臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(四)字第38號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 楊國宏律師
周詩鈞律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第1084號，中華民國91年11月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17474號、90年度偵字第10162號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○非依據法令從事公務之人員，連續幫助依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹年陸月，，禠奪公權壹年；減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○為丙○○（另由軍事法院審理）之配偶，緣乙○原任職陸軍總司令部計劃署少校參謀，與丙○○為陸軍官校54期之同學，退役後，於民國87年間，在台中縣豐原市「汎理財務管理顧問有限公司」（下稱汎理財務公司，該公司另在大陸地區設立「汎理大陸法律事務所」）擔任專員，從事協助在台榮民亡故後之大陸遺族來台繼承遺產業務，因丙○○任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，自87年7月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務，對該餘額退伍金之申請、發放作業，負有辦理審核權責，為依據法令從事公務之人員。丙○○於從事上述業務中知悉大陸人民因不諳檢齊有關證件辦理來台請領餘額退伍金之核發程序，屢遭退件，認有利可圖，乃告知乙○可改從事該業務，並將退輔會公告不屬機密文件之約1,600名國軍在台單身已故退伍人員名單交給乙○，乙○取得上述名單後，即與「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員私下合作，取得國軍在台單身已故退伍人員之大陸遺族住址，共同招攬從事協助在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，每辦妥一件向大陸遺族收取所領取餘額退伍金百分之40或50之佣金，乙○從中分得百分之20或25之佣金，餘額由「湖南省長沙市雲天律師事務所」或「汎理大陸法律事務所」之職員分得。乙○為迅速取得核准請領「餘額退伍金」之核定函，乃以於審核通過後交付總額百分之3之金錢予丙○○，作為核准領取之對價，且為恐啟人疑竇，遂以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，並由丙○○指示不知情之協辦文書士兵丁○○儘速審核，以縮短請領之時間。丙○○對於執行職務之行為，竟基於收受金錢賄賂之概括犯意，自88年6月起至89年10月止，不定期在丙○○位於桃園縣中壢市七福新村55號住處，收受乙○給付已辨妥如附表所示之34筆「餘額退伍金」總額百分之3之賄款達8至9次，收受賄賂金額總計新台幣（下同）459,357元，其中2次丙○○不在家時，由甲○○基於縱係代收丙○○賄款亦不違背其本意之不確定故意，並基於概括犯意，代收乙○以信封裝袋之賄款2次，轉交丙○○，而幫助丙○○收賄。嗣因大陸地區人民申請屢遭駁回，而提出檢舉，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局桃園縣調查站，會同國防部高等軍事法院檢察署、桃園憲兵隊調查，桃園憲兵隊於89年11月9日8時30分許，在陸軍總部文書士兵丁○○辦公室起出丁○○所書寫丙○○交辦人員名單手抄本影本一張，另丁○○自行提出丙○○所書寫交辦便箋影本一張，始知悉上情。
二、案經桃園憲兵隊暨法務部調查局桃園縣調查站移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
