖不諱於行為時擔任台北關稅局駐庫關員，私下在外經營良華托運行，於89年8 月11日持揚多實業有限公司陳金錠名片，並以陳金錠名義，偕堯榮公司負責人王坤輝、鍋爐工程師乙○○、報關行人員王智國等人至財政部高雄關稅局說明堯榮公司進口貨物等情，惟矢口否認有何走私犯行，辯稱：伊乃聞楊儒熙告稱有鍋爐託運之生意要給伊做，由於海關懷疑堯榮公司進口之鍋爐裡面有藏東西，欲切開鍋爐檢查鍋爐裡面，要伊幫堯榮公司向海關解釋鍋爐不能切開之原因，伊即依據乙○○所提供之鍋爐專業知識向海關解釋不能切割鍋爐，否則鍋爐會報銷，在海關提出之合約，亦為乙○○所提供者。伊不知鍋爐內藏有花菇等貨物云云。
二、惟查：
（一）被告告於海調處先後供稱：「有依照楊儒熙的指示，以陳金錠名義前往高雄向海關提出說明，不宜破壞鍋爐查驗的事由。事實經過是…89年8 月10日楊儒熙打電話來…表示海關要切開鍋爐以破壞性手段查驗，請教我該如何處理此事。楊儒熙並表示次（11）日堯榮公司要派人到高雄海關說明此事。由於該日我剛好輪休，故當時我便自告奮勇表示願意一同前往高雄去向海關說明，楊儒熙聽我如此說，便表示堯榮公司有一位陳金錠原本要去高雄說明此事，但是因故不能前去，故而要我以陳金錠名義代替陳金錠去。89年8月11日上午6時許，我前往統聯公司臺北後，便有兩個自稱堯榮公司人員的男子向我表示要我一同南下高雄，一位自稱王坤輝，另一位自稱乙○○，該王坤輝當時並交給我一張揚多公司陳金錠的名片，叫我到達高雄之後出示此張名片給海關人員以證明身分。我們一行三人便直接前往高雄海關中島支局找一位驗貨員黃錫耀，並與乙○○、王坤輝一起向海關表示來貨鍋爐不宜以切割並破壞鍋爐體方式查驗，否則將向海關索賠。因為楊儒熙便宜賣給我傢俱在先，後來又向我表示堯榮公司有許多南部的貨櫃要委託我運送，我為了作堯榮公司的生意，便同意依照楊儒熙的要求辦事。合約書是堯榮公司王坤輝提出給高雄海關」等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第106 頁至109 頁）、「王坤輝是楊儒熙找去的，至於乙○○則是楊儒熙給我乙○○的電話，由我打電話找他。」等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第544 頁）。嗣於檢察官偵查中供稱：「是楊儒熙向我說，他們已向海關說有一個姓陳的要下去處理，所以要我順水推舟，我就以陳金錠之名自稱。陳金錠名片是自稱王坤輝的人拿給我。」（見89年偵字第4832號卷第78頁背面）。於檢察官聲請法院羈押，法官訊問時供稱：「我有和報關行的人接觸，我是楊儒熙委託代替陳金錠，用他名義下去向海關解釋這鍋爐不能從中間開驗，否則整個報銷。接觸時我自稱陳金錠，因本身是海關人員，但為了拉生意，不得已才這樣做」等語（見原審聲羈卷第5頁）。及至起訴後於原審先後供稱：「確實有堯榮公司負責人叫王坤輝，當初海關說鍋爐要切開，我去解釋鍋爐不能打開，打開就沒有用了，…我去解釋的時候是用陳金錠的名義，我用陳先生的名義是因為我是海關人員，不想用本人名義。」云云（見原審訴字卷第22頁）、「我下去解釋的時候，有一個自稱王坤輝但不是剛剛證人庭呈身分證影本的王坤輝，拿陳金碇的名片給我，叫我跟海關解釋，因為我想要做堯榮公司拖車本件進口貨櫃的生意，王坤輝叫我去，我就跟王坤輝下去解釋，我就以陳金碇的名片以陳金碇的身分做解釋，因為我怕我也是海關，會認為我勾結，但我真的不知道裡面有走私的東西，因為我本身當過驗貨員知道查驗規定，知道鍋爐不能切開來檢查，切開就報廢了。當時王坤輝還有帶一個工程師。」等語（見原審訴字卷第111 頁）、「我當時有拿陳金碇的名片給別人，是交給驗貨的海關黃錫耀看。名片是跟我們一起去高雄，自稱堯榮公司王坤輝拿給我的。因楊儒熙跟我說他是堯榮公司的股東之一，他有一批貨在高雄海關要查驗，叫我去幫忙說明，楊儒熙跟我講隔天早上6 點要坐遊覽車去高雄，說他會叫王坤輝跟我一起去，會把一些資料給王坤輝。後來王坤輝就拿陳金碇的名片給我。我不知道陳金碇是誰，做什麼。因為我也是海關人員，所以才冒用陳金碇的名義。