臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第55號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沙 洪 律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 王淑琍 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度重訴字第10號，中華民國95年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第4584號）及併案審理（95年度偵字第 593號、第1243號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共肆仟玖佰玖拾伍點參參公克），均沒收銷燬之；扣案包裝袋伍個（總重肆拾捌點玖捌公克）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、抽取式面紙空盒參個、四０三三－ＭＮ自小客車一輛均沒收之。
甲○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重共肆仟玖佰玖拾伍點參參公克，均沒收銷燬之；扣案包裝袋伍個（總重肆拾捌點玖捌公克）、門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張、抽取式面紙空盒參個、四０三三－ＭＮ自小客車一輛均沒收之。
事 實
一、乙○○於民國（下同）八十九年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以八十九年度壢簡字第九二九號判處有期徒刑六月確定；又於九十一年間因侵占及違反毒品危害防制條例案件，經同院以九十年度壢簡字第一一四五號及九十一年訴緝字第七八號分別判處有期徒刑四月、十月確定。上開三罪接續執行，於九十三年七月二十日縮短刑期假釋出監，於同年十月二十六日假釋期滿執行完畢。
二、乙○○係案外人丙○○（綽號「牛哥」、經本院於九十八年六月二十四日以九十七年度上更（三）字第 204號，以販賣第二級毒品罪判處有期徒刑十三年，尚未確定）身邊之小弟；甲○○則受僱於丙○○擔任聯結車司機，均聽從丙○○指示辦事之人。緣丙○○欲向平常在高雄地區行走，姓名、年籍均不詳、綽號「明哥」（譯音）之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命以供販賣，乃指示乙○○、甲○○二人攜買毒品之資金南下高雄，交付綽號「明哥」之人及帶回所買入之甲基安非命；渠等三人即基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於九十四年八月二十五日上午七、八時許，由乙○○攜帶丙○○先前交付之現款新台幣（下同）一百萬元，駕駛車號0000－00號自小客車為運輸工具，前往新竹縣關西鎮馬武督一四二號之二甲○○住處，搭載持有丙○○先前交付新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）關西分行之存摺（存款人為丙○○、帳號000-0000-00000000000號、內有265萬5,380元存款）及印章之甲○○南下高雄。乙○○及甲○○二人於同日中午十二時許至高雄市○○路附近與「明哥」碰面後，由「明哥」另駕車搭載魏、戴二人至高雄市○○區○○○路○○○號新竹商銀高雄分行；甲○○即將帶來之丙○○存摺、印章交予乙○○，並陪同乙○○進入該分行，由乙○○憑丙○○存摺提領現金一百七十五萬元，連同丙○○先前交付之現款一百萬元，合計共二百七十五萬元均交予「明哥」，「明哥」即將五包（其中三包以塑膠袋包裝，再以抽取式面紙盒包覆，另二包以塑膠袋包裝，再以報紙包覆）甲基安非他命（五包驗餘淨重共四九九五點三三公克）放置在乙○○所駕駛之上開車號0000－00號自小客車後行李廂內。乙○○、甲○○二人取得毒品後，於同日下午三時許，即開車返回新竹縣關西鎮馬武督地區，欲將前開甲基安非他命交付丙○○。乙○○於途經某一國道休息站時，將其中以報紙包裝之二包甲基安非他命移至後行李廂葉子板夾層內。嗣經行政院海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中，得知乙○○、甲○○二人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將前開毒品交予丙○○，而於同日晚上八時三十分許，在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李廂中之其中三包以塑膠袋包裝，再以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計二九九八點二五公克）及乙○○所有供聯繫運輸所用之門號0000000000號SIM卡1張，及非供本件犯罪所用之0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張、黑色皮套 1個、丙○○所有之新竹國際商銀存摺 1本；嗣於九十四年十一月二日經警在上開車輛後行李廂葉子板夾層內，查獲另二包以報紙包覆，使用塑膠袋包裝之甲基安非他命（驗餘淨重一九九七點０八公克，報紙未扣案）。