臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第174號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林家祺律師
李兆環律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林燦都律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第1022號，中華民國91年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第8078號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑壹年叁月，褫奪公權壹年。所得財物新臺幣捌拾伍萬零壹佰陸拾元，應與乙○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其等財產抵償之。
乙○○與公務員共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權貳年。所得財物新臺幣捌拾伍萬零壹佰陸拾元，應與甲○○連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其等財產抵償之。
事 實
一、甲○○原係設於臺北縣樹林市○○路○○○號臺灣省交通處公路局第一區工程處（現更名為交通部公路總局第一區養護工程處，下稱：一工處）總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，為依臺灣省交通處公路局各區工程處組織規程之規定，服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。甲○○明知依其行為時公庫法第7條規定：「政府各機關關於現金票據證券之出納保管移轉及財產之契據等之保管事務，均應由代理公庫之銀行或郵政機關辦理之，不得自行辦理。」，其對於一工處發包之工程，廠商依約繳交之工程保證金現金或支票（如係支票則由甲○○先行於背面加蓋一工處之背書印章及退還押標金等字樣），應先由其收受並開立收據一式三聯，一聯交由廠商收執，一聯作為一工處出納單位之存根，另一聯則交由一工處會計室製作傳票，俟甲○○接獲會計室製作之傳票後，始由其將該筆保證金存入台灣銀行樹林分行0000000000000號公庫帳戶內，分別視情形於完工後無息退還保證金，或依約扣款及沒收，詎甲○○竟基於圖利之概括犯意，利用會計室製作傳票約需二至五日之空檔，以在職務上持有廠商繳交之工程保證金支票挪用，違背上開法令，連續為下列之圖利行為：
㈠自民國77年間起，將其職務上經手之承標廠商所交付一工處
之保證金支票，轉借予不知情之王祖昌無息週轉使用，每次新臺幣（下同）數十萬元至數百萬元不等，先後使王祖昌獲有合計九百三十一萬九千九百十元之資金週轉利益（王祖昌業經本院以89年度上訴字第611號判決無罪確定在案）。
㈡於86年6月間，將其職務上經手之承標廠商所交付一工處之
保證金支票：付款銀行為臺灣銀行中壢分行、發票人為台灣省合作金庫中壢支庫、票載日期為86年6月4日、票面金額分別為二十五萬元、五十五萬元之支票二紙，合計金額共八十萬元後，轉借予不知情之林萬益無息週轉使用，使林萬益獲有該資金週轉利益（林萬益業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以86年度偵字第22438號不起訴處分書為不起訴處分確定）。
㈢乙○○則係永謙營造股份有限公司（下稱永謙公司）之負責
人，因永謙公司多年來皆有承攬一工處之發包工程，而與甲○○結識，並得悉甲○○職務上持有甚多廠商繳交之工程保證金支票，嗣因永謙公司承作工程，需要資金週轉，乙○○向甲○○商請以給付利息予甲○○為條件，借用工程保證金支票。二人乃共同基於圖利之概括犯意聯絡，自83年起至86年間止，連續多次推由甲○○以前揭手段，將職務上持有廠商繳交之工程保證金支票交予乙○○，而轉借予永謙公司週轉使用，每次一百萬元至一千五百萬元不等，總計約二千七百七十萬元（各次之挪用支票金額，因時日久遠，甲○○、乙○○均陳明無法記憶）（另加計甲○○個人之借款二百三十萬元，共計先後借予永謙公司約三千萬元），而永謙公司取得款項後迄償還前，每月以一分二之利息支付予甲○○，甲○○因而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息。
二、甲○○為使上開挪借款項之不法圖利行為，不被他人發現，復基於登載不實事項於職務上所掌公文書之概括犯意，於其業務上所掌管之「工程保證／押標金收據」、「退還工程保證／押標金請示單」、「現金出納備查簿」、「公庫存款差額解釋表」等公文書上，為不實之登載，供上級長官審核或會計室查核，避免其不法挪借保證金一事遭人查知，足生損害於一工處對於保證金管理之正確性。嗣於86年9月6日為一工處會計室主任張淑朱發覺，迄86年9月9日，甲○○向一工處政風室報告，並於同日前往法務部調查局臺北縣調查站自首，因而循線查獲乙○○，經清查甲○○所經管之帳目，查知胡成金共挪用三千三百二十五萬五千九百十五元，甲○○分別於86年9月8日、9月13日、12月26日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元（即清償轉借予王祖昌、林萬益部分）；甲○○另於86年10月18日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，甲○○已全部清償挪用之款項，甲○○個人則另獲得八十五萬零一百六十元之不法利息。