因為我想做楊儒熙的拖車生意，才去幫忙，如果本件查驗過關，我就有拖車生意。」云云（見原審訴字卷第134頁、135頁）。被告顯坦承以陳金碇名義與報關公司之人接觸及於89年8 月11日，持揚多公司陳金錠名片，冒用陳金錠名義，與自稱王坤輝之人及乙○○，同往財政部高雄關稅局中島支局，表示進口鍋爐不宜以切割破壞鍋爐體方式查驗，否則將向海關索賠，並提出昆締股份有限公司與廷鴻工程行合約書等情，復有被告於89年8 月11日在高雄焊切現場所留下之堯榮公司王坤輝及揚多實業有限公司陳金錠名片二張影本（見海調處90航肅字第600135號卷（一）第512 頁），及如附件昆締股份有限公司與廷鴻工程行合約書在卷可稽（見89年偵字第4832號卷第133頁）。
（二）證人即旭展報關公司承辦人員王智國於海調處先後證稱：「一陳姓男子打電話至旭展報關行，委託進口貨櫃（內有二個鍋爐），連絡電話為（00）00000000號，行動電話0000000000號，被告即是自稱堯榮公司之陳姓貨主，名片上記載陳金錠」等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第459頁至第456頁、第505頁至第506頁、第509 頁、第521 頁）、「（提示甲○○口卡）我很確認該戴眼鏡的人就是我稱述的堯榮公司貨主陳先生，當時他手持陳金錠名片。89年8 月11日曾親自到友聯貨櫃場無誤。…甲○○就是堯榮公司與我聯絡的陳姓貨主，…甲○○亦在89年 8月11日與其他二名男子在友聯倉儲會同我及海關人員共同查驗上述進口報單之進口鍋爐。」、「根據貴單位所提供的照片及口卡影本，我能百分之百確定甲○○…即為前述堯榮公司進口貨物貨主。」等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第506頁、第510頁、第559 頁）。嗣於偵查中證稱：「當天（甲○○）他自稱是貨主。」（見89年偵字第4832號卷第74頁反面）。證人王智國於海調處及偵查中明確指證被告自稱係貨主堯榮公司之陳金錠與旭展報關公司聯絡，並於89年8 月11日偕同另二名男子在友聯倉儲與海關人員一起查驗進口鍋爐之事實。雖證人王智國於本院上訴審中改稱：當天堯榮公司有三人去查驗鍋爐，一個技師，一個甲○○，另一位我對他比較沒印象。甲○○像貨主身份下來，因時間太久，對甲○○有無參與阻止海關勘驗、是否自稱係陳金錠，已沒印象。都是甲○○跟我聯絡，所以我認為甲○○應該是貨主云云（見本院上訴卷第155頁至第156頁）。然證人王智國於本院上訴審做證時，距案發已近4 年，時間久遠，自可能無法記憶清楚。
且證人王智國於本院上訴審仍證稱係由被告與旭展報關行聯絡，並於查驗進口鍋爐時在場，僅係就被告是否自稱貨主陳金錠記憶不清而已，尚不得以證人王智國於本院上訴審記憶不清之陳述資為有利於被告事實認定之依憑。
（三）證人即財政部高雄關稅局中島支局驗貨股關員黃錫耀，於海調處證稱：當時有三名男子至驗貨辦公室，一名男子自稱陳姓貨主，並持揚多實業有限公司陳金錠名片，一名自稱配管工程師，另一名持堯榮公司王坤輝名片，說明不能切割鍋爐之原因，但我仔細詢問自稱配管工程師之人，該人對於鍋爐卻一知半解，甲○○即是自稱貨主之人明確（見海調卷90年航肅字第600135號卷（一）第516頁至第518頁）。嗣於偵查中仍證稱：（當庭指認）甲○○確實是當天自稱陳姓之貨主無誤。…當天他有交，就是揚多實業有限公司陳金錠這張名片。大部分都是甲○○與我交涉，當時他自稱陳金錠，並告訴我，如果切割損壞海關是否要賠償，即意要我們不要切割等語（見89年偵字第4832號卷第73頁）。證人黃錫耀於海調處及偵查中明確指證，被告持揚多實業有限公司陳金錠名片，自稱貨主，並與自稱王坤輝及一工程師前來高雄關稅局中島支局驗貨，被告復在場與黃錫耀交涉，同時表不能切割進口鍋爐，倘有損害，海關須負賠償責任等情。雖證人黃錫耀於本院上訴審證稱：我有通知報關行要求貨主前來配合說明。他們三人來我們辦公室，有交名片，名片我有拿出來附卷，當時甲○○是用陳先生的名片，另一位說是工程師沒有拿名片，還有一位有名片，但我不記得名字。