臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第9號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 郭芳宜律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 李秋銘律師選任辯護人 黃金亮律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 包漢銘律師選任辯護人 林國漳律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年度訴字第36號，中華民國90年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第2177號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國（下同）八十三年間係宜蘭縣政府建設局土木課技士（於八十八年三月退休），職司道路行政等業務，被告丙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱職員（八十三年八月三十一日離職），負責既成道路即現有巷道申辦等綜合業務，被告甲○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長（八十三年七月三十一日卸職），三人均係依據法令從事公務之人員。因明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）規劃在坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九—九、九—十
四、五九—四二及五九—四三地號等土地上，興建數量一千五百座而售價總額約新臺幣（下同）二千二百五十萬元之「蘭陽福座」納骨塔，惟前揭土地並無現有巷道即既成巷路相聯，致無法取得申請建造執照應檢附之建築線指定圖，惟明穎公司為取得建照執照，竟強指辛○○等人共有而坐落同小段九—二四及九—二五地號上之果園小徑為現有道路，並於八十三年一月十八日向宜蘭縣政府申請認定前揭非供公眾通行之私有小徑為現有道路，俾以申請指定建築線。詎丁○○、丙○○、甲○○均明知該小徑僅達「民安福德廟」，並未接○○○鄉○○路○○號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號），且居住上址之辛○○全家亦非以前揭小徑做為聯外道路；乃丙○○在宜蘭縣政府於八十三年一月二十六日以八三府建土字第七六五二號函交查明明穎公司所指前述聯外道路之使用性質、使用期間通行情形及公益上需求等事項時，並未實地勘查作成紀錄，亦未探訪當地住戶，對於前述主管之事務，為間接圖明穎公司私人不法之利益，竟基於概括之犯意，連續簽陳不實之公文，於八十三年二月十六日及三月十日函報宜蘭縣政府時，偽稱：「經實地勘查探訪得知該道路為設籍安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用。」等語，足生損害於前揭小徑坐落土地之所有權人及政府機關之公信。而甲○○身為安平村村長，明知上開果園小徑並非使用二十年以上之既成道路，竟於八十三年二月二十二日以冬山鄉安平村辦公處名義，在明穎公司事先繕打而內載○○○鄉○○路三十、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十五年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等不實事項之證明書上，簽章證明，供明穎公司持向宜蘭縣政府及冬山鄉公所申請認定前開小徑為現有巷道之證明文件之一，而足生損害於前述土地所有權人。另丁○○曾於八十三年三月十八日會同宜蘭縣政府各相關局、科、室與宜蘭縣警察局及代表冬山鄉公所之丙○○等人親赴現場會勘，對於前揭小徑並未直達安平路三十號，且設籍安平路三十二號之蔡國鏞乃明穎公司股東，並未實際居住該處，而安平路三十一號則為辛○○任管理人之「民安福德廟」，並無住戶居住等情，知之甚稔，竟於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為現有道路乙案時，故意援引丙○○所簽擬而內容不實之冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號、八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號等函所述，偽載「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入... 