三、案經甲○○向法務部調查局臺北縣調查站自首後，由法務部調查局臺北縣調查站移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。復依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參照最高法院96年度台上字第3527號判決）。
查共同被告甲○○、乙○○業於本院更二審審理時均以證人身分到庭陳述，並賦予被告乙○○、甲○○對質詰問之機會（見更二審卷第299頁至第301頁），則共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問、偵查本於被告身分所供，對於其餘被告而言，除顯有不可信之情況外，自應有證據能力。觀諸共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問及檢察官偵查時之陳述均甚為詳盡，對調查員及檢察官之問題，均能為連續陳述，足認共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問時及偵查中之精神狀態良好，其等於調查局詢問時及偵查中之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，且共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問時，所受外界影響之程度自然較低，而共同被告甲○○、乙○○於更二審審理時所為之證述，內容簡略，且已受外界之影響，其憑信性自然較其等於調查局詢問時之供述為低，且共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問時之供述，攸關被告二人是否成立圖利罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，揆諸前揭說明，共同被告甲○○、乙○○於調查局詢問、偵查時本於被告身分所供，對於其餘被告而言，均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不諱其於前揭時地挪用廠商繳交之工程保證金支票，先在支票後盜蓋一工處章背書，嗣借予乙○○所經營之永謙公司、王祖昌、林萬益週轉使用，再於現金出納備查簿等掌管之公文書上為不實之登載等情，惟矢口否認有何圖利犯行：伊並沒有貪污之意圖，伊並沒有獲得任何好處，也沒有向乙○○收取利息云云；被告乙○○於審判期日經合法傳喚未到庭，惟辯護人為其辯稱：乙○○均係向甲○○合法借貸支票，對甲○○挪用職務上所持有廠商繳交之工程保證金支票乙事並不知情，且乙○○個人向甲○○借貸支票，與甲○○處於對向關係，自不得依圖利罪之共犯論處云云。經查：
㈠被告甲○○對其在前揭時地挪用廠商繳交之工程保證金支票
，借予乙○○所經營之永謙公司、王祖昌、林萬益週轉使用，再於其掌管之公文書為不實之登載等情，迭據其在調查站（見86年度偵字第22438號卷第4至7頁、8至11頁）、偵查（見90年度偵字第8078號卷第34至35頁）、原審（見原審卷第31頁、115至116頁、340頁、402至403頁、431至432頁）供承不諱，並經證人王祖昌於本院上訴審審理時證述在卷（見上訴審卷第127頁至第130頁），復有公庫存款差額解釋表、台灣銀行公庫存款戶對帳單、公庫送款回單、現金出納備查簿（見86年度偵字第2243 8號卷第12至16頁）、退還工程保證／押標金聲請書、工程合約、工程保證／押標金收據、押標金支票等影本及寶祥營造因得標而繳交之上海商業銀行匯款支票影本一紙（見86年度偵字第22438號卷第49至54頁），暨承諾書一紙（見86年度偵字第22438號卷第17頁）在卷可佐。又上揭公庫存款差額解釋表記載公庫差額共計三千三百二十五萬五千九百十五元（見86年度偵字第22438號卷第12頁），而被告甲○○與林萬益協商後所書立承諾書（見86年度偵字第22438號卷第17頁），亦載願還被告甲○○共三千三百二十五萬五千九百十五元，包括乙○○二千三百十三萬六千零五元，王祖昌九百三十一萬九千九百十元，林萬益八十萬元，此有上開公庫存款差額解釋表、承諾書附卷可稽。
㈡次查，被告乙○○於調查局詢問時供證：本人陸續向甲○○
借款次數及總金額計不清楚，不過經清償結果，目前共積欠二千三百餘萬元；有支付利息，利息是以月利一分二計算，本人均是每月將利息以現金方式交予甲○○等語（見86年度偵字第22438號卷第37頁）；復於檢察官偵查時供證：伊向甲○○借錢，係按銀行利率計算，因向銀行借不到錢，方向他借等語（見86年度偵字第22438號卷第148頁正面）。而證人即乙○○之妻魏玉娟於原審審理時證稱：會計帳冊上記載「利息支出」是指支付甲○○借款利息，還金先生是指還甲○○本金，「金太太二三○萬」是因甲○○當時說這筆錢可以長期借貸，為了區別其他的借款，特別標示。