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於九十四年八月二十五日凌晨一時四十三分許、上午十時四十四分許、中午十二時五十三分許，被告乙○○利用其所有之0000000000號行動電話，撥打至0000000000號行動電話，與案外人即綽號「明哥」之成年男子；另於同日下午四時五十二分許，被告乙○○、甲○○利用上開電話及證人丙○○住處之000000000號電話互相通話之監聽通訊譯文（見九十四年度偵字第四五八四號《下稱第四五八四號偵查卷》第七六至八五頁），經查該通訊監聽資料，係行政院海岸巡防署北部地區巡防局依據臺灣臺北地方法院檢察署檢察官依法指揮偵辦（見第四五八四號偵查卷第一頁移送書所載）所得，並無違法取證之瑕疵，且被告乙○○、甲○○於原審審理時均坦承譯文之記載確係其等分別與綽號「明哥」、「牛哥」（即證人丙○○）之對話無誤，且被告二人及其等之辯護人於原審及本院審理時亦均未爭執卷附通訊監察譯文之證據能力，該譯文自有證據能力。
二、本件違法搜索取得證據部分，其證據能力之權衡判斷：
（一）按九十一年二月八日修正之刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項規定之搜索，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得」宣告所扣得之物，不得作為證據，同條第四項定有明文；此係因上開扣得之物，仍屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據。又依九十二年二月六日修正第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，資為有無證據能力之認定標準。觀之刑事訴訟法第一百三十一條增訂第四項時，其立法理由係以：「對於逕行搜索後所取得之證據，如未陳報法院或經法院撤銷者，不應不分情節，一概強制排除其證據能力，應依比例原則及法益均衡原則加以權衡，以避免僅因程序上微小瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外被排除。爰增訂第四項之規定，使審判時法院於斟酌人權保障及公共利益之均衡原則下，作為認定證據能力有無之標準，以兼顧理論及實際，而應需要」；而修正同法第一百五十八條之四立法理由則以：「至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌：①違背法定程序之情節。②違背法定程序時之主觀意圖。③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。④犯罪所生之危險或實害。⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」，是故，刑事訴訟法第一百三十一條第一項、第二項規定之搜索，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，其違背法定程序取得之證據是否即無證據能力，仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告不利之認定依據。審判時法院自應斟酌上開立法理由所示各種情形，以為認定證據能力有無之標準。
（二）本件司法警察於案發之九十四年八月二十五日下午八時三十分許，在新竹縣○○鎮○○里○○○段山區道路，對乙○○駕駛車牌號碼0000000自用小客車所為之搜索程序，因與刑事訴訟法第一百三十一條第一項各款之規定不符，業經台灣新竹地方法院於九十四年九月十二日以九十四年度急搜字第九號，裁定應予撤銷（見原審卷第一三四頁）。則上開司法警察當時在該汽車後行李廂內扣得之三包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命，自屬違法搜索所取得之物；惟揆之前開違法搜索以及權衡法則之闡釋，本件違法搜索所取得之證物其有無證據能力，自應為上述人權保障及公共利益均衡維護之權衡。查：本件係行政院海岸巡防署北部地區巡防局、臺北市政府警察局文山第二分局於實施通訊監察中，得知被告乙○○二人駕駛上開車輛返回新竹縣關西鎮馬武督山區，準備將購得之毒品交予丙○○，而於九十四年八月二十五日晚上八時三十分許在該山區道路攔截查獲，並扣得置於後行李廂中之其中三包以抽取式面紙盒包覆之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重計二九九八點二五公克）。核本件毒品數量龐大，犯罪所生潛在危險甚巨，若不予扣押，恐稍縱即難以尋回。且我國對毒品犯罪立有專法，就販賣或運輸第二級毒品並制有重刑，其立法政策上係認此種犯行除具有高度不法之內涵外，更嚴重危害社會治安，若欲達成防制毒品之目的，非課以重刑不可，故其法定刑始規定係無期徒刑或七年以上有期徒刑，顯見其行為之處罰含有重大公共利益之維護目的在內。職此而論，審酌上述人權保障及公共利益維護，本院認警方雖因違法搜索而干預被告之自由、隱私權益，但此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之數量龐大之毒品無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。權衡結果，本院認該違法搜索所取得之毒品，應具有證據能力。