該路具有長一九○公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，並據以認定前開小徑為建築法第四條所稱之現有巷道（即舊稱既成巷路），旋經簽准後，復持以行使而於八十三年五月十四日以八三府建土字第五二一七八號文函復明穎公司，而對其主管之事務，直接圖明穎公司私人不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建照執照，足生損害於經認定為現有巷道之前揭小徑坐落土地所有權人辛○○等及政府機關對道路行政管理之正確性。因認被告丁○○、丙○○所為，各涉犯刑法第二百十三條、第二百十六條之公務員行使登載不實事項於公文書罪嫌，及貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接、間接圖私人不法利益之罪嫌；被告甲○○涉犯刑法第二百十三條之公務員登載不實事項之公文書罪嫌云云。
二、公訴人認被告丙○○、丁○○、甲○○涉犯前開罪嫌，無非以：㈠「蘭陽福座」納骨塔係於八十一年六月間開始出售塔位，數量約一千五百位，每座塔位一萬零五百元，總計約二千二百五十萬元等情，為當時擔任明穎公司董事長乙職之蔡國龍於法務部調查局宜蘭縣調查站調查時陳明在卷。㈡坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九—二四及九—二五地號土地上之土石便道，乃在前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行逾二十年以上之既成道路，且坐落九—二五及九—九地號土地上之「民安福德廟」係七十三年間由當地農民集資興建，供當地農民膜拜，附近原有數戶農民設籍，但均非以前述私有果園小徑做為聯外道路，後來僅剩坐落九—十三地號土地上○○○鄉○○路○○號仍設籍該處，而居住該址之辛○○平日係沿冬山小段九—十之堤防頭段小路過鐵橋或沿九—二四、九—二五地號右側山邊圳溝小路出入等情，業據證人辛○○、庚○○、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛及王美珠等人結證在卷，並有辛○○擔任管理人之「民安福德廟」寺廟登記表影本一紙存卷參；另八十三年間，從無宜蘭縣政府或冬山鄉公所職員向辛○○探訪查詢前述果園小徑使用狀況及其平日出入道路等情，亦據辛○○於調查局宜蘭縣調查站調查時證述甚詳。㈢被告甲○○於八十三年二月二十二日以冬山鄉安平村辦公處名義出具之證明書，乃明穎公司事先繕打後，交由該公司經理李文槐送請被告甲○○簽名蓋印證明等情，亦據蔡國龍迭於調查局宜蘭縣調查站調查時及本署偵查中供述甚明，並有前述證明書影本一紙附卷可按。㈣被告丙○○雖辯稱其曾至前述小徑現場實地測量並探訪，但並無任何勘查或測量紀錄可佐其說，且其並未向當地唯一居住在附近之住戶辛○○探訪查詢道路使用情形，亦為其所是認，足見被告丙○○於八十三年二月十六日及三月卅日二兩度簽文函報宜蘭縣政府稱：「經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用」云云，顯為虛偽之登載。㈤被告丁○○、丙○○二人均曾於八十三年三月十八日就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」會同宜蘭縣政府各相關局、科、室及宜蘭縣警察局、冬山鄉公所、明穎公司等前往現場會勘，有前述會勘紀錄影本一份在卷可憑，是被告丁○○、丙○○二人對於前述明穎公司強指為既成巷道之果園小徑僅達於安平路三十一號之「民安福德廟」，而未通至安平路三十號辛○○住宅，且安平路三十二號乃當時代表明穎公司之蔡國鏞所虛設之戶籍，實際並無人居住等情，應知之甚稔。㈥雖宜蘭縣政府農業局委由聯宏測量工程顧問有限公司於八十三年一月測製之冬山安平坑地形圖及臺灣高等法院於八十五年間囑託宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖，均顯示在坐落冬山段冬山小段九—二四及九—二五地號土地上確有被告所辯長約一九○公尺而寬約二公尺之道路一條；然前開道路僅止於九—二四及九—二五地號土地，而未通至坐落九—十三號地號土地之安平路三十號住宅及坐落九—十四地號土地上之安平路三十二號住宅，且辛○○所有之前揭住宅距坐落九—二五地號土地上之「民安福德廟」尚有一百五十公尺遠，從「民安福德廟」前往辛○○住宅，需另沿寬約一公尺之堤防小便道通行，且辛○○住宅隔臨尚有數幢無人居住之舊屋，其中包括安平路三十二號房屋在內，而上開住宅另可沿圳溝山邊小路或沿堤防越過鐵橋通往宜三十四線道路等情，業據本檢察官親赴現場勘驗甚明，製有勘驗筆錄附卷可佐；且稽之前述安平坑地形圖及地政事務所土地複丈成果圖所示，亦足證被告三人所稱之既成道路僅止九—二四及九—二五地號土地，而未直通安平路三十號及卅二號住宅。