臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更（四）字第280號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 曾文杞律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林國漳律師
黃麗蓉律師張振興律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院88年度訴字第271號，中華民國90年12月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第231號、88年度偵字第1400號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，浮報價額，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年，所得財物新台幣伍拾肆萬參仟零捌拾元，甲○○與張珠田應予連帶追繳，並發還行政院國軍退除役官兵輔導委員會宜蘭縣榮民服務處，如全部或一部無法追繳時，以甲○○與張珠田之財產連帶抵償之。偽造之「胡廣田」印章壹枚、印文貳枚、署押壹枚均沒收。
乙○○共同非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權壹年；偽造之「胡廣田」印章壹枚、印文貳枚、署押壹枚均沒收。
事 實
一、張珠田於民國84年間，係行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）宜蘭縣榮民服務處總幹事，職司有關榮民之
一切業務之行政管理、文稿審核、綜合業務、工作策劃、督導、考核、研究發展、指導委員會及聯絡員座談會等事務；甲○○則為退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會、臨時交辦事項等業務，均係依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限，並皆為經辦公用工程之人。緣84年間台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽退輔會宜蘭縣榮民服務處協助調查，而確定劉玉卿等33座墳墓係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於84年5月12日正式函請退輔會宜蘭縣榮民服務處代為遷葬前開墳墓（下稱系爭墳墓遷葬工程），並核撥合計新台幣（下同）3,513,340元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入退輔會宜蘭縣榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶。張珠田、甲○○皆為經辦系爭墳墓遷葬工程及發放遷墓補償費之人，詎張珠田與甲○○，經辦此一遷葬工程時，基於共同之犯意聯絡，於84年5月中旬，甲○○經張珠田指示，委請因長期承作亡故榮民喪葬事宜而熟識之榮安葬儀社實際負責人乙○○先行估出承作隘丁公墓撿骨火化並移往蘇澳軍人忠靈祠（下稱蘇澳軍人公墓）安厝，每一座墳墓需要費用4萬5千元之價格後，張珠田、甲○○即於84年5月下旬某日，即謀妥系爭墳墓遷葬工程以每座6萬元計價，交由乙○○承作，即每座墳墓遷葬費浮報價額1萬5千元，合計49萬5千元，並請乙○○於作帳時湊成整數，而總共浮報經辦公用工程之費用50萬元，嗣經甲○○轉知乙○○，經乙○○同意配合。翌日，乙○○遂自不知情之榮福葬儀社取得空白之估價單（已蓋妥榮福葬儀社之店章及負責人潘宣妙之私章）後，自行填寫榮福葬儀社承作每座墓之遷葬費用為64,800元價格之估價單，並交付本身經營之榮安葬儀社每座墓遷葬費用為6萬元之估價單各1紙予甲○○，張珠田、甲○○即依其等先前協議之內容，虛以比價，將前述遷墓之公用工程交乙○○經營之榮安葬儀社承包。嗣同年6月29日，甲○○陪同當時擔任退輔會宜蘭縣榮民服務處會計兼出納乙職不知情之趙華蘭，赴宜蘭縣宜蘭郵局二支局，從0000000號帳戶，提領專款中之240萬元後，由趙華蘭將其中40萬元浮報所得之款項，存入省合作金庫宜蘭支庫帳號0000000000000號張珠田之私人帳戶內，甲○○並指示趙華蘭實付在宜蘭縣榮民服務處等候之乙○○148萬元，甲○○則從浮報價額款項中分得10萬元（乙○○被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣罪部分，雖經原審法院審理後，於原判決【即88年度訴字第271號刑事判決】理由欄內論述此部分無罪理由【見原審判決第4、5頁】，惟檢察官係以數罪起訴，主文漏未另為無罪諭知，就已受請求事項未予判決，此部分自非本院審理範圍，理由容後說明）。甲○○與張珠田2人並接續前開浮報之犯意聯絡，明知84年7月7日所舉行之公祭儀式中，僅支出委由榮安葬儀社代辦之公祭費用6萬2,500元、另司儀禮金2,000元、照像費用450元、客運費用27,500元、素食費45,000元、毛巾儀禮125,000元等合計262,450元，2人竟將公祭雜支費用浮報為430,530元，共計浮報遷葬費50萬元及浮報雜支費用168,080元，並由張珠田於84年7月11日在職務上所掌之公文書撰稿簽結遷葬收支費用時，明知為不實之事項而虛列有上開金額之遷葬費及雜支費用，再由承辦人甲○○蓋上其職章，持以行使，呈給不知情之處長謝天霖批署「同意」而結報之並函報退輔會，均足以生損害於退輔會宜蘭榮民服務處經辦公共工程金額之正確性（張珠田共犯本件經辦公用工程浮報價額罪部分，經本院於98年9月8日以97年度重上更【三】字第85號刑事判決判處有期徒刑10年6月，褫奪公權5年，提起上訴，嗣經最高法院於98年12月3日以98年度台上字第7305號刑事判決駁回上訴確定）。又甲○○另於經辦前揭系爭墳墓遷葬工程事務中，明知榮民胡廣田於前述蘇澳鎮隘丁公墓造墓備用，亦在宜蘭縣蘇澳鎮公所發放補償費之列，然因病於嘉義灣橋榮民醫院就醫，無法前來領取補償費。84年6月間，甲○○竟基於與乙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○利用職務上之機會知悉並提供胡廣田之國民身分證字號等年籍資料予乙○○，再由有行使偽造私文書及利用職務上機會詐取財物犯意聯絡之乙○○偽簽胡廣田之署名、令不詳姓名不知情之成年人盜刻胡廣田之印章，偽造「本人胡廣田現居台南縣官田鄉嘉南村79號，於78年10月23日委託榮安葬儀社將本人墓穴與榮民劉玉卿（已故）一起做好備用，現因蘇澳台丙7號（按為台丙2號之誤）道路擴寬，徵收本人墓地，嚴重影響本人權益，現本人因年高多病無法前來，仍委託榮安葬儀社代表本人爭取應得權益為禱，立委託書人胡廣田，中華民國84年6月20日」，並蓋上偽造之胡廣田印文2枚及簽上偽造之胡廣田署押1枚之私人委託書交甲○○，甲○○乃於前揭84年7月11日以同一簽呈辦理墓地遷葬及公祭雜支費用，並附上費用收支明細表，虛列上開胡廣田10萬元之補償費，再由知情之承辦人甲○○蓋上職章，持以行使，呈給不知情之處長謝天霖批署「同意」而結報之並函報退輔會，以此詐術再持以向趙華蘭以行使，使趙華蘭陷於錯誤而誤以為乙○○有權代領，因而據以發給乙○○，領得胡廣田名下之遷墓補償費10萬元，均足以生損害於胡廣田及退輔會宜蘭縣榮民服務處。