（三）被告之選任辯護人雖曾指警員在九十四年十一月二日在前開汽車後行李箱葉子板夾層內所搜獲之甲基安非他命係違法搜索云云，經查：
①、警方於九十四年十一月二日在上開車輛後行李箱葉子板夾
層內查獲另二包以報紙包覆之甲基安非他命，係經被告乙○○同意搜索而取得乙節，有內政部警政署刑事警察局搜索（扣押）筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書及相片9幀附卷（95年度偵字第593號偵查卷第7頁至17頁）可稽，足見該次搜索並非無根據。
②、又本院更三審曾依被告之聲請，傳喚證人即當時參與搜索
之警員丁○○並經交互詰問結果，該證人結稱：「（94年11月 2日你是否有搜索過一輛4033一ＭＮ的小客車？）乙○○從那輛車上拿出約兩公斤的安非他命。」、「（你進行搜索的依據為何？）那時是借提乙○○出來。因為我獲得線報，那部車上藏有毒品，沒有被海巡署搜走。」、「（你當天搜索時，有無聲請搜索票？）當天是借提，搜索票我不記得。是他主動拿出來。」、「（當天這輛自用小客車停在那裡？）新埔分局新埔派出所前。」、「（當天借提乙○○的目的為何？）我獲得線報第一次借提他，他說沒有，第二次借提他，我說我獲得線報你車上有毒品沒有交出來，他本來否認，我說要叫拆車師傅來吊起來拆車，後來，他自己就拿出來毒品。」、「（他有指出毒品藏放的位置？）有，他說放在右後輪的輪弧上面。輪子上面有擋泥板，他把後行李車廂打開後，他把裡面橡膠皮等拉開後，就伸手拿出毒品。」等語（見本院更三審卷二第93頁正反面）；是由上開證人丁○○之證詞，更足證明警員並無違法搜索之事實。
③、另被告乙○○於本院審理時亦供稱：「後來在94年11月 2
日第二次搜索，是因為車子一直被查扣中。」、「（報紙包裝安非他命放在何處？）在板子底下。」、「（後來為何查獲板子下方毒品？）是後來二、三個月後警察借提我出去，出去後我就看到車子在那邊，車門都已經被打開，警察就說百分之百確定車子裡面還有毒品，問我要不要承認，我就說車子板子底下還有毒品，當時毒品還在後車箱底下的板子，他們叫我把板子掀開把毒品拿出來叫我拍照，當時警察已經完全知道有毒品，也知道放在哪裡。」等語（見本院98年 6月30日審判程序筆錄）；綜觀上開被告乙○○所言，亦難認警員有違法搜索之情形。
三、關於被告戴明賢在九十四年八月二十六日於檢察官偵訊時所為供述之證據能力部分：
本院更三審經於97年11月 6日上午就勘驗被告甲○○於新竹地檢署偵訊之光碟之結果：「甲○○連打哈欠、左右、前後搖擺、左顧右盼、站立難安，手指不間斷在身上搔癢，甚至拉著褲鍊，有時忘記與乙○○手扣著手，有直起右手之舉，法警也糾正幾次，要其站好，關於檢察官問其問題，也時未聽清楚，甚或問乙○○，不知檢察官所云、爭點所在，甚至要問上二、三次，但尚能回答。」等情，有該日之準備程序筆錄可稽（參見本院更三審97年11月 6日筆錄）；就上開勘驗結果，甲○○在偵訊過程中精神不集中，全身搔癢，連打哈欠，精神不濟，對於檢察官之訊問，時有前後不一之情形，其行為時有無法控制之動作，是足以認定被告甲○○在應訊時，確有點意識不清之情形，故本院認為被告甲○○在前開檢察官偵訊時所制作之偵訊筆錄，不宜採為本院判決之論據，於此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○對上揭以 275萬元向綽號「明哥」之人購買 5公斤第二級毒品甲基安非他命，並將之置放車內自高雄運返北上，於新竹為警查獲之事實坦承不諱；惟辯稱：我不是受丙○○指使買毒品，不是要幫丙○○扛罪，是我自己要販毒，購買毒品數量多價錢較便宜，一次才買較多；因自有資金僅100萬元不夠，找丙○○借175萬元；地院公設辯護人對我說如上頭有老闆，罪會比較輕，要我說購買毒品的錢是丙○○出資；另我怕錢放在銀行會被法院查扣，所以自有資金 100萬元沒有放在銀行，這些現金是我前次出獄後跑大卡車賺來的，我都放在家裡；我願認罪，請求輕判等語。辯護人沙洪律師為被告乙○○辯稱：被告已認罪，依新修正毒品危害防治條例規定，符合減刑規定。訊據上訴人即被告甲○○對陪同乙○○南下高雄，回程時於新竹為警查扣毒品之事實坦承不諱；惟辯稱：老闆丙○○說乙○○要借錢，交給我他的存摺要我轉交乙○○；我陪同乙○○南下高雄時，心理猜測他的目的要買毒品；至於毒品是乙○○自己要買，還是為丙○○買，不清楚。南下高雄時，乙○○沒有明說他的目的，回程時才明說他去目的是買毒品，我只是幫助運輸。我願認罪，請求輕判。辯護人王淑琍律師為被告甲○○辯稱：1.甲○○只是陪同，應僅為幫助犯行，未達正犯程度；2.請斟酌甲○○不是擔任重要的角色，所涉行為輕微，毒品尚未流入市面未對社會造成危害；且被告甲○○沒有累犯適用，犯後態度良好，請輕判等語。