（一）按92年9月1日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能，是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人、未經具結之證人或同案被告等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院95年度台上字第6629號、97年台上字第1755號判決意旨可參）。本案係於90年7月6日起訴繫屬於原審法院，有原審法院送審收案戳記足憑（見原審卷第1頁），證人吳雅雯、陳正祥、黃平、莊明輝、丙○○於調查站、檢察官偵查中所為證述，均係於92年9月1日刑事訴訟法修正前依法定程序製作，並經原審及本院前審多次提示調查、辯論，依刑事訴訟法第7條之3規定及前開說明，本有論理之證據能力。
又本院準備程序時詢明被告是否聲請傳喚證人吳雅雯、陳正祥、黃平、莊明輝等人，被告及辯護人並未聲請傳喚（見本院98年4月13日準備程序筆錄，本院卷第15頁），顯放棄行使詰問權。又證人丙○○於原審業經以證人身分傳喚作證（見原審卷），而本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，尚無違法或不當之處，偵查中陳述亦查無顯不可信之情，適為本案證據，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之5第2項、第1項規定，認均具證據能力。
（二）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨可資參照）。經查，證人乙○於原審偵審中及本院上訴審時所為之供述，雖均未具結，但證人乙○於原審偵審中及本院上訴審時均係以「被告身分」接受檢察官、法官之訊問，自無適用證人具結陳述規定之可言，且證人乙○於判決確定後，經本院更二審傳喚到庭作證時，已踐行人證之調查證據程序，並經具結，且接受上訴人及其辯護人之交互詰問（見本院更二審卷第114頁至第121頁），是證人乙○於其本身案件偵查中就有關本案上訴人犯罪事實之陳述，經查並無顯不可信之情況，自得作為證據。
（三）證人丙○○於原審，證人丁○○於本院所為證述，非審判外之陳述，並經具結，自有證據能力。
（四）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承伊與丙○○為夫妻關係，且曾於上開時間在中壢市七福新村55號住處收受乙○交付與伊先生丙○○之信封，惟矢口否認有貪污犯行，辯稱：伊在不知情下，幫先生收了二次乙○轉交的東西，伊不知道裡面什麼東西，也無人跟伊說過云云。
二、經查：
（一）原審共同被告乙○於於偵查中供證：「（問：國軍在台身故名單，由何得來？）先前是丙○○給我二次約1,600人左右，告訴我有這個餘額退伍金可辦，因相關程序不了解，故與黃致傑商量，黃致傑專辦遺產繼承，知道這個可辦，故拉我到汎理去當專員，領2萬多底薪，我把名單給他，如辦成給我佣金百分之三」、「（問：你們說抽佣百分之40、50為何？）名義上是給我，但我要配合給長沙汎理的職員，我與他對分，這是我離開汎理之後，以個人身分與汎理設在長沙辦事處合作」、又「（問：（提示丙○○親筆寫的名單），這些是否都是你承辦？）是，都是由我代辦的死者名單，分別以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯、韓治平等人名義為在台親友」、「（問：這些在台親友黃平、吳雅雯等人，丙○○是否知你用這些人頭來辦？）他知道」等語（見17474號卷偵查卷第81頁反面）；於原審供證：「（問：丙○○是交給你什麼名單？）名冊的格式如庭呈名冊單（見原審卷第38至41頁）」、「（問：本件辦妥後都有付給丙○○百分之三的佣金？）不是每件都有給他，是以他給我的名單中有辦妥的才給」、「（問：你共給丙○○、甲○○共多少錢？）大約3、40萬，但是詳細的數字我記不清」、「（問：錢交給甲○○的有幾次？）約有2、3次」「（問：（提示89年11月9日調查局筆錄）有何意見？）當時我這麼說是因為要保護丙○○，實際上我有將錢交給丙○○，只是2、3次他不在，所以才交給甲○○」、「（問：你與丙○○有借貸關係？）無」等語（見原審卷第32、33頁）；核與被告之夫丙○○於原審以證人身分証稱：「（問：你在87年間，是否有交給被告乙○已故退伍人員名單？）有的」、「（問：乙○是否有交給你辦成案件百分之三之佣金？（如附表名冊））有的，他確實有給我5、6次錢，金額多少我沒有細算，是後來到桃園調查站、憲兵隊我才知道他是以百分之三計算給我的」、「（問：之前所述有拿乙○的錢，他是如何交給你的？）他拿到我家裡，用信封袋裝好交給我。只有1、2次因為我加班，他是請我太太轉交給我」等語（見原審卷第