這筆錢利息是一次支付，在82年4月2日至12月31日一次支付利息三十一萬零五百元，在會計帳冊上其他的利息支出，是支付其他借款；會計帳冊第七頁記載「利息支出金先生一八○○萬七／六－七／三一」，是指支付甲○○84年7月6日至31日一千八百萬元借款的利息；會計帳冊上第八頁五十二萬二千九百四十六元是本金，利息是十一萬五千元；會計帳冊上第九頁三百二十一萬零五百一十四元全部是本金；85年、86年這二年因財務困難沒有支付利息；82年4月2日開始借款，第一筆就是該二百三十萬元的那一筆；利息一分二至一分五，伊付給甲○○的利息就是會計帳冊上所記載的金額；此外活期儲蓄存款存摺是吳民美的帳戶，在84年11月21日有代收票款十一萬五千元，這筆款項是支付向甲○○二百三十萬元以外的借款的利息等語（見原審卷第381頁至第383頁、第416頁），並有魏玉娟提出之永謙公司會計帳冊（見原審卷第342至351頁）、支付利息之票據（見原審卷第256至267頁）在卷可憑。再觀諸永謙公司會計帳冊，其上確載有向甲○○所借上開保證金支票之利息，分別有：83年1月支付五萬零六百元、83年3月支付四萬六千九百五十元、83年5月支付八萬二千八百六十元、83年6月支付二筆分別為八萬元、十二萬九千七百五十元、84年5月支付十二萬元、84年7月支付二十二萬五千元、84年10月支付十一萬五千元，共計八十五萬零一百六十元（見原審卷第342至351頁），至被告乙○○於原審提出支付被告甲○○利息明細表一紙（見原審卷第245頁），其上記載用以支付被告甲○○利息之支票號碼，經原審向台新銀行桃園分行查明支票提示人為何人，查得提示人有乙○○本人或張榮富等人（見原審卷第256至267頁），非被告甲○○或被告之妻吳民美部分，惟被告乙○○於調查局詢問時已供述：利息是以現金方式支付等語，顯見被告乙○○於公司帳冊上先記載開立支票支付利息以能釐清公帳支出，然卻將開立之大多數支票先行轉換成現金，再交付予被告甲○○用以支付利息，從而被告甲○○領到的利息即為現金，而非被告乙○○簽發之支票，此與避免在自己帳戶內提示支票，以免有刑事犯罪證據留下之常情無違，自難以此即認證人魏玉娟所述為不實在。參諸吳民美即為被告甲○○之妻，已為被告甲○○所供認，被告乙○○於84年11月13日所簽發之面額十一萬五千元支票，確在被告甲○○之妻吳民美帳戶內提示無誤，此有支票一紙及背面背書附卷可憑（見原審卷第266頁），凡此均足徵被告甲○○將廠商之保證金支票借予共同被告乙○○所經營之永謙公司週轉使用時，永謙公司確有支付利息予被告甲○○，被告甲○○所辯其並未有貪污之意圖，亦未獲得任何好處或收取利息云云，尚難採信。
㈢復查，證人即共同被告甲○○於調查局詢問時供證：永謙公
司乙○○連續多次向伊週轉工程金，賴某當然知道借用週轉之款項均是伊經辦收受之工程履約保證金，本人僅係一名公務員，收入薪資固定，乙○○承包本處工程近二十年，與本處業務頻繁，也知道本人經手各工程之保證金支票業務，故要求本人挪用工程保證金支票供週轉等語（見86年度偵字第
22 438號卷第10頁）；復於本院更三審審理時具結證述：承標廠商所交付一工處之保證金支票上，都有機關名義的抬頭，伊有蓋一工處的背書，受款人是機關，乙○○應該知道係廠商所交付一工處之保證金支票等節（見更三審卷第63頁正、反面），參以被告甲○○於85年3月間交予乙○○之一紙面額一千五百萬元匯款支票，其正面載有憑票祈付「台灣省公路局第一區工程處」，背面則有「退還押標金」及「台灣省公路局第一區工程處支票背書章」等字樣，此有匯款支票可考（見86年度偵字第22438號卷第41頁），益證被告乙○○應知悉被告甲○○所交付供永謙公司週轉用之支票，係他廠商之保證金支票，被告乙○○之辯護人所辯乙○○對甲○○挪用職務上所持有廠商繳交之工程保證金支票乙事並不知情云云，無足採信。
㈣再查，證人即共同被告甲○○於本院審理時具結證稱：「（
問：證人甲○○你是將本案臺灣省交通處公路局第一區工程處之支票借給乙○○還是借給永謙公司？）借給永謙公司。」、「（問：當時候乙○○如何開口跟你借支票？）他做了二十幾年的包商，信譽良好，臺灣省政府也有發優良證書給他，他說因為最近公司向銀行貸款，貸款都下不來，暫時讓他週轉一下，這樣對公司所承包的工程不至於發生問題。」、「（問：他所拿的支票是給公司週轉，還是他個人週轉？）當然是他公司需要週轉才借。他個人沒有需要週轉。是他公司臨時貸款下不來，為了讓他公司承包的工程能夠完工，所以才借支票。」等語（見更四審卷99年6月30日審判程序筆錄），堪認共同被告甲○○係將其職務上所持有廠商繳交保證金支票借予永謙公司週轉，而非借予乙○○個人週轉，參諸永謙公司會計帳冊上亦詳載支付向甲○○所借上開保證金支票之利息等情，亦據證人魏玉娟於原審審理時證述屬實，（見原審卷第381頁至第383頁、第416頁），並有魏玉娟提出之永謙公司會計帳冊附卷足稽（見原審卷第342至351頁）（見原審卷第256至267頁），則倘係甲○○係將廠商所交付保證金支票借予乙○○個人，何須於永謙公司會計帳冊上詳載所支付甲○○之利息，矧共同被告甲○○共計挪用三千三百二十五萬五千九百十五元，除分別於八十六年九月八日、九月十三日、十二月二十六日，各清償一工處五百萬元、三百六十萬元、一百五十一萬九千九百十元，共計一千零十一萬九千九百十元（即清償轉借予王祖昌、林萬益部分），嗣尚欠二千三百十三萬六千零五元，共同被告甲○○乃於八十六年十月十八日出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經一工處及永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，嗣於八十八年十二月二十四日一工處與永謙公司約定將工程款用於抵銷被告甲○○所餘全部債務，一工處對被告甲○○已無債權存在等情，亦經另案民事判決確定，此有臺灣高等法院花蓮分院九十二年度重上更㈠字第一號民事判決、最高法院九十五年度台上字第一六七號民事判決在卷可參（見更二審卷第21 0至237頁、263至265頁），益證共同被告甲○○係將其職務上所持有廠商繳交保證金支票借予永謙公司週轉，而非借予乙○○週轉，被告乙○○之辯護人所辯乙○○個人向甲○○借貸支票，與甲○○處於對向關係，自不得依圖利罪之共犯論處云云，亦不足採。