二、本院查：
（一）被告乙○○於九十四年八月二十六日警詢時即自白供稱：「因為我在外面欠賭債及購買毒品之債務，牛哥叫我幫他去高雄找明哥，他會幫我叫欠債的人別來找我，我攜帶之安非他命是要拿給牛哥的。」等語（見第四五八四號偵查卷第三一、三二頁）；於同日接受檢察官訊問時供稱：「丙○○（牛哥）叫我南下高雄見明哥三次，第一次是（九十四年）六月間，是去問那邊毒品市場，第二次是（九十四年）七月底，丙○○直接叫我去找明哥，他（明哥）拿了一包大約 0.5公克的安非他命給我，要我帶回來給牛哥，看看可以不可以，如果可以的話，要牛哥聯絡他，我有將安非他命交給牛哥，第三次就是這一次（九十四年八月二十五日）帶錢去；牛哥要我去找明哥，如果有需要就由牛哥的帳戶領錢出來給明哥，甲○○是牛哥叫他跟我一起下去高雄的。我約明哥在高雄中正交流道見面，碰面時他叫我下車，他的朋友將我的車開走，要我上他的車，他問我牛哥有無叫你（指乙○○）帶錢給他，我告訴他牛哥有拿簿子（存摺）給我，後來我們到新竹商銀提領一百七十五萬元給他，經他與他朋友聯絡後，在寶地醫院見面，在樓下看到我們的車子（甲基安非他命已放置於後行李箱內），明哥叫我回去，並說有事他會跟牛哥聯絡。」等語（見第四五八四號偵查卷第一一九頁至一二○頁）；於原審九十四年十月二十日隔離訊問時供稱：「我與『明哥』碰面時甲○○有在旁邊、有聽到我與『明哥』之對話、拿錢給『明哥』時甲○○亦有在旁，且事後有查看存摺。」等語（見原審卷第十九頁）；於九十四年十一月二日遭原審羈押並禁止接見通信期間接受警詢、檢察官訊問時供稱：「我是替丙○○向綽號『明哥』男子購毒」等語（見原審卷第五十、五一頁）；於原審九十四年十二月六日準備程序訊問時仍自白：「我沒有與丙○○各出資一半，我原本想說事情到我這邊就結束，所以才會說出資各半，事實上資金都是由丙○○出的。」等語（見原審卷第六五頁）；於原審九十五年三月十六日審理時具結證稱：「在『明哥』車上接洽毒品時，甲○○在旁邊坐著，當時因為工作停擺，我較有時間，那天牛哥可能沒空，所以叫我下去找『明哥』接觸買安非他命，牛哥是在案發前一天要我約『明哥』，才告訴我要跟『明哥』買毒品，毒品有三小袋是用面紙盒裝，共三盒，另外二小袋是用報紙包一起裝在一個塑膠袋，我在回程之休息站，將用報紙包的二包拿出，放在後車廂一塊可以掀開的絨布板下面，我是牛哥身邊的小弟，我出獄後碰到甲○○，他已經在幫牛哥做事。」等語（見原審卷第一九八至二○九頁）。
（二）被告甲○○對於曾與被告乙○○一起至高雄之事實，未予否認，其於九十四年九月十四日檢察官訊問時並供稱：「他們（指乙○○）要做什麼我心裡有數，我知道他們要向對方買安非他命或海洛因。」等語（見第四五八四號偵查卷第一九三頁）；於原審九十四年十月二十日隔離訊問時復供稱：「我大概知道乙○○叫我陪他去高雄是要去買毒品，丙○○的存摺、印章一直都在我這邊，因為載貨的貨款收支都是我在處理，我是幫他開聯結車，丙○○叫我交存摺給乙○○去領錢。」等語（見原審卷第二一頁）。
（三）證人丙○○於原審審理時具結證稱：「我對甲○○蠻信任的，才會把數目大的金額叫他去處理，甲○○住我隔壁是鄰居，我僱用甲○○幫我開貨車，把新竹商銀之存摺交給他，由他幫我存款、提款，我做檳榔批發、人力仲介，生意往來需要現金周轉，都是用新竹商銀的存摺，我的存摺都是甲○○在跑，我也比較相信甲○○，甲○○有幫我存款過，也知道提款密碼。」等語（詳見原審卷第一三一至一四○頁）。
（四）雖事後被告乙○○、甲○○於歷次更審及本院審理中，均否認係受證人丙○○指示南下購毒；惟以被告二人均係證人丙○○身邊「小弟」及司機，並核本案查獲購毒情節，足認被告乙○○事後翻異前供係為維護其老板丙○○之詞，不足採信，應以被告乙○○於偵查中及前審所為供述較為可信。由上開被告二人之供述及證人丙○○之證述內容參互以觀，足徵證人丙○○為販賣第二級毒品，指示被告乙○○到高雄向『明哥』取回第二級毒品，被告甲○○因較受證人丙○○信任，且一向幫丙○○處理扣案之新竹商銀存摺提、存款事宜，故攜帶丙○○所交付之存摺、印章，與被告乙○○一起至高雄購買毒品，是購買毒品之價款係證人丙○○出資之事實，應可認定。又被告乙○○、甲○○既均自承知道去高雄之目的是要購買毒品，買得後又置放車內一起北返運回新竹，其二人主觀上自與證人丙○○有共同運輸毒品之犯意聯絡甚明。
（五）至證人丙○○於原審審理時雖亦曾證稱：「一百七十五萬元是被告乙○○向我借的，乙○○之前曾經向我借過現金一百萬元，一星期即歸還，沒有借過小筆的。」云云；於本院上訴審準備程序中復證稱：「錢是乙○○向我借的。」等詞。然查：
①、被告乙○○於原審訊問時供稱：本案案發之前雖有向丙○