又經稽之卷附林務局農林航空測量所於六十七年測製之航照圖，圖例說明欄明載小路（一‧五公尺以下）係以紅色短虛線表示，然遍尋前揭航照圖，在九—二四、九—二五等地號土地上並無任何代表大、小路之紅色虛線存在，足徵前述土地在六十七年測製航照圖當時，並無任何道路存在，是前述小徑並無供通行二十年以上，要甚明顯。㈦臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款所稱供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，係指巷路須供公眾通行二十年以上，而所謂「公眾」通行乃指二戶以上通行之謂，此有被告庭提之行政法院七十六年度判字第一○七七號判例要旨影本一紙存卷可參。綜上以觀，被告三人明知明穎公司所指坐落地號九—二四、九—二五等私有土地上之道路，並未通○○○鄉○○路○○號住戶及設籍安平路三十二號之房屋，且非供公眾通行逾二十年以上，竟分別在職務上所掌製之公文書及證明書上為虛偽不實之登載，冀圖明穎公司得以藉此申請指定建築線並取得納骨塔之建照執照，其等所為不僅損害政府機關之公信及對道路行政管理之正確性，且前開私有果園小徑竟淪為須供公眾通行之現有（既成）巷道，對前揭小徑坐落土地所有權人造成之權益損害尤鉅；又現有巷道申辦及道路行政管理，乃被告丙○○及丁○○主管之事務，二人在所掌製之公文書上為虛偽登載，旨在使明穎公司得以申請指定建築線並進而取得納骨塔建照執照而興建謀利，要甚明顯，是被告丙○○及丁○○乃是藉此而對於主管之事務，間接及直接圖明穎公司私人不法之利益，彰彰明甚。此外，並有明穎公司向宜蘭縣政府申請指定建築線釋示案之函文一紙、冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號與八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號函影本各一份、被告丁○○於八十三年四月三十日簽擬之宜蘭縣政府公文簽辦單、八十三年五月十四日八三府建土字第五二一七八號函影本各一份及宜蘭縣政府建設局八十五年二月十四核准明穎公司興建納骨塔之局管字第九九六號建照執照影本一紙附卷可稽，事證明確，為其主要之論據。惟訊之上訴人即被告丁○○、丙○○、甲○○均矢口否認有何登載不實之犯行，被告丁○○辯稱：我均係依行政程序辦理，且我與宜蘭縣政府等員於八十三年三月十八日至現場會勘時亦認為丙○○所函之內容為事實云云。被告丙○○辯稱：我確實有到現場去看，所看到之情形亦如所登載之函文所指，並無不實之內容等語。甲○○則辯稱：我所出具之內容均為事實云云。
三、本件明穎公司於八十一年九月間預定在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九之九、九之十四、五十九之四二、五十九之四三地號上興建「蘭陽福座」納骨塔，由於建造執照之核發，依法應於申請時檢附建築線指定圖，於該圖中需有私設道路（需取得地主同意書）或經主管機關認定有既成道路之存在；明穎公司遂向宜蘭縣政府陳情，希望能夠將辛○○等人所共有座落在同小段九－二四及九－二五號中由宜蘭縣冬山鄉「宜三十五線」到宜蘭縣冬山鄉安平村三十一號之「民安福德廟」，再由「民安福德廟」連到住戶辛○○所居住之安平村三十號（現已整編○○○鄉○○路○○○巷○○號）一段，認定為既成道路乙節，固為被告丁○○、丙○○、甲○○所自承，復經證人即明穎公司之負責人蔡國龍於偵查中供證屬實，並有設在安平村三十一號「民安福德廟」之寺廟登記表、八十三年一月九日明穎公司向宜蘭縣政府陳情之陳情文、宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖、土地登記謄本各一件在卷可稽。又，宜蘭縣政府建設局於受理明穎公司之申請案後，承辦人即被告丁○○於八十三年一月二十六日發函冬山鄉公所，○○○鄉○○○○○道路之使用情形、使用期間、通行情形、公益上是否需要認定查明。