其中一位印象中好像是拿堯榮公司王坤輝名片。因為是報關行聯絡的，我認為他們應該是代表貨主，所以我沒有再特別確認誰是貨主。甲○○在場，沒有特別說他是貨主，但他到場說切割會破壞原狀，要求我們不要切割，他們三人輪流講，說鍋爐是貴重的，不適宜做切割，切割後就不能正常使用，他們來即遞名片，我們沒有刻意去求證是否為貨主。我在海調處是說當時他們三人來，他們自稱是貨主來跟我說明，並非他們自己講我是貨主云云（見本院上訴卷第157頁至159頁）。然證人黃錫耀於本院上訴審做證時，距案發已近4 年，時間久遠，自可能無法記憶清楚；且證人黃錫耀於本院上訴審仍證稱被告在場交涉，並以鍋爐貴重，切割會破壞原狀，意圖阻止查驗，否則損壞要求賠償，僅係就被告是否自稱貨主記憶不清而已，自不得以證人黃錫耀於本院上訴審記憶不清之陳述為有利於被告認定之論據。
（四）證人乙○○於89年11月27日海調處供稱：「我與甲○○是在88年9 月間透過我的朋友吳獻堂介紹認識。吳獻堂與蔣阿鑾是夫妻，甲○○與吳獻堂則是連襟。甲○○當時是要求我製作過濾桶賣給他，但是並未說明用途，由於我當時工作較忙沒空，便未同意。後來甲○○又於89年1 月間打電話找我，說有幾個舊桶子想要用貨櫃運來我的工廠外暫放，但我並未同意。到了89年7 月間，甲○○又打電話來找我，表示他有二個鍋爐要進口，請我幫他配管，便與我於89年7 月下旬某日晚間相約到昆締公司前，並向我表示昆締公司要將鍋爐裝置於地下室停車場，並將管路由地下室停車場接到台北市○○區○○路○○巷○○號3 樓。同時甲○○並將乙紙「昆締公司連祥生」的綠色名片交給我，要我與該「連祥生」連絡報價事宜。我之後便回工廠估價，並將估價結果新台幣80萬元依該紙甲○○交給我的「昆締公司連祥生」綠色名片上的電話0000000000打電話找「連祥生」報價。到了8 月初，甲○○親自到三重河邊北街工廠把「廷鴻工程行與昆締公司工程合約」、「配管工程圖」及「鍋爐型錄照片」交給我，並叮囑我於「廷鴻工程行與昆締公司工程合約」上蓋印廷鴻工程行的印鑑，由我和甲○○各執一份。到了89年8 月10日晚間，甲○○又前來我在三重的工廠將新台幣1 萬元交給我，要求我於次日與他一起前往高雄關稅局會同海關切管查驗，我便依照甲○○的指示辦理。」（見89年偵字第4832號卷第128 頁及該頁背面），顯示被告係向乙○○表明係自己進口鍋爐，廷鴻工程行與昆締公司工程合約書為被告所提供。被告於本院前審曾辯稱：「昆締股份有限公司與廷鴻工程行工程合約書是楊儒熙委託我去高雄海關查驗時，在電話中問我合約書要怎麼寫，我才幫他打草稿並交給他，他打好以後，請乙○○蓋好章，並將乙○○所製做的工程圖一起拿過來，至其餘文件都是在楊儒熙要請我去高雄海關之前傳真給我的，進口報單也是楊儒熙傳真過來的。」（見上更㈡字卷第36頁背面及第37頁）與其於本院本次審理中將文件提出者均諉稱係乙○○云云齟齬，固徵被告之辯解難以憑信，惟其於本院前審之辯解無異承認其參與廷鴻工程行與昆締公司工程合約書之製作，核與證人乙○○於海調處之陳述，有若合符節之處，應可採信。
（五）被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義務，其提出受楊儒熙委託前往領貨之辯解，屬阻卻構成要件該當性之抗辯，亦不負終局之「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，倘被告所提出證據之證明力達「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換為應由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事證未達「有合理懷疑」程度，即不能成為有效之抗辯，檢察官無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就該爭點即難逕為有利於被告之認定。本件被告辯稱係受楊儒熙委託前往領貨，然自案發迄今已逾9 年，竟始終無法提出楊儒熙之年籍資料及聯絡方式供法院查證。