㈤綜上，被告甲○○、乙○○前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之
詞，不足採信。是以本件事證明確，被告二人犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、本案新舊法律比較適用：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用：
①按85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6條第1項第4
款之罪，嗣先後於90年11月7日修正公布，同年月9日生效，及於98年4月22日修正公布，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，再於98年4月22日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，並均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4月22日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，自以裁判時法較有利被告二人。
②另95年7月1日修正施行前之貪污治罪條例第2條原規定：
「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣因配合刑法第10條第2項之修正，該法條始修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2條有關公務員之定義，自應依95年7月1日修正條文施行後刑法第10條第2項之規定。
被告甲○○於本件案發時係任職於臺灣省交通處公路局第一區工程處總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據及有價證券之收受、移轉、存管及帳表登記編製事務，其為修正前規定之依法令（即臺灣省交通處公路局各區工程處組織規程規定）從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令（即臺灣省交通處公路局各區工程處組織規程規定）服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告甲○○於本件案發不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，即無有利或不利之情形。
③貪污治罪條例第8條有關減輕其刑之規定，95年5月30日修
正條文公布前貪污治罪條例第8條第1項：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。」，第2項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」，嗣於95年5月30日再經公布修正為第1項：「第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
」，第2項：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，而本件被告乙○○於偵查中自白，均符合修正前後貪污治罪條例第8條第2項前段之減輕其刑規定之要件，並無有利或不利之情形。
④綜合上述各條文修正前、後之比較，對被告甲○○、乙○
○而言，顯以裁判時即現行貪污治罪條例第6條第1項第4款規定較有利，自應整體適用現行即98年4月22日修正公布後貪污治罪條例之規定處斷（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
㈡關於刑法修正前後規定之比較適用：
查被告二人行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
①就現行貪污治罪條例第6條第1項第4款所定罰金刑之最低
度而言，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，復依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律所定罰金刑之最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律所定罰金刑之最低度則為新臺幣1千元，自以修正前之規定較有利於被告二人。
②修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者
，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，前開連續犯規定，於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，屬法律之變更。按連續犯本質上應屬數罪，僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量，而論以一罪，並加重其刑至二分之一。連續犯規定刪除後已無連續犯規定可資適用，原連續數行為，須分論併罰。修正前後，就被告之行為，顯有一次評價與多次評價之別，自應以修正前之規定，較有利於被告二人。