被告丙○○收受該文後，於八十三年二月十六日、同月二十五日、同年三月十日多次函報宜蘭縣政府，略以：「有關明穎建設股份有限公司因開發『蘭陽福座』案申請指示建築線需要，請認定聯外道路為既成道路乙案，經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶惟一聯外道路（長約一九０公尺、寬二公尺），目前仍使用」等語，函覆宜蘭縣政府。被告甲○○則於八十二年二月間書立：「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證明－冬山鄉安平村三十號、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十三年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路... 」云云之證明書，以供明穎公司執為聲請指定為既成巷道中之證明文件。其後被告丁○○以冬山鄉公所發文所陳內容及村長所出具之證明書於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為既成道路，除援引上開資料，並於函稿公文書記載：「該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入.... 該路具有長一九０公尺，初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同此路公共出入，具公益需求要件」等語，旋並經簽准。嗣於八十三年五月十四日函復明穎公司，明穎公司再於八十五年二月十日獲准核發納骨塔之建造執照等申請流程，亦均為被告三人所不爭，並有各該函文及系爭地之設籍資料等資料在卷可參。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：
㈠證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥在原法
院調查中供證：（問：對坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段九--二四、九--二五號上之果園小徑以空照圖視之於何情況下可能顯示出路？），空照圖是否有路、房子，任何人均可很清楚看出來；（問：道路須多寬始能顯示出來？），房子部分只要在一坪以內都可顯示出來；（問：今日所解說之空照圖何時所照？），依空照圖上所顯示是八十三年九月二十八日上午十時三十六分三十九秒所照的；從空照圖上可看出來六十七年有路通到壹片房子，除有一部份因樹蔭擋到外，其餘可清楚看出有路通到房子；八十三年的空照圖路的痕跡比六十七年空照圖更清楚；八十三年、六十七年二張空照圖所指的通聯道路是同一條，會有所差異是因為每次空照時間、角度不同會有一點差異；六十七年的河床比較大，如果有橋的話應該會更清楚看出橋的位置，但是依六十七年空照圖上河流上並無橋的顯示，八十三年的就沒有橋，六十七年也是沒有橋；（問：從八十三年的空照圖是否可看出果園的上方是否有壹條路存在？），圖上所示白色部分是因為洗照片不慎造成的白線，以立體圖上並沒有該條道路存在；因為那裡是山邊，如果造路會呈Ｓ形；從空照圖是走出來路的痕跡看出來的，二條道路是同壹條路；（問：鑑定人所稱二條路是否指一條是堤防上面的提頂，一條是堤防下的道路？），我的意思就是這樣；（問：為何六十七年相片基本圖與空照圖比對無法清楚顯示該道路？），因為相片基本圖是為了讓人可以清楚看出，鬆土路是要經過用的，只要不是很重要的路，基本（測量）圖可能就不會顯示出來，我們在製作基本圖外業只有一天半時間，在製作之前，都會去比照空照圖，但是比較不重要的道路或無名小廟等，就不繪畫出來云云（見原審卷第二三二頁至第二三四頁）。在本院上訴審調查中又到庭結證：（問：六十七年、八十三年貴單位有拍攝航空圖，請說明這條本案的道路有無通到本案系爭的房屋安平村三十號？），有；八十三年九月份的圖上我們就可以看到這條道路有通到安平路三十號，這段距離大概一百五十公尺；六十七年的也可以看出來；以航照圖的汽車與道路比例看來，道路應該有二公尺以上；（問：按照空照圖當時確實是有一條路由福德廟到安平村三十號距離大約一百五十公尺？），是；（問：除了我們剛才看到的這條路以外，當時是否有其他道路到安平村三十號？村民有提到有鐵橋及果園縫隙可以通行到安平村三十號？），以照片來看，當時是八十三年及六十七年的照片都沒有鐵橋的，鐵橋是後來才建的，也沒有果園的縫隙可以通行等語（見本院上訴審九十年九月二十五日訊問筆錄）；並提出六十七年十二月十日及八十三年九月二十八日拍攝之航空照片各一件為證。