○借過錢，但金額係有時五萬元、有時十萬元云云（見原審卷第十九頁），足見證人丙○○與被告乙○○所述過去借款金額差距頗大，所供借款是否真實，已生疑義；再者，證人丙○○復證陳：自己沒有問乙○○借錢的目的，也不知道乙○○之工作為何，更沒有談及何時還錢，以及利息如何計算等情（詳見原審卷第一三一至一四○頁），惟衡諸當今社會經濟狀況，一百七十五萬元固非極鉅，然亦非小數，果將之貸予他人，豈能不問期間、利息？且參酌證人丙○○所有上開新竹商銀帳戶，於九十四年八月二十五日當時結餘額為二百六十五萬五千三百八十元，此有新竹商銀存摺、支存對帳單及存摺一本在卷可按；則被告乙○○所提領之一百七十五萬元，為上揭帳戶全部款項三分之二，果是借貸，證人丙○○豈會在還未確定如何計息、何時還錢及未確認被告乙○○確實有還錢能力之情況下，即大方允諾將自己帳戶內多數存款出借？此實不符合常情，尚難採信。
②、被告乙○○、甲○○嗣於原審解除禁止接見通信後，均曾
更易前詞，改辯稱：一百七十五萬元是被告乙○○向證人丙○○借得云云，被告乙○○於本院審理中均再辯稱：我們不是受丙○○指使的，因為我自己錢不夠，才會向丙○○借款一百七十五萬元云云；然依據上情，此借款說法顯不足採，證人丙○○之此部分證述顯為迴避自身罪責之詞，被告二人更易前詞亦係為維護證人丙○○之詞，均不足採信，該扣案之甲基安非他命確係丙○○出資購買之事實，應堪認定。
③、另由通訊監察譯文內容觀之，雖向『明哥』洽購甲基安非
他命者係被告乙○○，而非丙○○（見第四五八四號偵查卷第八○頁），惟該通訊監察譯文內容中，亦有丙○○綽號「牛哥」之人牽涉其中，且觀諸該通訊監察譯文所載，被告乙○○對『明哥』說「我們牛哥會拿給你」（見第四五八四號偵查卷第八一頁），似已表示出資購毒者實係證人丙○○；被告二人於購毒返北途中尚且接到丙○○之電話，丙○○謂「阿達喔，要回來了嗎？」（見第四五八四號偵查卷第八四頁），倘證人丙○○僅係純借錢給被告乙○○，竟就高額借款未予約定利息等事項，反電話聯繫關心被告二人何時回來，此顯違常情，是借款一說顯不足採，應認係由證人丙○○出資購買該扣案之甲基安非他命，且指示被告二人南下向『明哥』取回該毒品。
（六）有關本案購入毒品價金之認定：
①、被告乙○○於本院審理時坦承以 275萬元向綽號「明哥」
之人購買 5公斤第二級毒品甲基安非他命。僅辯稱：因自有資金僅100萬元不夠，找丙○○借175萬元。
②、再觀諸海巡署之通訊監察譯文所載：乙○○於九十四年八
月二十三日二十三時五十七分，與『明哥』（譯文為『民哥』）通話，內容為「購買男生（按即甲基安非他命），數量為5（即5公斤），價錢55（即每公斤55萬元）」等情（見第四五八四號偵查卷第八○頁），而本件查扣之甲基安非他命確有五包，毛重5065公克（見原審卷第四二頁），兩相比對，堪認五公斤之購買價款應為二百七十五萬元。而支付情形，被告乙○○以丙○○之存摺提領一百七十五萬元支付購毒款，有存摺提款紀錄可稽（見第四五八四號偵查卷第四五頁）。
③、至於另購毒款一百萬元，被告甲○○於本院另案中曾證稱
：九十四年八月二十五日陪乙○○南下時見有約八、九十萬至一百萬元之現金，錢是放在駕駛座的腳踏板上，用黑包包裝著，當時我坐在副駕駛座等語（見九十七年上更一字一一一號卷第一四四頁正反面）。參酌被告甲○○於偵訊時供稱：「牛哥」放了一百萬元在他家外面的工寮，鑰匙在我這裡，原本「牛哥」說要拿那一百萬元給「阿達」（乙○○），我不知道為什麼要拿一百萬元給「阿達」，九十四年八月二十五日下午五、六點，「牛哥」打電話給我，說他等一下就回來，要我錢不要給「阿達」等語（見第四五八四號偵查卷第一二二頁）。堪認本件購毒款除於交易時由新竹商銀提領一百七十五萬元外，尚由丙○○交付之現款一百萬元作為購毒資金。
④、被告乙○○雖辯稱購毒款現金一百萬元部分，係我自己所
有且放在家中，因擔心該款項放在銀行會被查扣，故未放在銀行云云；惟其於警詢、偵訊及原審中從未供述當時其本身尚有提供一百萬元款項之情節，是被告乙○○上開說詞，顯違情理，不足採信。另參以該現款係於購毒前夕，由丙○○擬交予乙○○等情，業據證人甲○○證述如前，是被告乙○○稱購毒款一百萬元為自己所提供云云，自不足採。
（七）被告甲○○雖辯稱：我陪同乙○○南下高雄時，心理猜測他的目的要買毒品；至於毒品是乙○○自己要買，還是為丙○○買，不清楚。南下高雄時，乙○○沒有明說他的目的，回程時才明說他去目的是買毒品，我只是幫助運輸云云。惟查：
①、被告甲○○確實於被告乙○○在新竹商銀高雄分行提領現
金之過程中，進入該銀行在櫃臺前與被告乙○○交談之事實，業經原審於審理時勘驗新竹商銀高雄分行所提供之錄影帶屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第一四○頁）；被告甲○○一路保管丙○○之存摺、印章，於到達高雄後始交付被告乙○○提領現金，且於乙○○在銀行領錢期間，更曾進入銀行內瞭解領錢之進度，顯見被告甲○○知悉該購買毒品之資金來源係丙○○而為之保管存摺、印章，並參與買賣價金之提領，已非如被告甲○○所辯不知係為丙○○買毒品。
②、再者，買賣價金之給付乃毒品交易行為之重要一環，因毒