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送及台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件被告乙○○經檢察官起訴與被告甲○○、同案被告張珠田、謝天霖等人共犯81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額、收取回扣罪部分（即上揭浮報墳墓遷葬費50萬元部分），固經原審法院審理後，於原判決【即88年度訴字第271號刑事判決】理由欄內論述此部分無罪理由【見原判決第4、5頁】，惟檢察官起訴意旨認被告乙○○此部分犯行與上揭所犯經本院論罪科刑之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪部分【檢察官起訴法條係同條例第6條第1項第4款之圖利罪，嗣經本院變更起訴法條】係屬數罪【見臺灣宜蘭地方法院檢察88年度偵字第231號、第1400號起訴書第11頁第7、8行】，原判決主文就此部分漏未另為無罪諭知，就已受請求事項未予判決，是此部分自非本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，而92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本件係修正刑事訴訟法施行前之88年11月10日繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣宜蘭地方法院檢察署88年11月10日宜檢守紀樂字第11457號送審函可稽（見原審88年度訴字第271號卷第1頁）。本件前揭引用修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之調查筆錄、偵查筆錄、原審、本院上訴審前之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，均有證據能力。
（二）又按刑事訴訟法第156條第1項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，本件被告甲○○曾稱於調查局製作筆錄時，調查人員表示在偵查中自白可以減刑，如不承認可能會加重其刑，因此其才會自白犯罪，事實上於調查局之自白為不實在云云，惟查依81年7月17日修正之貪污治罪條例第8條規定，於偵查中自白犯罪，應減輕其刑，縱調查局調查人員於調查中為是項表示，亦確屬法律規定，並非利誘、詐欺或其他不正之方法，且被告甲○○於本件審理時，確因自白獲得寬減，則其於調查局之自白，亦非無證據能力。
（三）又除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。則宜興客運公司係從事客運業務，而其從業人員所出具之發票及其附件（訂車人之姓名，及發車時間等），而其發票必須報稅，則該公司當無故意虛報營業額而無端負擔不必要之稅額，而出具不實之發票之不可信之情況，從而該公司所出具之發票即無不可信之情，該發票當具有證據能力。且經本院於96年1月19日訊問各當事人之辯護人，亦無意見，則依刑事訴訟法第159條之5規定，亦有證據能力。
（四）末按最高法院94年度台上字第629號裁判意旨：92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者之層次有別，不容混淆。證人王國雄於檢察官訊問時之陳述，依法具結，且依筆錄之記載，並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，而無顯然不可信之情況，且無證據證明力過低之情，依前述規定，得為證據。另證人王國雄於調查站之證述，係甫案發時，並無外力干擾或介入而為陳述，而無不能自由陳述之情，則其於調查站之證述客觀外部狀況，當有可信性特別情況，應可確定。且王國雄業已死亡（91年10月18日死亡），有其個人資料查詢結果附本院前審卷二第199頁可稽，且該證人其親身之經歷具有不可替代性，則已無可能再傳喚該證人到庭作證。該名證人之調查局筆錄具有上述之「可信性」及「必要性」要件，其有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦得為證據。證人趙華蘭於原審及偵查中之證陳，均業已具結，而擔保其陳述之真實性，且亦無證據顯示，檢察官之訊問有違法取證之情，則該證人之證述當無不自由陳述之情況，依上開規定，自有證據能力。又被告等對於其他被告於本院捨棄對其他被告之交互詰問，且各該被告之陳述並無意思不自由之情況，當可採為其他共同被告之事證，各共同被告之供述（無論調查站、偵查、審理時）於修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之調查筆錄、偵查筆錄、原審、本院上訴審前之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○對於上揭事實均矢口否認，被告甲○○辯稱：84年6月29日我確與趙華蘭至郵局領錢，其中40萬元係依張珠田指示存入張珠田戶頭，148萬元工程款由趙華蘭交給乙○○，我並未收受任何金錢，我在榮民服務處是輔導員，只是承辦人員，沒有權利決定任何事情，我做的事情都是長官指示的，我業務長官是張先生，再上去就是處長，證人趙華蘭證詞前後不符，不足採信，且雜支費用亦未報結，我因無法聯絡胡廣田，乙○○表示胡廣田生前墳墓由其承作，其可代領胡廣田之補償費，因此提供胡廣田之年籍資料，由乙○○代為辦理領款手續，乙○○有無將該款項轉交胡廣田，我並不知情，並無詐取財物之犯行云云，被告乙○○則辯稱：胡廣田曾託友人陶蓋山委託其代為預作墳墓，系爭墳墓遷移工程發放補償金時，宜蘭縣榮民服務處知胡廣田墳墓係由其施作，乃通知其代為領取，並認為待胡廣田過世時，再由被告代為施作墳墓即可，被告此舉純係便宜行事，並無詐取財物及行使偽造私文書之犯行云云。惟查，同案被告張珠田於84年間，係退輔會宜蘭縣榮民服務處總幹事，職司行政管理、文稿審核、綜合業務、工作策劃、督導、考核、研究發展、指導委員會及聯絡員座談會等事務；被告甲○○則為退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會、領取遷墓補償費，臨時交辦事項等業務，均係依據法令從事公務之人員，有退輔會宜蘭縣榮民服務處91年7月31日宜處字第0910002857號函在卷可憑。又84年間，台灣省公路局第四區工程處為拓寬宜蘭台二丙線道路，需將原葬於宜蘭縣蘇澳鎮隘丁公墓之部分榮民墳墓遷移，經宜蘭縣蘇澳鎮公所函洽退輔會宜蘭縣榮民服務處協助調查，而確定劉玉卿等33座墳墓係屬在台無眷單身亡故榮民之墳墓後，乃於84年5月12日正式函請退輔會宜蘭縣榮民服務處代為遷葬前開墳墓（下稱系爭墳墓遷葬工程），並核撥合計3,513,340元之遷葬補償費及遷棺救濟金，存入退輔會宜蘭縣榮民服務處於宜蘭郵局二支局0000000號帳戶，有該帳戶明細可稽（見臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第231號偵查卷【下稱偵查卷】第43頁），故被告甲○○與同案被告張珠田自皆係經辦系爭墳墓遷葬工程及發放遷墓補償費之人。