證人即原住安平村三十二號之居民江峰山在本院上訴審調查中具結供證：（問：本件到安平村三十號這條既成道路的事實，你是否知道？），知道，有那條道路；我小時候就住在那邊，結婚後離開，我父親八十九年才賣掉；（提示空照圖，問：是否可描述這條道路？），人力車可以過，大約一尺半，沒有鋪水泥，據我所知這條路有三十幾年了；我們附近的人都在那邊出入，我離開那邊大約八年左右，但很明確我們就是用這條路出入的，我從小就走這一條路；... （提示偵卷七十六頁、七十八頁）七十六頁的證明書是否是你出具的？），證明書是我出具的；（問：那邊有果園，運輸用何機具？），用鐵牛車，後來用發財車；（問：土地公廟是多少人集資？），地是我們捐出來的，土地公廟本來在上面一點點，後來要擴大，大約是八年前，有人來進香，就是用這條道路；鐵橋是因為抗爭的時候，把路封掉了，所以大約在八十二、八十三年後才有的云云（見本院上訴審九十年十月九日訊訊問筆錄）。又證人戊○○即自救會會長於本院到庭證述情節與證人江峰山上揭證詞一致。證人施秦勤於本院上訴審供稱：（問：是否曾在冬山鄉本案此地工作？），我們公司是五十九年在那邊開採石礦，我是六十二年到職，我就是住在三十號那邊，進出就是本案這條道路；我們董事長來汽車也是走這條路，我們公司的鐵牛車也是停在三十號那邊，路寬大約也是一米半；（提示偵卷七十八頁，問：從三十號房子到土地公廟是否只有本案這一條路，沒有其他的路？），是，只是這一條路；整條路都是一樣寬的等語（見本院上訴審九十年十月九日訊問筆錄）。證人羅東林區管理處黃坤燦於本院上訴審具結供證：（問：宜蘭縣政府八十三年三月十八日上午九時三十分會勘現場，你是否有一起到現場？），當時我是農業課，有一起到現場；（問：你當時是通行何條道路？），從河堤旁的小徑走進去的；（提示航空圖，問：你是否是從這條路進去的？），是；河堤旁的小路；... （提示照片，問：當時你到的民宅是否是這間安平村三十號？），是（見本院上訴審九十年九月二十五日訊問筆錄）。證人即原管區警員張其煌於本院上訴審到庭證稱：我當初在任職於宜蘭縣警察局羅東分局冬山分駐所，我是由八十一年八月份到職到八十六年底；我記得我任職的時候有進去戶口查詢，所以那邊有壹條小路；（提示八十一年空照圖，問：堤防旁邊是否有壹條路到福德廟然後辛○○的住處？），是有壹條路，先到廟然後到辛○○住的地方，路的寬度大概是壹台小客車進去，路邊還有餘三十公分左右，就是可以壹台車很輕鬆的進去；（提示勘驗的照片㈡福德廟前道路，問：八十一年間的道路是否如照片所示？），對；（問：在福德廟的後面是否另有一條小路可供通行？），我沒有印象，當時的進出都是由福德廟這一條進出等語（見本院上訴審九十一年二月二十六日訊問筆錄）。證人即在臺灣宜蘭地方法院八十三年度重訴字第二六號請求開路通行權事件中至現場測量之測量人員賴勝煜亦在本院上訴審具結供證：我是八十二年去測量的；我去測量的時候，那邊只有這一條通路，我們去測的時候有二米多；（問：那時有無鐵橋？），沒有；我不知道（鐵橋何時建的）；（提示測量圖，問：從土地公廟後到三十號還有何其他道路？），沒有（見本院上訴審九十年十月九日訊問筆錄）。該等證人所供情節均為相符，另本院訊問證人乙○（警員）、壬○○（測量員）、賴勝煜（測量員）、己○○（安平村長）等人證述亦無不同；參以，本院上訴審受命法官至現場勘驗結果，在空照圖（應係航空照片之誤）上與堤防平行的白線，即係被告所辯稱之原有既成道路；現場勘驗，隱約可見原有以碎石舖設小路之位置；在土地公廟前明確可見原有通行之道路，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽觀之，前揭證人之證言應屬實情而可採信，本案被告所辯之堤防邊確實有一條小路，且小路原係供安平村三十號（現已改為大安路二十號）居民進出之道路，應無庸置疑。
㈡在本案土地附近從事果園種植之農民庚○○、辛○○、黃阿
盛、陳秋子、高陳烏毛、王美珠雖均分別於調查站訊問中指證該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行之道路云云。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三００號著有判例。該等農民原即係至宜蘭縣調查站舉發被告涉嫌犯罪之人（見調查站訊問筆錄），其等所為指述又與卷附航空照片所示道路狀況，及本院至現場勘驗之狀況不相符合，其等所為指述是否真實，已容懷疑。再查，本案被告所辯之堤防邊小路，為對外通往「宜三十五線」公路之對外通路，寬約一．六公尺，長約一百九十公尺，為附近居民日常生活對外通行之主要道路乙節，業經臺灣宜蘭地方法院及本院於八十三年至八十五年間審理八十三年度重訴字第二六號、八十四年重上字第四四六號請求開路通行權事件中至現場測勘驗屬實（見卷附本院八十四年重上字第四四六號請求開路通行權事件判決）。因之，農民庚○○、辛○○、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛、王美珠於調查站訊問中指證該道路乃為前開農地及附近果園種植之農民耕作出入之果園小徑，並非供公眾通行之道路等語，顯非實情而不足採。