品買賣係非法行為，加以毒品價格昂貴，通常買賣雙方均秘密交易，且係一手交錢、一手交付毒品，以避免橫生枝節而暴露形跡，焉有可能令無關之人參與其中？被告甲○○在整個購買毒品過程中，既然在客觀行為上均負責保管丙○○購買毒品之價金，買得後該毒品又置放於被告乙○○所駕車輛上，復與被告乙○○一同自高雄北返，其與被告乙○○間有共同運輸毒品行為甚明。按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言。次按，刑法上關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。被告甲○○既已參與該運輸之構成要件行為，自係正犯，其辯稱僅係幫助云云，不足採信。
（九）至本院前上訴審中，被告甲○○之辯護人雖為其辯稱：「事實上丙○○在案發前半年，都是將印章存摺交給甲○○保管，甲○○也有幫丙○○提領五、六次款項，如被告甲○○在過去半年內，都持有丙○○印章，則不可以因為這次持有丙○○印章就認定甲○○參與。」云云；本院上訴審經向新竹商銀關西分行調取九十四年二月間至八月間系爭帳號000-0000-00000000000之存提款單（見本院上訴審卷第七七至八三頁新竹商銀關西分行九十五年十月三日竹商銀關西字第09500084號函），被告甲○○於本院上訴審九十五年十月二十六日準備程序中復供稱：「有時有小筆的金額要我去領錢、存錢，存錢時我有寫存條，我替他（丙○○）填寫的。」、「（提示存條，這存條是否你寫的？）是的。」云云（見本院上訴審卷第一０三頁反面）；惟查，被告甲○○一路保管丙○○之存摺、印章，於到達高雄後始交付被告乙○○提領現金，且於乙○○在銀行領錢期間，更曾進入銀行內瞭解領錢之進度，顯見被告甲○○知悉購買毒品之資金來源係自丙○○，且於買得後與被告乙○○共同運送，縱使其於案發前半年，即有代丙○○保管印章存摺並代其提領款項，並無礙於本件犯罪事實之認定。
（十）此外，扣案之甲基安非他命五包白色結晶體，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，均檢出有第二級毒品甲基安非他命成分，純度分別為93.5%、97.8%，實際總毛重五○五五點六三公克，驗餘總淨重四九九五點三三公克（於94年 8月25日晚上
8 時30分許，在新竹縣關西鎮馬武督山區查獲之毒品三包，於94年12月29日第二次送驗前總淨重2998.44 公克，取
0.19 公克鑑定用罄，剩餘淨重2998.25公克；另於94年11月 2日又在上開車輛後行李廂葉子板夾層內查獲之毒品二包，驗前總淨重1997.19公克，取 0.11公克鑑定用罄，剩餘淨重1997.08 公克）等情，有該局九十四年十月六日刑鑑字0000000000號、九十四年十一月二十九日刑鑑字第0940168319號、九十五年二月二十一日刑鑑字第0950000619號鑑驗通知書各一件在卷可稽（見原審卷第四十、一二五、一五七頁），並有裝置毒品用之抽取式面紙空盒三個足資佐證，被告二人犯罪事證明確，堪以認定，均應依法論科。
三、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊（一）第二八二頁、第二九二至二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件扣案之毒品，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均「檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphet amine）成分」（見一審卷第四十頁、第一二五頁），而公訴意旨認定被告等所運輸之第二級毒品為「安非他命」，不無誤會，合此敘明。
參、論罪科刑
一、新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第 2條第 1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告二人運輸第二級毒品後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、共犯部分：刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，經比較適用新舊法，新法對被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
２、累犯部分：按刑法第47條原規定：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；經修正為新法第47條第 1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，即新法累犯要件已有限縮；惟本件被告乙○○「故意」犯本案之罪，無所謂「有利或不利」，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第47條第 1項規定，加重其刑（參見最高法院95年度第21次刑事庭會議）。