又系爭墳墓遷葬工程，被告乙○○實係以每座墓4萬5千元承作，惟與被告甲○○及同案被告張珠田共同以少報多，每座墳墓浮報為6萬元，並湊足整數50 萬元作為承辦人員所得，被告乙○○實領148萬元，而浮報所得之50萬元，則由被告甲○○分得10萬元，餘40萬元由被告甲○○交待不知情之退輔會宜蘭縣榮民服務處會計兼出納趙華蘭於84年6月29日付款於乙○○之前，先行存入同案被告張珠田省合作金庫宜蘭支庫帳號000000000000 0號之私人帳號，此迭據被告甲○○供明在卷（見偵查卷第14頁、第17頁反面、第70頁反面、第189頁反面、第229頁反面、第230頁、第233頁反面），核與被告乙○○於偵查中供稱每座墳墓抽1萬5千元，遷葬33座墳墓共49萬5千元，湊成整數是50萬元等情相符（見偵查卷第90頁、第234頁），復與證人趙華蘭證稱提領及交付款項之情節亦屬相符（見偵查卷第4頁、第5頁、第82頁反面、第84頁，原審卷第49頁反面、第50頁、第69頁反面，本院上訴審卷91年3月23日訊問筆錄、本院更一審卷93年9月6日審理筆錄），並有宜蘭縣榮民服務處給付墳墓遷移費148萬元而由被告乙○○蓋章具領之收據1紙（見偵查卷第9頁、第39頁）、被告甲○○指示趙華蘭「應付款請於84年6月29日提出，提240萬元，乙○○198萬、實支148萬（付乙○○）、存總幹事40萬元、另支10萬元付未亡之人藍代領、餘交總幹事」之便條一張（見偵查卷第7頁、第41頁）、宜蘭縣榮民服務處宜蘭郵局二支局0000000號帳戶提領240萬元之資料（見偵查卷第43頁、第44頁），及登載84年6月29日確存入40萬元之張珠田前開合作金庫活期儲蓄存款帳戶之存提資料1份（見偵查卷第48頁、第49頁、第115頁）附卷可參，此部分之事實，應堪認定。再上開同案被告張珠田所有合作金庫宜蘭支庫帳號0000000000000號之帳乙係同案被告張珠田於84年5月23日以現金1千元開戶，其後於同年6月21日記息3元、同年6月29日存入40萬元後，直至同年9月11日始有存提款紀錄等情，亦有合作金庫宜蘭支庫存款存摺影本、開戶單、資金往來明細及合作金庫宜蘭支庫存款憑條數紙可憑，堪認同案被告張珠田確有以揭帳戶收受浮報之價款40萬元無訛。另被告甲○○於本案繫屬後於原審法院初訊時仍坦言於調查局、偵查所稱實在，所提之自白書亦屬實在，有原審法院88年12月3日訊問筆錄在卷可參（見原審卷第47頁反面、第48頁），被告甲○○嗣後雖否認調查局訊問時及偵查中之自白，並否認曾收受浮報所得之10萬元，惟被告甲○○於偵查中係出於自由意志所為陳述，所言又與卷證資料相符，自得採為認罪之依據。是被告甲○○嗣後翻異前供，屬畏罪情虛之詞。又被告甲○○於原審法院初訊坦承偵查中之自白屬實後，嗣均否認前曾於偵查中所為之自白之真實性，被告張珠田以被告甲○○之供述前後有不符，惟尚難僅以被告甲○○偵查中及原審初訊後之供述不一致，即認其自白不可採信。再證人趙華蘭就其在榮民服務處究係擔任會計或會計兼出納一職，及關於張珠田於合作金庫之存褶，係何人交予等之部分，供述雖稍有出入，然前者實屬本案之細節部分，後者則可能因事過境遷，記憶難免模糊，自不能因此即否定其證據價值。再衡諸常情，一般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其完全一致，證人趙華蘭復與被告張珠田、甲○○或乙○○素無仇隙，自始即無陷害被告張珠田、甲○○而刻意記明全部細節及始末之必要，是其所證洵屬合理正常。況證人趙華蘭就相關領款之紀錄及經過等基本事實，已為確切供述，倘其僅就與本件犯罪成立無關之枝節供述有些許瑕疵，或屬單純之事實上爭執，自無法以該部分供述之些許不符，遽認證人趙華蘭之證言具有瑕疵，而認定證人趙華蘭之證言全然不可採。另被告甲○○於原審法院調查及審理時稱50萬元部分係本應給付予承包商被告乙○○之工程尾款云云；被告乙○○並附合稱當時議價時係決定每座墓6萬元，其從未同意為4萬5千元，更未事先同意每座墓浮報1萬5千元，於領取工程款14 8萬元後，其以為其餘部分以後再領等語（見原審卷被告乙○○90年11月19日庭呈之辯護意旨狀）。被告甲○○與乙○○前開所辯，與渠等前於偵查中所自白之內容顯不相同，亦與證人趙華蘭迭於偵審中證述之情節不一致；且查被告乙○○於84年6月29日收取148萬元後，即未曾再與宜蘭縣榮民服務處之承辦人員核算工程尾款之詳細數目，亦未再領取任何所謂工程尾款，乙○○於領取148萬元時，有何期待尚有工程尾款之存在，殆有疑問。更何況84年6月29日當天，證人趙華蘭領取之240萬元，即依被告甲○○指示即刻將其中之40萬元存入同案被告張珠田之私人帳戶，若該等款項確係公用工程中之預扣工程款項，豈能存入私人帳戶之內，是可認被告甲○○嗣後之辯解，或甲○○於本院更一審之結證稱給乙○○148萬元是硬扣的，乙○○不知情云云，係屬相互迴護或卸責之詞，而不足採信。另參諸證人即羅東慈雲素食館負責人王國雄於法務部調查局宜蘭縣調查站詢問時供證：「（問：羅東慈雲素食館開幕迄今，有無客戶訂席30桌以上之宴席？）沒有，因為羅東慈雲素食館其場地無法容納」；嗣於檢察官偵查中證稱：「（問：84年餐館情形如何？）一樓是小吃部，二樓是自助餐部」、「（問：84年間如果要聚餐可設多少桌？）一樓可設12桌，二樓自助餐部雖可以設10多桌，但二樓自助式，當時生意很好，並沒有停掉接受訂桌」、「（問：榮民服務處84年間有無在慈雲餐館設宴？）有，但不會超過10桌以上」、「（問：榮民服務處84年7月間，有否在慈雲素餐館訂席44桌宴客？）我查過了，沒有此事」等語（見88年度偵字第231號偵查卷第10頁背面、11頁、88頁背面、89頁）。就其所證，宜蘭榮民服務處84年間雖曾至其餐廳用餐，但不會超過10桌，況其所經營之慈雲餐廳因二樓自助餐部並不開放訂桌，一樓至多僅能宴客12桌，故並無可能訂席44桌，且其亦查過，確無宴開44桌之情事。而王國雄所開設之素食館一樓及二樓共可設22桌左右，而餐廳之容量，尤以負責人最清楚，斷無可能容納有44桌之情，從而絕不可能席開44桌。則應以該名證人所證，公祭當日之素食開支以10桌，每桌4500元（每桌金額據退輔會宜蘭榮民服務處87年10月6日函報調查站為據）為正確。再證人陳正義、趙傳敏、曹玉樑於原審調查時均證以公祭完後曾至慈雲餐廳進用素食，但不知悉當日用餐之確實人數云云（見原審卷第307、308頁），而證人鍾天生固證稱吃素食，二樓滿滿都是人，還有坐到一樓云云，惟證人陳正義確證稱當天參加公祭的人並沒有很多。則僅鍾天生一人證稱從二樓坐到一樓，即難採憑。而上述4位證人，並未能明確證述當日用餐之桌數，而為有利於被告甲○○之證述，參與祭典之榮民即無可能有440人（即44桌乘以10「人」），則該申報之經費顯有浮報之情。