被告身為海關人員，又私下在外經營良華托運行，豈有僅憑無聯絡方法、不知住居所、營業所之楊儒熙一通電話，即冒稱貨主，以且以非其本名之陳金錠名義，持偽造文件前往財政部高雄關稅局對海關人員矇混之理，所述乖違常情，至為灼然，孰能置信？矧依乙○○上揭供證，被告係向乙○○告知將進口二具鍋爐，請乙○○代為配管，同時交付連祥生昆締公司名片2張、配管工程圖、鍋爐型錄照片等語。倘被告確受楊儒熙委託，何須向乙○○謊稱自行進口本件鍋爐，並冒用陳金錠名義及持偽造之工程合約等文件，自稱貨主前往高雄關稅局領貨？以上事證及被告乖離常情之辯解，俱足徵表楊儒熙應係被告虛構之人。抑且，昆締公司總經理莊里惠於海調處陳稱：昆締公司與廷鴻工程行並無業務往來，亦未曾簽訂任何合約書，此紙合約書（即附件，經詳觀後作答），合約書上所蓋昆締股份有限公司及莊里惠印文都不是昆締公司及我本人所有（見海調處卷第
365 頁）。參以被告於本院前審有關參與此一合約書製作之上開供述及證人乙○○關於被告提供此一合約書之上開供證，尤徵昆締公司虛偽意思表示與廷鴻工程行所簽之合約書，亦係由被告先行偽造後，再利用乙○○蓋用廷鴻工程行及乙○○印文無疑。被告所辯受楊儒熙委託提領本件進口鍋爐，無可採信。
（六）本案查獲大陸花菇182 公斤，完稅價格為44,016元、乾香菇絲10,800公斤完稅價格為1,088,276元、柳菇684公斤完稅價格為137,851 元，已逾管制之10萬元數額，有財政部高雄關稅局92年5 月27日高普緝字第0920001402號函存卷可憑（見原審訴卷第194頁）。
（七）隨被告一同前往高雄市友聯貨櫃站之姓名年籍不詳之成年人、乙○○及王智國等人中，乙○○及王智國均否認知悉走私之情或參與走私，真正之王坤輝尤否認擔任堯榮公司負責人及認識被告，並隨被告至高雄參與鍋爐查驗諸情（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第482 頁以下），案內亦無隨被告一同前往高雄市友聯貨櫃站之姓名年籍不詳之成年人接受調查之資料，卷內復無其他事證足認渠等就被告所為，與被告間有犯意之聯絡及行為之分擔，應認渠等均不知情，與被告間無何正犯或共犯關係。
三、總括上述證據綜合判斷，被告假冒堯榮公司陳姓貨主，委託旭展報關公司王智國進口貨櫃一只，載運二個鍋爐，內夾藏大陸花菇、乾香菇絲、柳菇，於海關人員要查驗時，於電話中向乙○○表示自行進口鍋爐，請乙○○幫忙配管，並交付乙○○，連祥生昆締公司名片2 張、偽造之昆締公司意思表示與廷鴻工程行簽訂合約書、附上配管工程圖、鍋爐型錄照片；再自稱貨主與旭展報關行員工王智國聯絡，又持揚多實業有限公司陳金錠名片，於89年8 月11日在友聯倉儲，與王坤輝及海關人員一起查驗進口鍋爐，同時向財政部高雄關稅局中島支局驗貨股關員黃錫耀交涉，阻止切割鍋爐查驗之事實，應堪認定；所辯無非狡飾卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、法律之適用
（一）按被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，同年
2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：⒈修正前刑法第55條後段牽連犯部分，原規定：「犯一罪而
其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」刑法修正後，將上開規定刪除，即應就原牽連犯之數行為，依刑法第51條之規定分論併罰，比較新舊法結果，以修正前刑法第55條後段牽連犯之規定對被告較為有利。
⒉又被告行為後，懲治走私條例業於91年6月26日、95年5月
30日修正，被告行為時之81年7月29日懲治走私條例第2條第1項，及行為後91年6月26日修正公布之懲治走私條例第2條第1項，暨裁判時95年5 月30日懲治走私條例第2條第1項之法定本刑，其有期徒刑部分均為七年以下，而後二者得併科新台幣三百萬元以下之罰金，較前者得併科新台幣三十萬元以下之罰金為重，比較新舊法之結果，自以行為時即81年7月29日修正之懲治走私條例第2條第1 項較有利於被告甲○○。