㈢關於本案堤防邊小路之寬度，證人江峰山供證：人力車可以
過，大約一（公）尺半（見本院上訴審九十年十月九日訊問筆錄）；證人施秦勤供稱：路寬大約也是一米半云云（見本院上訴審九十年十月九日訊問筆錄）；本院八十四年重上字第四四六號請求開路通行權事件判決記載「對外通路寬約一．六公尺」等語。證人陳逸彥則供證：以航照圖的汽車與道路比例看來，道路應該有二公尺以上（見本院上訴審九十年九月二十五日訊問筆錄）；證人張其煌證稱：路的寬度大概是壹台小客車進去，路邊還有餘三十公分左右，就是可以壹台車很輕鬆的進去（見本院上訴審九十一年二月二十六日訊問筆錄）；證人賴勝煜亦供證：我們去測的時候有二米多等語（見本院上訴審九十年十月九日訊問筆錄）。其等所述，雖稍有不一。然以上各節，證人江峰山、施秦勤僅係依時日已久之昔日經驗回憶，本院八十四年重上字第四四六號請求開路通行權事件至現場勘驗，則僅係著重在現場道路之有無；自不若證人陳逸彥以航空照片之汽車與道路比例判斷，及在臺灣宜蘭地方法院八十三年度重訴字第二六號請求開路通行權事件中至現場測量之測量人員賴勝煜在現場實際執行丈量準確。另參照偵查卷第八十六頁之舊日現場照片，該小路足可容小客車通過，而仍有約半公尺至一公尺之餘裕；及本院上訴審至現場勘驗，現場「福德廟」旁經圍堵之昔日道路，仍可見約有二公尺之寬度觀之（見本院上訴審卷附勘驗照片），自以證人陳逸彥、測量人員賴勝煜所供：道路寬約二公尺乙節，較為可採。又查，證人陳逸彥所提出六十七年十二月十日拍攝之航空照片所示，於民國六十七年間之現場堤防邊已明確得見有筆直之本案道路，該道路應係由來已久，而非短時間內形成觀之，被告所辯：該道路已有二十年乙節，亦應非出自虛構。
㈣告發人代理人陳里己律師雖指稱：現場距堤防較遠之內路，
尚有一條供居民日常往來通行之道路云云。然證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥在原法院調查中已供證：圖上 (指航空照片上)所示白色部分是因為洗照片不慎造成的白線，以立體圖上並沒有該條道路存在；因為那裡是山邊，如果造路會呈Ｓ形等語（見原審卷第二三二頁）。復以，本院上訴審至現場勘驗結果，現場距堤防較遠之內路，固有一條可供通行之小徑，惟最寬處僅一公尺有餘；稍有彎曲、起伏，北方尾端出口通往與本案被告、告訴人無關之他人土地，而非通往公有道路，有勘驗筆錄及現場照片在卷可證，相互參酌；告發人代理人陳里己律師所指現場距堤防較遠之內路，並非適於供居民日常往來通行之道路。另證人戊○○（自救會會長）亦於本院審理中到庭明確證稱：沿山邊小徑是接水管到山上的路徑，只有人能通行，自行車不能行走。證人乙○亦於本院證稱：只有那條路，沒有其他道路，當時安平溪上沒有鐵橋等語。再查，現場南邊之鐵橋原為本案發生時所無，迄至於三、四年前方才興建，鐵橋下雖可見以木頭舖設為較平坦之路面；然通過之位置在河床上，雨季河床上有流水時，須涉水而過，此為告訴人及被告雙方所不爭執；從而，該鐵橋於八十三、四年間原非存在，涉水而過之便道，則非適於供居民日常往來通行之道路。本案應以被告所辯堤防邊之小路之寬度、筆直，又係在堤防之內免受雨天河水暴漲所苦，其較適於作為供安平村三十號居民進出之道路，應可認定。原判決以：「就前開證人所指稱平日係走冬山小段九－十堤坊頭段小路經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設）該段小徑與本件系爭由宜三十五線經「民安福德廟」再至安平村三十號小徑二段相比，前者顯然路面較寬、路形較明顯，此均經本院拍照存證，客觀上可認前者小徑應屬更為頻繁使用之道路，如認定後者屬惟一聯外道路顯與事實不相符」云云，顯係誤會。
㈤告發人代理人陳里己律師雖又指稱：本案被告所辯之堤防邊