至於謝天霖前所提出之照片，欲證明在王國雄之素食二樓有參與公祭之人一齊進食云云，惟該照片，僅係一群人之吃飯，且無時間之顯示，又背景地點亦無法顯示出係在該餐廳之一樓或二樓之位置，且亦僅顯示出3、4桌人共食，尚難以該照片所示之人，即係84年7月7日公祭當日參與之人在王國雄之素食餐廳二樓進食，此部分即不得反證王國雄生前於調查站或偵查中所言為不實。另有關參與公祭之交通車輛費部分，依87年10月6日退輔會宜蘭榮民服務處向調查站所函報之雜支項目明細表第4項記載：車輛6輛、單價5千5百元、總價3萬3千元、台灣汽車客運公司等情（見偵查卷第60、61頁）。而台灣汽車客運公司無論羅東站或宜蘭站，退輔會宜蘭縣榮民服務處並未於84年7月7日向其包租車輛，有該公司羅東站89年2月28日羅89業字第0367號函1份在卷可參（見原審卷第172頁）。惟依卷附宜興客運股份有限公司89年12 月21日宜興業字第500號函略謂：宜蘭縣榮民服務處於84年7月7日向該公司租用5輛車，費用2萬7千5百元整等語，並有宜興客運股份有限公司開具之租車5輛，費用為2萬7千5百元之統一發票及包車租約書影本各1紙在卷可憑（見原審卷第289至291頁），再以該包車租約書上所明載，查1輛車9時在頭城民眾服務站及9時20分在礁溪鄉公所，2輛車9點40分在宜蘭榮民服務處，1輛車9點50在羅東公園門前，1輛車10 點在蘇澳火車站及10點15在蘇澳新站。再稽以參與公祭人員乘車時間及地點一覽表（見偵查卷第35頁），頭城與礁溪，分別於9時在頭城民眾服務站、9時20分在礁溪鄉公所乘車，而頭城與礁溪係同一路線，由北往南行進，且觀諸該二地之時間，相差有20分鐘，亦與該二地之路程相脗合。則該二地點應可以由一輛車行駛無疑。至於證人曹玉樑於原審結證稱：向宜興客運租5部車，在4個定點分別開到目的地，費用以電話訪價，每部車原來是6千元，後來以5千元承租，至於付款我不知何人去付等語（見原審卷第359頁），就其所證每部車後來以5千元承租，則5台車即25,000元與宜興客運所開立之統一發票27,500元不符，應係其記憶錯誤所致，應以宜興客運所開立之統一發票27,500元為正確。再證人陳正義於原審證稱：事後有送毛巾等語（見原審卷第307頁），證人曹玉樑於原審亦證稱所有參加的人都有一份毛巾，剩下的留在服務處倉庫等語（見原審卷第308頁）。同案被告張珠田於原審稱毛巾是處長叫我去訂的，付帳不是我去付的（見原審卷第234頁），證人謝天霖於檢察官偵查時亦證稱毛巾禮盒我叫何人去買，我忘了，但後來有剩下一些放在倉庫（見88年度偵字第231號卷第237頁），且行政院國軍退除役官兵輔導委員會宜蘭縣榮民服務處（下稱宜蘭縣榮民服務處）95 年9月7日宜處字第950003429號函復亦載明「查當初公祭儀式未發放完畢之毛巾禮盒，尚存71份，現仍存放本處」等，亦有該函在卷可證（見本院95年度上更二字第529號卷一第36頁），顯然當時確有購買毛巾禮盒，而依宜蘭縣榮民服務處87年10月6日87宜處字第3064號函復法務部調查局宜蘭調查站所檢附之宜蘭縣榮民服務處安厝33名故榮民雜支項目明細表所載有儀禮500份，每份250元合計125,000元（原明細表誤載為12500元，少一個0，加總合計430,530元，亦以125 ,000元為正確，自以125,000元為實際金額），有該函在卷可稽（見偵查卷第60頁、第61頁），觀諸前揭事證，被告甲○○稱辦理公祭儀式時，有購買毛巾禮盒500份乙節，尚非不可採信。被告甲○○於本院更二審時雖稱係400份等語（見本院95年度上更二字第529號卷一第235頁背面），惟其亦稱毛巾不是我經手，第二天張珠田跟我說毛巾決定在賣藝品的萬象店裡買的，處長與他前一天都去看好等，及於原審稱毛巾是總幹事告訴我已訂好，但我不知道是否總幹事定的（見原審卷第233頁），其係聽聞而來，又未經手，自以前揭之書面所載之500份為準，且對被告甲○○有利。又趙華蘭領出240萬元，交148萬元乙○○，存40萬元入同案張珠田合庫宜蘭支庫帳戶，10萬元予胡廣田由藍明代領，餘款交給張珠田或甲○○，2人並無提供任何憑證供我報銷，該會計作業是我負責，業據趙華蘭於偵查中證述甚明（見偵查卷第5頁正反面、第6頁），再本案之雜支費用業經結報，並呈報退輔會，有經張珠田撰擬之公文，並經甲○○簽蓋職章之84 年7月11日之簽呈可憑，且有經退輔會回函稱，憑證自行保管之公文附卷可稽，而餘款1,002,810元（另扣除李寶蘭遺產處理費17,927元），餘984,883元，業已開立國庫支票函報退輔會（見榮民遷庴案全卷第2、4頁）附卷可考，則甲○○辯稱該經費未經結報云云，即難採憑。綜上所述，被告甲○○此部分之犯行，事證明確，應堪認定。至證人李志恆於本院更一審證述之因為移交資料一直不齊全，移交程序一直沒有完成，只有說明移交2個帳戶金額，其他原始憑證、記帳憑證、會計帳目都沒有移交，在台灣銀行宜蘭分行開戶，4個國庫帳戶，還有郵局劃撥帳戶2個，1個是生活費轉存的，1個是薪資轉存的，如果要從銀行或是郵局提款需要原始的憑證，有簽呈比較齊全，首長的印章是處長自己保管，出差時由代理人副處長處理等，證人簡玫熒於本院更一審證述之我先協助人事，86年才接趙華蘭出納的東西，因為沒有辦法移交給我，後來由會計處監交後，我才接出納，該有的基本帳簿都沒有留下來，原始憑證沒有交出來，會計開的傳票，我按照傳票去提領錢，簽呈是各承辦人簽出去批准後，會計才會製作傳票，從郵局的帳戶提款要有首長的章等，證人崔景衍於本院更一審證述之處長的章如果他自己不保管，應該是交給副處長保管等，證人曹玉樑於本院更一審證述之我承辦綜合業務，每一個單位辦活動狀況不一樣，我辦榮民活動，承辦人要先寫企劃，內容包括如何執行、經費來源、分配，簽完後長官核閱，承辦活動時，長官是指導的角色等，均無法採為利於被告等之認定。再證人趙華蘭於本院更一審，業已具結證稱：（問：當天領款、存款的過程，依照你的瞭解是否符合規定？）答；我上班以來，關於會計、出納這一部分，都沒有符合過。（問：既然覺得不符合，為何沒有跟長官質疑、報告？）答：因為當時的身分是臨時服務人員，雖然有提出，可是長官不接受，有向田先生、處長、總幹事提過．．．是口頭提過，可是長官不接受，這一天只是依照往例提領。．．．當天除了張先生（即張珠田）、田先生（甲○○）叫我去領錢外，田先生還寫了一張條子給我。（問：那張紙條，本來要付給乙○○198萬元，實際上付148萬元，當時有沒有覺得奇怪？）答：我當時覺得奇怪，可是田先生和總幹事一直催著我去領錢。．．．我是79年5月1日進去就是臨時人員，一年一聘，記憶中到離職亦是臨時人員。（見本院更一審卷二第26頁至33頁），是由證人趙華蘭所證係張珠田、甲○○催著趙華蘭去領款，而趙華蘭又係臨時人員，雖其有覺得將公款40萬元存入張珠田帳戶奇怪之處，因催其領款之人張珠田、甲○○，且下條子之人甲○○，均屬其上級，則趙華蘭縱心中有奇異之感，亦無能為力；而85 年7月1日起該會所屬之公務單位，始任會計人員，亦有退輔會91年5月7日函1紙在卷可憑（見本院上訴卷一第203頁），自難認甲○○與趙華蘭有互為勾結之情。至同案被告張珠田前稱謝天霖為何在240萬元之提款單用印，甲○○根本無權下條子指示趙華蘭付款，趙華蘭依規定亦無依甲○○指示付款。趙華蘭為何對公款存入張珠田私人帳戶，而不拒絕，並向上級反應，且拿10萬元給甲○○，顯然甲○○與趙華蘭2人互有勾結等，自無可採。又同案被告張珠田前稱其合庫之帳戶，每筆存、提全部非其存取，完全由出納負責存、提等。惟其前之辯護狀內，即載明其中20萬元領出之部分，係伊交待其妻趙文領款等語（見本院上更二卷一第186頁），且該帳戶係由張珠田親自去開戶，亦據被告張珠田於本院95 年11月3日準備程序供明（見本院上更二卷一第201頁反面）則其所供開戶之後即交給出納乙節，惟該帳戶既係為領得公教貸款之撥款之用，而公教貸款之數額高達180萬元，在撥款時應必填載有關之領得該筆款項之收據，而須本人親自到銀行辦理，故張珠田並無在開立該帳戶係專為公教貸款之撥款之用，而將辦妥之帳戶交給出納之理。