③又刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯
他罪名」之牽連犯規定，亦經修正刪除，即修正後之刑法，已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形論罪，查被告甲○○犯圖利罪、公文書登載不實文書罪，若依修正前刑法第55條牽連犯之規定，被告甲○○之上開犯行，得論以一罪，而從一重之圖利罪處斷。若依00年0月0日生效施行之刑法規定，於刪除牽連犯規定後，被告甲○○之上開犯行，均應分論併罰，適用修正前刑法第55條之規定，亦較有利於被告甲○○。
④刑法第62條關自首之規定，原條文為「對於未發覺之罪自
首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」；修正後刑法第62條則改規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後之規定並未較有利於被告甲○○。
⑤修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為
，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告二人所成立共同正犯參與類型，因被告二人係直接從事構成要件犯罪事實或有共謀共同正犯之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告二人而言，亦無有利或不利之情形。
⑥綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑
法第2條第1項前段規定，應擇整體適用較有利修正前之刑法第第55條、第56條、28條、第62條之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
⑦因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑
之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
三、本案論罪科刑：按被告行為時公庫法第4條規定：「政府各機關對於左列各種收入，得自行收納，並得在規定期內自行保管：一、零星收入。二、機關所在地距代理公庫之銀行或郵政機關在規定里程以外者，其收入。三、在經征地點隨征隨納，經主管機關認為應予便利者，其收入。四、機關無固定地點者，其收入。」，同法第7條規定：「除第四條第五條及其他法律另有規定外，政府各機關關於現金票據證券之出納保管移轉及財產之契據等之保管事務，均應由代理公庫之銀行或郵政機關辦理之，不得自行辦理。」，本件被告甲○○於行為時係臺灣省交通處公路局第一區工程處總務室之出納人員，負責經辦一工處之現金、票據等之收受、移轉、存款，及帳表登記編制事務，依其行為時公庫法第7條規定，其職務上所收受之廠商保證金應交由代理公庫之銀行或郵政機關辦理。查被告甲○○對其依據職務上收取之保證金支票，違反公庫法第7條之規定而挪借永謙公司，使該公司獲得週轉資金之利益，被告甲○○並向永謙公司收取利息，亦圖得自己之利益，被告甲○○係有公務員身分者，圖利永謙公司及己身，被告乙○○雖非公務員，惟其與具有該身分之被告甲○○，並非處於對向關係，而係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管之事務，違背公庫法之規定，並直接圖得永謙公司及甲○○自己之不法利益，而得成立共犯。被告乙○○雖非公務員，惟其與具有該身分之被告甲○○共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條規定，亦應依該條例處斷。被告甲○○、乙○○如事實欄一之㈢所示行為，均係犯現行貪污治罪條例第6條第1項第
4 款之圖利罪；又被告甲○○挪用保證金支票供王祖昌、林萬益無息週轉使用部分，雖王祖昌、林萬益二人因不知渠所借用之款項為公款而不構成犯罪，但被告甲○○仍應構成使王祖昌、林萬益取得週轉資金之不法利益之圖利罪，是被告甲○○此部分，亦應構成現行貪污治罪條例第6第1項第4款之圖利罪。另被告甲○○於其業務上所掌管之公文書為不實之登載，係犯刑法第213條之公文書登載不實罪。被告甲○○、乙○○先後多次圖利犯行，及被告甲○○先後多次公文書登載不實之犯行，時間緊接，所犯罪名及構成要件均屬相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各以一罪論。被告甲○○於所掌管之公文書為不實之登載，其目的即在掩飾挪借款項之行為，所犯兩罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之圖利罪論斷。被告甲○○圖利王祖昌、林萬益部分，暨為掩飾此部分挪借款項之行為，亦於其職務上掌管之公文書為不實之登載，此部分雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與起訴之圖利罪、偽造文書罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，是此部分自為起訴效力所及，本院就此部分自得一併審理，附此敘明。又本案係一工處政風主任陪同被告甲○○到法務部調查局臺北縣調查站自首一事，已據調查員林振光於本院更一審審理時結證明確（見更一審卷第34頁），從而被告甲○○確屬自首無誤，惟被告乙○○部分，係因被告甲○○於法務部調查局臺北縣調查站之供述而於86年10月3日被約談到案，已據證人林振光於本院更一審審理時證述在卷，並有調查筆錄一份附卷可憑（見86年度偵字第22438號卷第