經比較新舊法結果，顯以行為時法較有利被告，應適用之。
（二）按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。行為時懲治走私條例第2條第1項、第4項分別定有明文。行政院據此於79年3月30日公告「管制物品項目及其數額」，其中丙類管制進口項目包括一次私運外國菸、酒、彩券及匪偽物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過 10 萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），私運一項或數項之總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達 1千公斤者，以管制進出口物品論。雖上開公告之丙項管制進口物品之洋菸、匪偽物品分別於90年12月27日、91年1月1日公告刪除，然犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，經行政院依懲治走私條例第2條第3項（修正前）重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例意旨參照）。
（三）被告私運數額逾管制數額進口之物品，而行使偽造昆締股份有限公司意思表示與廷鴻工程行所簽合約書，自足生損害於昆締公司、莊里惠、廷鴻工程行等人及財政部高雄關稅局對於管制物品進口之查緝。核被告所為，行為時係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告偽造印文為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告報關進口貨櫃及鍋爐之行為並非走私行為。被告與不知情之乙○○、旭展報關公司人員王智國及不詳姓名年籍冒稱王坤輝之成年男子，前往高雄市友聯貨櫃站，向海關人員黃錫耀提出相關文件，及偽造昆締公司為意思表示與廷鴻工程行所簽之合約書，欲阻止海關人員查驗，被告此部分行使偽造私文書行為，乃利用不知情之旭展報關公司王智國、乙○○及不詳姓名年籍冒稱王坤輝之成年男子隨行為之，為間接正犯。被告所犯私運管制物品進口罪與行使偽造私文書罪間，有方法與結果之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條後段規定，從論以一較重之私運管制物品進口罪。公訴人認被告為公務員，假借職務上之機會犯本罪，應依刑法第134條之規定應加重其刑云云，固非無見。惟刑法第134條關於公務員犯罪之加重規定，係以公務員故意犯瀆職罪章以外之罪，尤以假借職務上之權力、機會或方法者為限，並非具有公務員身分之人，一經犯罪，即在當然加重之列。本件被告案發時雖然擔任公職，然而被告走私及前往高雄市友聯貨櫃站，配合海關查驗，並未假借職務上之權力、機會或方法為之，與其擔任海關職員之職務無涉，毋庸適用該條規定加重其刑。
（四）至公訴人起訴認被告與繆誠德者共同為本件犯行，然被告始終否認與繆誠德共同進口本件鍋爐。再被告雖以堯榮公司名義進口本件鍋爐，而堯榮公司登記名義上負責人王坤輝於海調處指稱：89年間因申請信用卡有將身分證影本交給綽號阿德之人，不知道被登記為堯榮公司負責人，案發後才知情等語。然繆誠德業於94年3 月15日死亡，卷內亦無事證足證繆誠德即王坤輝所稱綽號阿德之人。況本院調閱繆誠德所涉案件中，亦無繆誠德冒用王坤輝名義設立堯榮公司之事實，自無證據證明被告與繆誠德有犯意聯絡或行為分擔。公訴人指稱被告與繆誠德為共同正犯，尚屬無據。