再經調取該帳戶每筆存提之資料，據合作金庫商業銀行宜蘭分行95年11月13日合金宜存字第0950007641號函，84年度之傳票業已銷燬，無法提供正本，而餘6筆，即85年1月10日迄86年4月23日之6筆（見本院卷一第206至208頁），而取其中4紙提款條有書寫張珠田之簽名即5萬元（85年7月2日取款）、5千元（85年8月30日取款）、8千7百元（85年2月17日取款）、1萬5千元（85年1月24日取款）與調取張珠田於84年間在服務機關宜蘭榮民服務處之簽到簿簽名及子女教育補助費之申請書內所載之文字或數字送請法務部調查局鑑定，認張珠田之開戶之印鑑卡之筆跡與張珠田84年簽到簿之筆跡筆劃特徵相似；但4紙取款條之筆跡與張珠田84年簽到簿之筆跡筆劃特徵不同，固有該局96年4月9日調科貳字第09600140110號函可憑。另就84年9月11日該帳戶之取款20萬元部分，據同案被告張珠田之前陳稱，其於84年9月11日即交待其妻提款20萬元；及供稱我知道有問題的錢，就把存摺拿回來，叫我太太去領20萬元，另外20萬元是從我太太帳戶領出來還給乙○○（見本院上訴卷第182頁）；而之後同案被告張珠田亦曾稱該20萬元係伊叫趙華蘭去領出的，則其先後所述倒底係伊叫其妻或叫趙華蘭領出，前後固有不一，惟證人趙華蘭曾證稱張珠田叫伊領出20萬元。則就同案被告張珠田合庫宜蘭支庫之上開帳戶存取動作非張珠田親為，固所在多有，惟重要之點乃依據張珠田之本意所為應堪確立，是縱84年9月11日所領出之20萬元係趙華蘭或張珠田之妻領出，惟係依據張珠田之指示，與84年6月29日所存之40萬元，係依據張珠田之指示，均有相同之事實模式。且就被告甲○○二度供陳，其將40萬元存入張珠田之帳戶後，有向張珠田報告，張珠田還抱怨為何叫趙華蘭去存款等語，益證同案被告張珠田心知肚明由郵局提領240萬元中之40萬元要存入其合庫之帳戶無訛。另同案被告張珠田雖稱甲○○於偵查中曾供稱85年7月間之某日，趙華蘭約我到城市森林咖啡廳，他拿出原來之條子，要我改成148萬元等，惟此業據趙華蘭於本院更一審具結證稱沒有這回事，我沒有理由，要他更改任何資料（見本院上更一字第100號卷二第29頁），則同案被告張珠田前此之所述要屬無稽。再其稱趙華蘭係約聘人員，於約期滿之後，未獲續聘而對其有所不滿，且趙華蘭離職時，未將相關帳冊交待清楚等，惟查若趙華蘭因未獲續聘，則以一般機關聘用人員，應係首長之職權，則趙華蘭未誣指87年間之首長（當時謝天霖業已退休），反指明84年6、7月間之事實，當見證人趙華蘭並未因其有人事上不公之待遇而故為被告張珠田不利之證述。至於趙華蘭業務有無移交清楚，自有制度上之規定，縱有移交未清楚，亦不影響本件前揭具體事證之認定。另宜蘭縣榮民服務處於84年5月5日甲○○之簽呈，行文對象為退輔會，主旨「請查證故榮民劉玉卿等32員在台有無親屬，便於墓地遷葬，以配合地方政府道路擴寬工程」，該簽呈並經總幹事張珠田批示「發」。再該函經退輔會於84年5月13日回函，以劉玉卿等32員皆無眷屬等情，經蘇澳鎮公所於84年5月12日回函，亦指明確定為32座（另一座為胡廣田之墓地，合計33座），當時尚未死亡單身在台無眷墳墓，請宜蘭縣榮民服務處速代為遷葬（分別見宜蘭縣榮民服務處蘇澳隘丁公墓無主榮民遷庴案卷第44、54、21頁），則依上開公函內容，亦見84年5月間，33座無眷墓地即已確立，是84年5月間被告甲○○、同案被告張珠田、與被告乙○○等人得以謀議，亦無違反常情。是被告甲○○辯稱：蘇澳鎮公所之補助款係於84年6月中旬才正式核定全案經費，並於84年6月15日才通知領款，84年5月份應補償之人數及額度根本尚未定，其豈有預估每座回扣1萬5千元，而湊足50萬元等云云，自無可採。
又被告乙○○稱第1張是84年6月29日去領錢時開1張198萬元收據給甲○○，甲○○說要報結。而另1張148萬元是我在點錢時，趙華蘭幫我蓋了章，我點錢的數額是148萬元等，業據被告乙○○供明在案（見偵查卷第90頁反面、91頁正、反面），而被告乙○○實領到之金額為148萬元，竟開1張19 8萬元收據給被告甲○○報結，顯然被告乙○○有要給被告甲○○、同案被告張珠田等人前揭浮報款項之意。是被告乙○○辯稱其自始並未付之之意云云，尚無可採。至證人崔景衍於原審雖證述謝天霖擔任處長時，伊任總幹事，從沒有保管過謝天霖之印章，領錢時處長的章蓋好，再蓋我的章云云（見原審卷第479頁），惟查，縱認從郵局領出之240萬元之印章非同案被告張珠田保有，惟依證人趙華蘭及被告甲○○證述，張珠田當日即叫趙華蘭趕快去領錢，並交其合庫存摺予甲○○等情，且本案之遷葬款復又係張珠田簽報，再經甲○○蓋章，函復退輔會等情，難認同案被告張珠田並不知情。再依被告甲○○於84年7月11日所蓋職章之簽呈：主旨：故榮民劉玉卿等33位墓地遷葬及安庴蘇澳軍人公墓祭典等費用，其收支情形詳如附表．．．說明欄：除支付遷葬及安庴祭典費2,510,530元外（如支付憑證一），尚餘100萬2810元，而收支明細表姓名欄第一行列「胡廣田、劉玉卿」遷葬費160,000元，其餘各人之遷葬費均為6萬元，計遷葬費2,080,000元（即名義上乙○○造墓之198萬元，加上胡廣田之補償費10萬元），雜支費用合計430,530元可佐（見偵查卷第54至56頁）。且依同案被告張珠田於偵查中供述遷葬工程及安庴祭典等費用收支情形由伊簽陳，收支明細表亦由伊計算，因為承辦人甲○○簽的不好，所以由伊代簽，並由伊依一定比例計算雜支費用，總額為43萬零530元。雜支費用包含毛巾、交通費、靈堂佈置、餐費，而毛巾、交通費、餐費係由張珠田購買或預訂。雜支費用並無憑證而無法報銷，但退輔會已同意前述安庴費各項憑證由宜蘭縣榮民服務處自行妥為保管，並准予備查等語（見偵查卷第25頁反面），且據甲○○於原審法院88年度聲羈字第28號卷88年3月30日供述：84年7月11日之收支表，伊是直接簽報給總幹事張珠田及處長謝天霖直接將經費核銷等語。堪認被告甲○○與同案被告張珠田2人顯已知該經費業已報結，渠等所稱未報結云云，亦係卸責之詞。此外，復有被告甲○○及同案被告張珠田於84年間在退輔會宜蘭榮民服務處擔任事實欄所述之工作，亦有該處91年7月31日函1份可參，業如前述（見本院上訴卷一第242至246頁）。被告甲○○於84年間負責在台單身無眷亡故墳墓遷葬事宜，而同案被告張珠田為其業務主管，負責督導該項業務，亦據同案被告張珠田供明在卷（見偵查卷第22頁反面）。另同案被告張珠田之公教貸款180萬元係於83年11月14日獲准，有退輔會91年4月18日函可憑（見本院上訴卷一第198頁），綜上所述，雜支費用實際應僅支付公祭禮堂佈置等費用62,500元、司儀禮金2000元、照像450元、車輛租金27,500元、素食餐費45,000元、儀禮（毛巾禮盒）125,000元，共計262,450元，而被告甲○○、同案被告張珠田2人浮報雜支費用為430,530元，則雜支費用有浮報168,080元。再依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例須公告招標自80年2月1日起至政府採購法施行法，規定為5千萬元，亦有審計部89年3月6日台審部伍字第89086 2號函可據（見原審卷第174至175頁）準此，則本件工程之招標未達應公開招標之規定。被告甲○○就前揭其所犯浮報遷葬費、浮報雜支費用等事實所為之辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告甲○○上開浮報費用犯行，均堪認定。