36 頁），是被告乙○○並無自首之情形，但被告乙○○於法務部調查局臺北縣調查站既供承有向被告甲○○借用廠商作為保證金之支票，且被告甲○○亦有收取利息等情，堪認被告乙○○於調查站顯已就本件圖利罪構成要件之犯罪事實為供述，是其於偵查中供述，應符合自白要件。則被告甲○○對前開犯行，於有偵查權機關發覺犯罪前，向法務部調查局臺北縣調查站自首，因被告甲○○並未繳交其所取得利息利益，故未符合貪污治罪條例第8條第1項減輕或免除其刑規定之要件，惟被告甲○○係自首犯罪，應依修正前刑法第62條之規定減輕其刑。復按現行貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部財物者，減輕其刑，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，在有共犯之情形，該條項所謂繳交全部所得財物，應不包括共犯所取得之財物全部，應指繳交自己所得部分之財物為已足，因既已於偵查中自白，並繳交自己所得部分之財物，已見其真心悔改，即應准予寬典，且共犯所得部分，通常情形，並非自己所得取而代繳，如必包括共犯之所得，反而嚇阻自白，顯非立法之本意。則本件共犯即被告甲○○雖未繳交其所取得之利息利益，然被告乙○○既於偵查中自白，且係永謙公司取得廠商之保證金支票，而非被告乙○○個人所取得，被告乙○○己身並無犯罪所得財物，況被告甲○○出具切結書，將其對永謙公司之債權二千三百十三萬六千零五元轉讓予一工處，經永謙公司承認該切結書之約定而發生債權讓與之效力，是就被告乙○○部分，應依現行貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告甲○○、乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未就被告甲○○圖利王祖昌、林萬益部分併予論處，自有未洽；㈡被告甲○○既未繳交利息所得，自不符合貪污治罪條例第8條第1項減輕其刑之規定，原審就被告甲○○部分，依該條例第8條第1項規定減輕其刑，亦有未合；㈢被告二人行為後，刑法及貪污治罪條例業經修正，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽；㈣按共同正犯應對所參與犯罪事實之全部事實負責，共犯貪污所得財物之追繳，係採共犯連帶說，即共犯貪污罪所得財物應連帶沒收、追繳（參照最高法院93年台上字第213號判決、同院92年台上字第6997號判決意旨），原審就被告甲○○因犯圖利罪而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息利益，僅對被告甲○○諭知沒收、追繳，而未諭知與共犯乙○○連帶追繳沒收，亦未對被告乙○○部分諭知與甲○○連帶追繳沒收，自有違誤。被告甲○○上訴意旨請求免刑之判決；被告乙○○上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○係地方自治團體所屬機關之公務員，未能戮力盡責，竟勾結被告乙○○圖謀私利，挪用甲○○職務上持有其他廠商之保證金支票，以供乙○○所經營之永謙公司週轉，且被告甲○○挪用之金額，犯罪時間連續甚久，行為可訾，應予非難，兼衡被告二人之品行、犯罪之動機、目的、手段，暨犯罪後態度等一切情狀，量處被告甲○○、乙○○各有期徒刑二年六月，並各宣告褫奪公權貳年。又查，被告甲○○之犯罪時間係在96年4月24日之前，且係自首，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條、第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年。共犯即被告甲○○因犯圖利罪而獲有八十五萬零一百六十元之不法利息利益，應依現行貪污治罪條例第10條規定，就被告二人部分連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
丙、被告乙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，現行貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第8條第2項、第10條、第17條，刑法第2條第1項、第11條前段、第213條，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第62條、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第6條、第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林淑貞中 華 民 國 99 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文98年4月22修正條文公布後貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。