五、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：（一）原審認被告假借職務上之機會犯本罪，應依刑法第134 條之規定加重其刑，要難謂無適用法則不當之違誤。（二）本件雖有不詳姓名年籍冒稱王坤輝之成年男子隨被告前往高雄市友聯貨櫃站阻止海關查驗鍋爐，惟其迄未到案接受調查，真實姓名不詳，且除冒用王坤輝之名外，別其他無超越合理性懷疑之積極證據足證其就被告走私或行使偽造私文書之犯行間，確有犯意之聯絡及行為之分擔，自難遽認其為被告何一犯行之共同正犯或從犯；原審判決於事實欄認定被告夥同自稱「王坤輝」之人（非堯榮公司登記負責人王坤輝），由不詳年籍之成年男子冒充貨主即「堯榮公司」負責人「王坤輝」，被告假冒「揚多實業公司陳金錠」，共同前往高雄市友聯貨櫃站配合海關進行查驗，並向高雄海關驗貨關員黃錫耀出具堯榮公司執照、昆締公司及廷鴻工程行營利事業登記證等資料及由被告預先偽造之昆締公司與廷鴻工程行工程合約書乙紙，似認定該自稱「王坤輝」之人為行使偽造私文書行為之共同正犯，但於理由欄未又未說明其為共同正犯，非無未洽。（三）原審就被告行使偽造私文書犯行部分，事實欄亦已記載，然於理由欄內未予以論罪，亦有不當。（四）被告走私進口物品，業經財政部高雄關稅局為沒入處分，原審再宣告沒收，同有未合。（五）被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例，業經公布施行，原審不及為減刑之適用，自屬無可維持。被告上訴，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開瑕疵可指而無法維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行，犯罪之動機，目的，私運管制進口物品，影響正常商業交易秩序，妨害關稅利益，犯後未見悔意，態度難謂良好等一切情狀，量處有期徒刑10月。又本件被告犯罪時間在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，應依法減為有期徒刑5 月。被告偽造昆締股份有限公司意思表示與廷鴻工程行簽訂合約書並持之行使，交付海關查驗，該文書廷鴻工程行，乙○○部份為真正，該文書不得諭知沒收；然合約書上昆締股份有限公司印文一枚及莊里惠之印文二枚，為被告所偽造，應依刑法第
219 條規定諭知沒收。又印文得單獨偽造，並無證據證明被告另有偽造印章，自另就印章宣告沒收。扣案大陸花菇淨重182公斤、乾香菇絲10,800公斤、柳菇684公斤，雖為被告所有並係供犯罪所用之物，然業經財政部高雄關稅局以（91）緝放字第107 號為沒入處分，有緝私報告表在卷可稽（見原審卷第197頁），不另宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：⒈甲○○與徐鵬舉、繆誠德基於共同之犯意聯絡，推由徐
鵬舉於88年7 月11以虛設誼漒股份有限公司，以進口矽油13,500公斤之名義，由不詳年籍成年女子趙琳琳，委託不知情之大統報關行申報進口程序。大統報關行再轉給元龍報關有限公司，向臺中關稅局申報自香港地區進口裝載矽油之油槽貨櫃（櫃號：ＳＣＺＵ0000000 號，係ＳＣＺＵ0000000 號貨櫃經變造而成）一只，而利用該經改裝後之油槽貨櫃夾藏與進口報單不符，重量已逾公告管制數額之大陸花菇乙批淨重（3,372 公斤），嗣於同年7 月14日海關查驗時，查獲櫃內夾藏之大陸花菇。
⒉甲○○與徐鵬舉於88年7 月間以虛設娣娣有限公司為受
貨人，以進口Ｒ一34Ａ冷媒之名義，委託不知情之立榮海運股份有限公司（下稱立榮海運），以所屬ＵＮＩ－ＶＩＧＯＲ輪第07一０ＤＮ－046 航次，自香港地區運送油槽貨櫃（櫃號：ＴＲＬＵ0000000 號，係ＳＣＺＵ0000000 號貨櫃經變造而成）一只，而利用該經改裝之油槽貨櫃夾藏與載貨證券不符，重量已逾公告管制數額之大陸花菇乙批（淨重2,865 公斤）欲矇混過關，惟於投單報關前，即遭基隆關稅局於同年月31日查獲櫃內夾藏大陸花菇。
⒊甲○○於89年1 月間，冒用子天實業有限公司（下稱子