二、又被告甲○○自承明知榮民胡廣田當時於嘉義灣橋榮民醫院，無法前來領取補償費，卻應被告乙○○要求，提供胡廣田之年籍資料，由被告乙○○製作不實委託書，以領取上揭10萬元之補償費等語（見偵查卷第190頁、第222頁反面、第230頁反面），而被告乙○○亦就被告甲○○提供胡廣田之年籍資料、經其私刻印章後，未經胡廣田之委託，偽造填寫上述委託書後，至會計趙華蘭處領取10萬元，至今尚未幫胡廣田造墓等情供承甚詳（見偵查卷第235頁、第286頁反面、第290頁反面、第291頁），復有前述之委託書1紙附卷可參，此部分被告甲○○與乙○○供述之情節既相符，自堪信為真實。另前開委託書經法務部調查局筆跡鑑定結果，「係由業者乙○○所親自書寫其筆跡無誤」等情，亦有法務部調查局宜蘭縣調查站88年4月21日（88）宜肅字第880132號函暨所附之法務部調查局鑑定通知書1份附卷可稽，另有偽刻之胡廣田印章1枚及領款收據1紙在卷可憑。是被告甲○○提供胡廣田資料，由被告乙○○偽造委託書，冒領胡廣田之10萬元補償金，渠等具有行使偽造私文書之犯意聯絡甚明。再被告甲○○於法務部調查局宜蘭縣調查站人員於88年4月2日至宜蘭三星監獄訊問時明確供稱；「因乙○○得知胡廣田因病無法前來領款，即表示由渠出具不實胡廣田之委託書，代為領款以作為前工程之補貼」等語。再佐以被告甲○○、乙○○均自承知悉胡廣田在醫院住院就醫無法前來領款，被告甲○○、乙○○在無法預測胡廣田亡故之時間，即先予領取補償費，復未將該等款項交予胡廣田收執，嗣後於胡廣田亡故後，又未為其造墓等情（此為被告乙○○所自承，見偵查卷第291頁），足見被告甲○○、乙○○所稱之僅係代胡廣田領取補償金，以作為日後可以造新墓之用，而無不法之犯意一節，顯不足採信。至證人趙榮華於原審法院調查時證稱其曾聽胡廣田說陶蓋山（已歿）幫他辦好了，至於補償金部分及由何人領取部分，其未聽說等語（見原審卷第136頁、第137頁筆錄），足徵證人趙榮華對於有無代領補償金及代為造墓之事，並不知情，且就其所證，胡廣田稱陶蓋山幫他辦好了云云，係聽聞自胡廣田，係屬傳聞證據，亦尚難作為有利於被告甲○○、乙○○2人有利之認定。另84年7月11日同案被告張珠田所撰之簽呈（經甲○○蓋有職章），就所製作之已故榮民劉玉卿等33位墓地遷葬費用收支明細表，第一欄亦明載，胡廣田，補償胡員10萬元（見偵查卷第55頁）及甲○○留給趙華蘭之字條上明載另支付10萬元，付來之人，藍代領等文書可憑（見偵查卷第19頁），且胡廣田既已重病，則陶蓋山為何有權代胡廣田同意，而由乙○○領取10萬元之補償費，此均無積極之事證可證，被告乙○○稱陶蓋山業已死亡，則被告乙○○所稱其知胡廣田因病重不能自理，經由陶蓋山之同意，而代為領取補償費，以待覓地修建墳墓等，要係卸責之詞，尚難採信；另被告乙○○於本院91年度上訴字第266號審理時供稱代胡廣田領之委託書，甲○○不知情（見本院上訴卷一第181頁），觀諸前揭事證，被告乙○○上揭供述亦屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。是本件堪認係被告甲○○、乙○○2人利用甲○○職務上之機會，明知胡廣田重病未能前來領取遷墓之補償費，而由甲○○之告知乙○○有關胡廣田之年籍資料而偽造其委託書，持之向不知情之趙華蘭行使，而詐得10萬元之補償費無訛。被告甲○○、乙○○所辯，均係事後卸責之詞，均不足採信。從而，本件事證明確，被告甲○○、乙○○就上揭詐領胡廣田遷墓補償費之犯行，均堪認定。
三、比較新舊法部分：
（一）被告甲○○、乙○○於行為後，貪污治罪條例曾於85年10月23日修正，上揭罪刑與構成要件有所變更，然比較新舊法結果，有關浮報價額部分與利用職務機會詐取財物部分，舊法之法定刑分別係「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」、「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金」，新法之法定刑分別係「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」、「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金」，舊法均較新法對被告等人有利，是被告2人上述犯行均應依行為時之舊法即81年7月17日修正之貪污治罪條例處斷。至於同條例於90年11月7日、92年2月6日、95年5月30日亦曾修正，上開法條並未修正。
（二）查被告甲○○、乙○○2人行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議可資參照。
1、被告甲○○行為後，刑法於94年1月7日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第10條第2項規定：稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。修正後刑法第10條第2項則規定：稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。被告甲○○係退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責榮民有關就養或病故之遺產、墓地興建或遷移之一切事務，係依法令服務於國家機關，而本案之工程○○○鎮○○○○道路須強制遷移無眷榮民死亡之墓地，本係公權力之行為，則該鎮公所委由亦辦理榮民就養業務之被告甲○○服務之宜蘭縣榮民服務處，則其具有法定職務權限，無論依修正前後，有關公務員之定義，均具有法定職務權限之公務員身分，此亦有宜蘭縣蘇澳鎮公所97年9月12日蘇鎮民字第0970012367號函所載「上述遷葬有發放遷葬補償費及遷棺救濟金，為公用徵收之補償性質，．．．在台無眷單身亡故榮民之墓其遷葬補償費及遷棺救濟金，爰依宜蘭縣榮民服務處之業務職掌「（榮民善後業務、喪葬費申請、遺產繼承作業），該處按國軍退除役官兵暨遺留財物處理辦法及海峽兩岸關係條例（有關繼承部分）第六十六條規一定處理，並辦理繼承」，請該處協助調查並代為遷葬故予撥付。宜蘭縣榮民服務處係受本所之委託辦理在台無眷單身亡故榮民之墓其遷葬工程等，亦有該函在卷可稽，是被告甲○○係屬刑法上之公務員乙節，應堪認定。
2、刑法第28條共犯規定，雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告2人之犯行，刑法第28條之修正內容，對於被告並無刑罰輕重之影響，應無適用修正後刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題（最高法院96年台上字第3781號判決意旨參照）。
3、被告行為後刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經95年7月1日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告甲○○、乙○○前揭各自所犯之數行為，將須分論併罰。
修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即舊法第55條後段之規定，從較重之1罪予以論處。
4、有關貪污治罪條例第4條第1項第3款、第5條第1項第2款依序法定罰金刑得併科新台幣3百萬以下罰金、2百萬以下罰金部分，其中最低罰金刑部分，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不提高倍數。而刑法第33條第5款自72年6月26日迄94年2月2日修正公布（95年7月1日施行），期間並未修正，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，則修正前最低罰金數額即為新台幣30元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正後最低罰金刑即為1千元，自應以修正前之規定有利於被告。