小路，並未見在空照圖（依航空攝影照片繪製之圖面）標示出來，顯見並非供公眾通行之小路云云。然證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥已在原法院調查中供證：（問：為何六十七年相片基本圖與空照圖比對無法清楚顯示該道路？），因為相片基本圖是為了讓人可以清楚看出，鬆土路是要經過用的，只要不是很重要的路，基本（測量）圖可能就不會顯示出來，我們在製作基本圖外業只有一天半時間，在製作之前，都會去比照空照圖，但是比較不重要的道路或無名小廟等，就不繪畫出來等語（見原審卷第二三二頁）。本案被告所辯之堤防邊小路，既已在航空照片（相片基本圖）上清晰得見，自不得以在空照圖上未經標明，即否認有該通行道路之存在。
㈥另按公文書者，謂公務員依職務上所製作之文書，刑法第十
條第三項定有明文。被告甲○○固為安平村村長，然其於八十三年二月二十二日書立之證明書，其內容僅為「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證明○○○鄉○○路三十、三十一、三十二號等三戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾二十年以上，確為民國七十五年十月十五日非都市土地使用編定公告前之既成道路」云云（見偵查卷第三十四頁）。該證明書已明確記載渠係以設籍於冬山鄉安平村之個人身分證明，證明人欄亦係由被告甲○○本人蓋章，此項證明書核與證人江峰山、案外人江金發所書立之證明書（見偵查卷第七十六頁）毫無不同，與其為安平村長之奔分無關，亦未提及以安平村村長之身分保證。雖被告甲○○於簽章欄下記載「安平村辦公室」字樣，證明書之末又蓋用安平村之印章，乍看之下，固足以使人誤認該證明書係以「安平村辦公室」名義為之，然詳觀其內容仍不改變該證明書之本旨係以個人名義證明之本意，而難認該紙證明書係為「冬山鄉安平村辦公處」名義出具證明之公文書。再查，被告丙○○在於宜蘭縣冬山鄉公所八十三年二月十六日八三都建字第一二四一號陳宜蘭縣政府一文中，所述「經實地勘查探訪得知該道路為設籍安平村安平路三十號住戶唯一聯外道路（長約一九○公尺、寬二公尺），目前仍使用」；八十三年二月二十五日八三鄉建字第二二二四號函所述「再查道路為設○○鄉○○村○○村○路）三十號住戶及三十一號民安福德廟唯一聯外道路，另安平路三十二號江金發業已遷居他處」乙節，徵諸前開各節所述，尚難認有不實之處；文末記載「惟『既成道路』之認定，仍請鈞府裁定」云云，更詳確敘明是否認定為既成道路，應由宜蘭縣政府裁奪，被告丙○○並未參與意見；自不得以刑法第二百十三條、第二百十六條之公務員行使登載不實事項於公文書罪嫌相繩。又查，被告丁○○曾於八十三年四月三十日簽辦明穎公司函請認定前開小徑為現有道路乙案時，援引冬山鄉公所八十三年二月十六日八三鄉建字第一二四一號、八十三年三月三十日八三鄉建字第三六二○號函所述，已核實記載「本案所指聯外道路經鄉公所八十三年三月三十日鄉建字第三六二○號函查覆：該道路長一九０公尺，寬約二公尺，以該路出入有設籍安平路三二號民國三五年十月一日設籍，七十七年六月二十日遷出除籍，於八十一年七月八日復遷入設籍，安平路三十號於民國三十九年一月一日設籍迄今，又民安福德廟於七十年六月建立，其門牌為安平路三十一號，該路自三十九年一月一日迄今接連有二戶設籍以此路出入... 」；又敘明「該路具有長一九○公尺，雖初期路形不明，目前寬約二公尺，自民國三十九年一月一日迄今叉路末端連續兩處設籍共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，經查亦無不實；尚無從論以公務員行使登載不實事項於公文書罪。
㈦貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，業於九十年十
二月經修正公布，改以行為人有直接之故意，並確實獲有利得，為其犯罪構成要件。本案既未能查得被告丁○○、丙○○如何因其等之非法行為，圖得其個人或明穎公司之確實利得，自無從課以圖利罪責，併此敘明。
四、此外，又查無其他積極證據足認被告丙○○、丁○○、甲○○有公訴意旨所指之犯行，此部分被告丙○○、丁○○、甲○○之犯罪尚屬不能證明。原審未及詳查，遽以論罪科刑，自有可議。公訴人之上訴意旨以：被告丙○○、丁○○圖利明穎公司罪證明確，應成立公務員圖利罪云云，指摘原判決不當，雖無理由；然被告丙○○、丁○○、甲○○之上訴意旨否認犯罪，則為有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告丙○○、丁○○、甲○○均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 劉嶽承法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 阮桂芳中 華 民 國 98 年 2 月 27 日