天公司）及陳富祥之名義，將被告於不詳時間、地點預先蓋妥偽造之子天公司及負責人印鑑，而偽造之子天公司經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡及其他報關所需文件交予不知情之上寶報關有限公司（下稱上寶公司），委託向高雄關稅局申報自香港地區進口儲水鐵桶3 只，利用該水桶夾藏與進口報單不符，價值逾公告管制數額之大陸製藥品肝得健膠囊有516 公斤、鹿鞭有90公斤、安美露有220公斤、甲狀腺素有280公斤、米非司酮片有1 公斤、維生素Ｄ有30公斤、抗生素有90公斤、ＡＥＯＨＥＬ有70公斤、降血壓劑有40公斤、ＳＥＡＲＬＥ０有5 公斤，嗣於89年2月1日進口查驗時，為海關人員查獲桶內夾藏之藥品。
⒋甲○○於89年5 月間以茗熙實業有限公司（下稱茗熙公
司）進口蒸飯箱殼之名義，委由不知情之萬海航運股份有限公司及昭綸船務代理公司，自香港地區運送40呎貨櫃1只（櫃號：ＷＨＬＵ0000000號）。而利用該貨櫃夾藏與進口報單不符，價值逾公告管制數額之ＤＡＶＩＤＯＦＦ牌未稅洋煙104 箱，欲矇混過關。嗣於貨物抵達臺中港後，甲○○先假冒娣娣公司人員陳浩國，指示昭綸公司將受貨人更改為甲○○預先虛設之茗熙公司，並同時假冒娣娣公司陳英國名義，委託不知情之峰利報關股份有限公司，向基隆關稅局諉稱來貨係蒸飯箱殼而投單報關，嗣於同年月11日遭基隆關稅局查獲櫃內夾藏未稅洋煙。
因認被告此部分涉有懲治走私條例第2條第1項及刑法第216條、第210條、第212條等罪嫌。
（二）公訴人認被告涉犯上開罪嫌，係以同案被告徐鵬舉囑許淑滿將收到之文件轉傳至00000000號，而該支電話為被告工作地點之傳真電話、證人即上寶報關公司許正道證詞、傳真至上寶報關公司字條乃被告所書寫，及娣娣公司陳英國名片上所載之傳真電話號碼（00）0000000號，係被告任職臺北關稅局之傳真電話號碼等為論據。
（三）訊據被告堅決否認有走私犯行，辯稱：與上開走私犯行無涉等語。
（四）經查：⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
⒉關於誼漒公司貨櫃走私部分：（00）00000000號雖為順
全保稅倉儲公司之傳真電話，然順全公司職員周碧月於原審證稱：該支傳真電話放在辦公室的某一角落，大家公用，當時順全公司員工約10人左右，除公司員工及駐庫關員外，貨主或報關行的人均有可能使用該支傳真電話等語（見原審訴字卷第132頁至第133頁、第135 頁）。又趙琳琳名片上傳真電話號碼為（00）00000000號，乃空號，亦有名片及中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司士林營運處89年2月22日士服字第89Ｃ0000000號函在卷可考。又無其他積極證據證明被告參與該次走私犯行，自難據以認定被告與徐鵬舉就該次走私行為有犯意聯絡及行為分擔。
⒊關於娣娣公司貨櫃走私部分：承攬運送貨櫃之立榮海運
，依據貨主提供之原始提單上所附之傳真電話號碼（02）00000000號及行動電話號碼0000000000號，傳真到貨通知予娣娣公司，業據證人葉守菁於海調處證述屬實（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第288 頁、第
289 頁），上開電話並非被告當時任職順全保稅倉儲公司之傳真電話號碼（00）00000000號。而娣娣公司所留行動電話之申請人，經查證為吳國孝，傳真電話號碼（00）00000000號為空號，已如前述，亦非被告所有。復無其他證據證明吳國孝與被告有關，自不得以該電話認被告涉有此部分走私犯行。
⒋關於子天公司貨櫃走私部分：證人即上寶報關公司許正