5、又按本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照。被告2人既犯有前述貪污罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權（惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題）。
四、查被告甲○○於84年間係退輔會宜蘭縣榮民服務處專員，負責辦理單身亡故榮民善後處理、大陸繼承在台亡故榮民遺產處理、榮民就養、年度散居榮民座談、年度懇談會，臨時交辦事項等業務，與當時擔任退輔會宜蘭縣榮民服務處總幹事之同案被告張珠田，均係依據法令從事公務之人員，並皆為經辦公用工程之人，被告甲○○與同案被告張珠田將系爭墳墓遷葬工程及雜支費用以少報多，共同浮報工程價額，及被告甲○○、乙○○2人利用甲○○職務上之機會，共同詐領胡廣田遷墓補償費，是核被告甲○○所為，係犯81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報價額罪、第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第216條行使同法第213公文書登載不實罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪；被告乙○○係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，被告乙○○雖其未具有公務員身分，惟依修正前貪污治罪條例第3條規定，與依據法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷，此為非公務員犯本條例規定貪污罪主體之身分規定。被告乙○○雖非依據法令從事公務之人員，而與依據法令從事公務之甲○○共同犯修正前貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，自有貪污治罪條例之適用。被告甲○○行使公文書登載不實罪部分，並無事證證明被告乙○○與甲○○有犯意之聯絡，此部分尚難論被告乙○○該罪名。另公文書登載不實罪之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，而偽刻印章、偽造印文之部分，為偽造私文書之階段行為；偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為則為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○與同案被告張珠田2人間，就上揭浮報遷葬費、浮報雜支費用犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○等人利用不知情之趙華蘭提領240萬元，並將其中浮報所得40萬元存入同案被告張珠田之私人帳戶，為間接正犯。
被告甲○○與被告乙○○2人間，就詐領胡廣田名下之遷墓補償費10萬元部分所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款、第216條行使同法第210條之偽造私文書罪，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○與乙○○利用不詳姓名不知情之成年人，偽造盜刻胡廣田之印章，均為間接正犯。被告甲○○與被告乙○○就上揭各自所犯之罪名間，各有方法、結果之裁判上一罪之牽連關係，被告甲○○應論處從一重之81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第4條第1項第3款罪名，被告乙○○應論處從一重之81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第5條第1項第2款罪名。至被告甲○○上揭有關行使公文書登載不實及行使偽造私文書罪名部分，雖未經公訴人起訴，惟因此部分犯行與被告甲○○上揭經起訴論罪部分既有修正前牽連犯裁判上一罪之關係，本院自得併為審理，附此敘明。另依卷內資料，被告甲○○係於84年7月
11 日以簽呈報辦理墓地遷葬及公祭雜支費用，並附上費用收支明細表，由宜蘭縣榮民服務處處長謝天霖批閱（見偵查卷第54頁至第56頁），而觀諸卷附費用明細表，其上先載補償胡廣田10萬元，嗣後始依序記載遷墓費用、雜支費用；即被告甲○○係以一簽同時呈報遷墓費用、雜支費用及補償胡廣田之10萬元，應認本件被告甲○○僅有1次公文書登載不實及行使公文書登載不實之行為，起訴意旨認此部分應予分論併罰，尚有未合。起訴意旨另以被告甲○○與被告乙○○就詐領胡廣田名下之遷墓補償費10萬元部分，認係犯圖利罪嫌，惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，尚包括由職務上所衍生之機會，可見此規定之重點在於機會；而刑法第213條所定公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，其所稱之「職務」，係指該登載之公務員，在職權掌管範圍內所應登載或得登載之事項，且其規定內涵之重點在於所登載之公文書，故上揭利用職務上機會詐取財物罪所稱之「職務」與刑法公務員為不實登載之「職務」，所含範圍並不盡一致（最高法院95年度台上字第3355號判決意旨參照）。被告甲○○、乙○○係利用甲○○職務上之上開遷墓補償費發放之機會，明知胡廣田重病未能前來領取遷墓之補償費，而由甲○○告知乙○○有關胡廣田之年籍資料，推由乙○○以偽造胡廣田之委託書，並盜刻胡廣田之印章蓋用後，持以行使而交由被告甲○○，向不知情之趙華蘭冒領胡廣田之10萬元補償金，彼等二人所為均係犯81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，起訴法條尚有未洽，惟基本之社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條之規定予以變更起訴法條。又起訴意旨另以被告甲○○與同案被告張珠田2人虛列雜支費用為430,530元，共同浮報365,580元之雜支費中之197,500元亦屬浮報費用及被告甲○○於84年7月6日先向出納趙華蘭支取2萬5千元私用等，因認被告甲○○此部分犯行，亦涉有貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪。惟查，被告甲○○與同案被告張珠田就上揭認定之車輛租金27,500元、素食餐費45,000元、儀禮（毛巾禮盒）125,000元確有支出，業如前述，再證人趙華蘭於87年1 0月12日調查局宜蘭縣調查站訊問時雖證稱：被告甲○○於84年7月6日向其領取25,000元等語，嗣後於88年3月30日檢察官偵訊時則改稱：84年7月10日從專款帳戶領出25,000元予被告甲○○等語，就證人趙華蘭提領25,000元之日期，究係84年7月6日抑或同年月10日，其前後供述雖不符，然依卷附宜蘭服務處宜蘭郵局二支局0000000號帳戶之提領紀錄，該帳戶係於84年7月10日有25,000元之提領紀錄，是檢察官起訴意旨認被告甲○○係於84年7月6日先向證人趙華蘭支取25,000元私用，核與上開卷證資料即屬不符；況參以證人趙華蘭證稱：所有提領的每筆款項均係被告甲○○下條子，其依指示至郵局領出等語，84年6月29日證人趙華蘭至郵局提領240萬元，確係依被告甲○○便條之指示，證人趙華蘭亦確提供其所保存之該便條供檢調單位查證，惟有關系爭25,0 00元領款之部分，自始至終，並無何被告甲○○指示證人趙華蘭領款之字條或證據可資為憑，核與證人趙華蘭所證被告甲○○向來領款之方式顯不相符。被告甲○○雖曾一度供稱25,000元為其私人花用，但隨即否認有取得該25,000元，是此部分之證據尚嫌薄弱。雖趙華蘭有提領25,000元之事實，但並無積極之事證足以證明有交付被告甲○○，且該金額提領之時間係84年7月10日，距84年7月7日公祭當日僅有3日，則或此金額係用於車輛或素食雜支費用亦有可能，惟尚難認係甲○○私自花用，此外，並無其他積極之事證足資證明被告甲○○涉有此部分之犯行，本院原應就此部分為無罪諭知，惟此部分既與上揭起訴經本院論罪科刑之貪污治罪條例第4條第1項第3款之部分有實質上一罪之部分關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。末查，被告甲○○、乙○○於偵查中自白犯行，其中被告甲○○並自動繳交其個人分得之12萬5千元，被告乙○○亦繳回詐取所得10 萬元予胡廣田之遺產管理人，此有臺灣銀行宜蘭分行支票1紙（見偵查卷第296頁）、郵政匯票影本及退輔會宜蘭縣榮民服務處91年9月9日宜處字第0910003310號函各1份存卷可憑（見本院前審卷)可憑，自均應依81年7月17日修正施行之貪污治罪條例第8條之規定減輕其刑。
五、原審就被告甲○○及乙○○上揭事實認罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決就被告甲○○浮報雜支費用及行使公務員登載不實文書部分並未認定，尚有未洽；（二）原判決認定被告甲○○所犯法條係貪污治罪條例第4條第1項第4款之收取回扣罪，揆諸上揭說明，亦有不當；（三）原判決認定被告甲○○於84年7月10日，向趙華蘭支領25,000元係犯圖利罪云云，與卷證資料不符，尚有有違失；（四）原判決認定被告甲○○與乙○○領取胡廣田補償費10萬元部分，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，未論以利用職務上之機會詐取財物，自有未合；（五）原判決漏未就被告甲○○與乙○○利用不詳姓名不知情之成年人，偽造盜刻胡廣田之印章部分，論以間接正犯，容有未洽；（六）95年7月1日刑法之牽連犯、法定罰金刑之最低度等規定業經修正施行，原判決未及比較適用，亦有未合。本件被告甲○○提起上訴仍以伊並未收取浮報遷葬費10萬元，另胡廣田遷葬費10萬元，伊不知委託書係屬虛偽不實文書，亦未向趙華蘭支領25,000元，另所謂浮報公祭雜支部分，伊並未經手，依卷內證據資料所示，均有相關之支出並未有浮報之情形，請求判決無罪云云為上訴理由；被告乙○○則以伊否認共同涉犯詐領胡廣田遷葬費10萬元，因胡廣田當時雖尚未死亡，但確實製作有墳墓，自可領取遷葬費10萬元，另貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪與刑法第339條詐欺取財罪的構成要件不同，被告乙○○並非公務員，且與被告甲○○係非屬平行一致性關係，而為對立一致性關係，是不能適用貪污治罪條例等云云為上訴理由，指摘原判決不當。惟查，就本件浮報墳墓遷葬費50萬元及雜支費用168,080元部分，被告甲○○被訴與同案被告張珠田共犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公用工程浮報價額罪，及就詐領胡廣田遷葬費10萬元部分，被告甲○○與被告乙○○共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪，其事證已臻明確，被告甲○○、乙○○仍執前詞否認犯行，如前所述，均不足採信。被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，雖均無理由，但原判決關於被告甲○○、乙○○部分既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將有關被告甲○○、乙○○上揭事實部分之原判決予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○2人犯罪之動機、目的、手段、所犯造成之損害，利用經辦公用工程與商家共同浮報價款從中獲利，影響國家與公務人員之形象、有辱官箴，以利用職務機會詐取財物，損及胡廣田之利益，暨浮報遷墓工程款、雜支費用之金額及被告甲○○、乙○○於審理中翻異前詞否認犯行，犯後態度尚非良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併均依法宣告褫奪公權如前開主文所示。被告2人所犯分別係貪污治罪條例第4條第1項第3款或第5條1項第2款之罪名，且所判之刑已逾1年6月，雖被告2人犯行在96年4月24日之前，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第1款之規定，亦不予減刑，附此敘明。末查，被告甲○○與同案被告張珠田共同浮報50萬元，及浮報雜支費用計168,080元，合計6 68,080元，除被告甲○○已繳回125,000元（見偵查卷第294至296頁）外，尚有543,080元應依法由被告甲○○與同案被告張珠田2人連帶追繳並發還退輔會宜蘭縣榮民服務處；至被告甲○○、乙○○詐領之10萬元部分，被告乙○○已將款項返還退輔會，有卷附收據1紙可憑，此部分爰不另為連帶追繳並發還被害人之諭知。又前述偽造胡廣田之委託書，既已提出行使，並非被告甲○○或乙○○所有，自不宜宣告沒收。而偽刻胡廣田私章1枚及委託書上偽造胡廣田印文2枚暨胡廣田之署押1枚，不問是否屬於被告甲○○、乙○○2人所有，均應依刑法第219條沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第2條前段、第3條、第4條第1項第3款、第5條第1項第2款、第8條、第9條第1項、第16條、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第216條、第213條、第210條、第37條第2項、第219條，修正前刑法第55條後段，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 99 年 6 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第4條第1項第3款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞幣情事者。
81年7月17日修正公布之貪污治罪條例第5條第1項第2款：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第210條：
偽造或變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。