３、併科罰金刑部分：關於罰金刑部分，刑法第33條第 5款已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33 條第5款已將罰金刑之最低額由銀元 1元即新台幣3元，提高為新台幣 1千元，比較新、舊法結果，就被告運輸第二級毒品之行為，仍應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，就修正後之罰金最低數額，較修正前提高，顯然不利於被告二人；再不論依修正前或修正後刑法第28條規定均成立共同正犯；無論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第一項規定，被告乙○○均成立累犯。揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議參照）。
二、98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例應自公布後6個月施行：
毒品危害防制條例第4條條文雖業於98年5月20日修正公布，而依毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後 6個月施行」，該條應自公布後 6個月施行，其理由如下：(一)本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第36條規定，自公布後6個月施行；(二) 符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；(三)97 年4月30日修正公布第24條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第36條之適用。本次修正，自應為同一解釋；(四)中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第 3日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第14條之適用；(五)法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第49條、政府採購法第 114條、積體電路電路布局保護法第41條、健康食品管理法第31條；(六)補充理由：98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後 6個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：96年12月12日修正公布之刑事訴訟法第 121條、96年12月26日修正公布公證法第22條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第 3日起發生效力者，不能等同論之（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。故本件尚無上開98年 5月20日修正公布之毒品危害防制條例條文之適用，附此敘明。
三、按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之運輸係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（此有最高法院92年度台上字第1288號、92年度台上字第5399號判決要旨足資參照）；復按所謂運輸毒品，係指轉運輸送毒品，亦即由一地轉運輸送另一地，係指單純運輸並無他項目的而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪，即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬，不能置他項罪名於不問。本件丙○○欲販毒，被告乙○○、甲○○二人單純受丙○○委託攜買毒品之資金南下高雄，交付綽號「明哥」之人及帶回所買入之甲基安非命；雖丙○○構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟並無足夠證據證明被告乙○○、甲○○二人，有參與丙○○販賣毒品之犯行，核被告乙○○、甲○○二人所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。公訴人認其二人係犯同條之販賣毒品罪，尚有誤會，原起訴之罪名與本院認定之罪名雖有不同，惟其基本社會事實相同，僅為行為階段不同而已，且法條同一，是僅於此說明而不予變更起訴法條，附此敘明。另查被告乙○○、甲○○二人與丙○○間，對其等運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯；至被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後 5年內，再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定加重其刑（其中法定刑為無期刑部分，依法不得加重）。