道於海調處證稱：89年1 月27日接獲自稱陳富祥電話，表示將進口一批貨物，委託上寶報關行辦理報關，留有0000000000號行動電話供聯絡之用等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第328 頁）。惟證人即萬達國際有限公司職員李美秀於海調處證稱：89年1 月27日接到陳富祥之電話通知更改收貨人及品名，隨後即傳真ＨＯＮＭＩＴＳＯ─ＥＮＴＥＲ─ＰＲＩＳＥ─ＣＯ─ＬＴＤ之廠商登記卡及切結書，陳富祥僅留0000000000號行動電話及（00）00000000號傳真電話，作為聯絡等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第346 頁、第347 頁）。而（00）00000000號傳真電話之申請人則為丞開企業股份有限公司，由丞開企業股份有限公司與昆締公司共同使用，業據證人即昆締公司負責人莊里惠於海調處證述無誤（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第356 頁），並無法證明陳富祥即為被告或與被告有關。另有關變更受貨人切結書部分，經法務部調查局鑑定結果，雖認與被告字跡有部分筆劃特徵相似，不排除可能寫出該字跡，惟因送鑑資料均為影本，可供參對之樣本字跡數量亦過少，故無法提供肯定性之鑑定結論，有該局89年12月5日（89）陸（2）字第89131351號函鑑定書在卷可參。證人莊里惠於海調處雖證稱：與被告係舊識，且於85年間向承租辦公室時，曾將昆締公司執照及營利事業登記證影本提供辦理抵免稅金事宜等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第366 頁、第367 頁），及被告自承有書立切結書範本傳真供陳富祥參考等語（見原審訴字卷第21頁、第108 頁），然上開事證，尚不足以作為被告有與陳富祥共謀走私之直接證據，亦不得據以認定被告有此部分犯行。
⒌關於茗熙公司貨櫃走私部分：被告自88年11月間起至89
年4 月間止，係在臺北關稅局外棧組任進口分估關員，89年4 月20日起，調永儲倉儲任駐庫關員，辦公室均位於桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，惟分屬不同樓層，外棧組第一課第一股進口分估使用之傳真電話為（00）0000000號及（00）0000000號，第五組駐永儲貨棧之傳真電話為（00）0000000 號，有財政部臺北關稅局92年2 月12日北普棧字第0920100953號函在卷可參，公訴人所指之89年5 月10日茗熙公司走私案，被告已調離進口分估關員，依卷證資料，並無證據足資證明被告於調離進口分估關員後，仍有使用該支傳真電話。又證人即峰利報關行總經理蔡阿明於海調處證稱：89年5 月初有一位自稱陳先生打電話到峰利報關行表示要進口，陳先生有留0000000000號行動電話號碼，供聯絡之用等語（見海調處90年航肅字第600135號卷（一）第454 頁），經查詢結果，該支行動電話之申請人為許志帆，有查詢單附卷可考，另自稱陳先生之人曾以 （00）0000000號傳真電話傳真資料予峰利報關行，亦有該傳真影本在卷足憑。且該支傳真電話之申請人為徐孝瑩，亦有中華電信股份有限公司臺北區電信分公司桃園營運處92年 3月7日桃服字第92Ｃ0000000號函可稽，均無法證明自稱陳先生之人即係被告，或與被告有關。
（五）綜上所述，公訴人提出之證據並不足為被告此部分有罪之積極證明，被告此部分犯罪尚屬不能證明。惟公訴人認此部分與上開起訴論罪科刑部分有修正前刑法連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（行為時即81年7月29日修正）懲治走私條例第 2條第1項、第11條，刑法第2條第1項、第11條前段、第216條、第210條、第219條、修正前刑法第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 11 月 26 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上述之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 賴立旻中 華 民 國 98 年 12 月 1 日※附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。