四、原審對被告乙○○、甲○○二人予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告二人所為係犯運輸第二級毒品罪，原判決認係販賣，不無違誤；②原審誤未論被告二人應與丙○○成立運輸毒品之共同正犯，尚有未合；③又原判決對於違法搜索所取得之物，未為權衡斟酌，敘明得採為證據之理由，即逕認具有證據能力，亦有未洽；④又供盛裝所用之塑膠袋總重四十八點九八公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，且為被告等所有，為供本件犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，惟原審卻一併與扣案之第二級毒品甲基安非他命五包，依同條例第十八條之規定，諭知均沒收銷燬之，亦有未當；⑤門號為0000000000號SIM卡1張為被告乙○○所有，供本件犯罪所用之物，原審未依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，亦有可議；⑥車牌號碼0000-00自小客車係供被告乙○○、甲○○與丙○○共同搬運輸送第二級毒品甲基安非他命，原審未依毒品危害防制條例第19條第 3項宣告沒收，亦有未洽。本件被告二人於本院審理中雖一致陳稱願認罪，請求輕判，惟被告乙○○仍稱：不是受丙○○指使買毒品，是自己要販毒云云；被告甲○○仍稱：老闆丙○○說乙○○要借錢，要我將他的存摺轉交給乙○○，我只是陪同，應僅為幫助云云，固均無可取；然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告乙○○、甲○○二人甘受丙○○利用代為購買及運輸毒品，致使國家社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，而花費不訾之金錢、人力、物力嚴重受侵害，且為之購得之甲基安非他命數量甚多，對社會秩序所生危險甚鉅，犯罪後雖曾反覆虛詞掩飾犯行，於本案審理時仍對其老板丙○○多所迴護，欲替丙○○扛罪，惟均一致陳稱願認罪，請求輕判等一切情狀，對被告乙○○、甲○○二人分別量處有期徒刑9年、8年。
六、扣案之第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘總淨重 4995.33公克「於94年8月25日晚上8時30分許，在新竹縣關西鎮馬武督山區查獲之毒品三包，於94年12月29日第二次送驗前總淨重2998.44公克，取0.19公克鑑定用罄，剩餘淨重2998.25公克；另於94年11月 2日又在上開車輛後行李廂葉子板夾層內查獲之毒品二包，驗前總淨重1997.19公克，取 0.11公克鑑定用罄，剩餘淨重1997.08 公克」），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之；另供盛裝所用之塑膠袋總重48.98 公克，有防止毒品裸露、逸出之功能，抽取式面紙空盒3個，門號為0000000000號SIM卡 1張，分別為共犯丙○○、乙○○所有，均係供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收。另車牌號碼0000-00 自小客車，為供運輸本件毒品所使用之交通工具，應依毒品危害防制條例第19條第 3項之規定宣告沒收。至於扣案0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，黑色皮套 1個及未扣案手機，無證據證明供本件犯罪所用，新竹國際商業銀行存摺 1本固供提取本件買毒款項，惟究非直接供犯罪所用，且均非違禁物；另0000000000號門號手機，及包裹二包安非他命之報紙，並未扣案（偵字第 593號卷第10頁，第25頁），且非違禁物，未免執行困難，爰均不為沒收諭知。另扣案之海洛因1包（毛重1.4公克），係供共犯乙○○施用之毒品，業據共犯乙○○於另案供述在卷，難認與本件販賣第二級毒品犯行有何關連，亦不另為沒收銷燬之宣告。
七、至臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第 593號、第1243號移送併案審理意旨所述之犯罪時間、地點、手法均與本案起訴之犯罪事實相同，僅查獲之第二級毒品甲基安非他命之數量有異，然併案意旨所載查獲之毒品，既係被告二人於九十四年八月二十五日、以二百七十五萬元之代價自綽號「明哥」之男子處所一同買得，業經公訴檢察官於原審準備程序時擴張毒品數量，雖本院認定被告二人行為應為運輸第二級毒品罪，但該併辦部分與本件為單純之一罪，故本院自應予以審酌，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、第三項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正前刑法第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 98 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。