181、183頁）大致相符，依證人乙○、丙○○上開供述，丙○○確有交付乙○其職務上知悉而匯整之已故退伍人員名單，乙○並以辦成案件百分之三計算之佣金賄款，分8至9次予丙○○，其中1、2次由被告甲○○代收轉交丙○○。證人乙○於調查局詢問及偵查中雖曾供稱：百分之三的報酬係交給被告甲○○云云，惟查証人乙○於原審審理時已陳稱伊於調查局及偵查中所述是因為要保護丙○○，實際上伊有將錢交給丙○○，只是2、3次他不在，所以才交給甲○○等語，衡情，證人乙○與丙○○係軍事官校同學，及丙○○當時仍具軍人身分，證人乙○所述，尚與常情無違，且除證人乙○之證言，尚無其他積極證據證明乙○所交付之賄款，每次均由被告甲○○收受，再參酌證人丙○○之證言，應以證人乙○於原審所證為可採。至證人乙○證稱係交付被告甲○○代收2、3次，丙○○則證稱由於秀英代收1、2次，被告則自承代收2次，爰以被告自白認定被告甲○○代收賄款2次。另查丙○○於87年7月間，才擔任已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金之審核業務，乙○所稱丙○○自87年6月起即提供名單，諒係時隔日久記憶有誤所致，但仍無礙於丙○○確有提供名單之基本事實。
（二）次查：
１、證人即陸總部人事署補償金作業小組文書兵丁○○於本院證稱：「（問：偵卷第83、124、125、132、133頁有你寫的一些書面資料，你說明一下這些書面資料是表示什麼意思？（提示））這是丙○○當初交給我說是一些申請人的名單，所有申請人寄進來總部會有一些收文字號，他說就這些資料儘速處理檢查是否有無缺件。」、「（問：這些名單何來？）丙○○交給我的，他交代名單上這些申請人儘速去處理，檢查有無缺件，若無缺件將所有文件放到他辦公桌，他還要審理，如有缺件要跟丙○○講。」、「（問：你的前任替代役交代這些業務給你時，有提到有交名單的話，是怎麼樣？）就是如果是丙○○自己提出交辦的名單要特別注意，處理的速度上就是要快一點。」、「（問：你在憲兵隊詢問、檢察官偵查中所講的話是否實在？）實在。」等語（見本院卷第53頁反面）；證人丙○○於原審供證：「（問：大陸退員遺族申請退伍金從收件到核發需時多久？）中間因為經過五、六單位處理，我只有負責書面的審查，以我負責的業務就需要一個月左右」、「（問：你是否有下條子叫丁○○就乙○的案子，儘速辦理？）我是有下條子，但是不只是乙○的案子，其他的陳情案件我也是這樣處理的」等語（見原審卷第182頁）；此外，並有丁○○提出之丁○○自白書1紙、丙○○交辦名單影本2紙附卷可稽（見偵字第17474號卷第83頁、第124、125頁、第132、133頁）。足認大陸退員遺族申請餘額退伍金為丙○○職務上負責審查之業務，且丙○○有交付交辦名單與不知情之許錦昌儘速處理。
２、證人吳雅雯、陳正祥、黃平、莊明輝等人於調查站、檢察官偵查中均證稱：乙○從事辦理餘額退伍金業務，需要人頭，乃要求渠等充當他辦理上開業務之人頭等語（見他字第2177號卷第201頁、第206頁反面、第210頁、第214頁反面），證人黃平於調查站詢問時證稱：伊僅協助擔任彭志明等8人在台保證人，至於彭志明等8人申請餘額退伍金文件上之簽名非伊親筆，應是乙○代簽等語（見同上卷第222頁），於檢察官偵查中證稱：伊並沒有正面同意乙○以伊名義辦理餘額退伍金，只是沒有反對他用伊之名義辦理等語（見同上卷第228頁），證人莊明輝於調查站、檢察官偵查中證稱：伊與乙○合作辦理餘額退伍金業務，伊收到乙○資料，即以信件或電話指導大陸遺族準備餘額退伍金之委託書、繼承親屬關係公證書、身分證公證書、親屬代表委託書或相片等資料寄給我，後半段向軍方申請則由乙○辦理，湖北胡應龍等人應係乙○用伊之名義辦理，當時乙○有說有些要用伊之名義辦理等語（見同上卷第261頁、第269頁）。
３、綜上各情，足認乙○係以黃平、陳正祥、莊明輝、吳雅雯等人為大陸地區申請人之在台聯絡親友，向國防部辦理國軍在台退伍人員亡故後之大陸地區遺族來台請領「餘額退伍金」業務，由丙○○則指示不知情之協辦文書士兵丁○○儘速審核，乙○於辦成後自88年6月起至89年10月止，分8至9次將審核通過後總額百分之3之金錢共459,357元，行賄丙○○。
（三）查丙○○承辦「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之業務，依丙○○於調查站供稱：一般這種餘額退伍金案件之辦理最快也要一個月（見偵查卷卷第229頁）；而第一審法院向陸軍總司令部調閱由乙○協辦而由丙○○審核已故退伍人員饒元生等人之餘額退伍金申辦案件，其中饒元生之大陸繼承人饒宗明於88年7月28日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年8月13日即核准；黃慶邦之大陸繼承人黃尚東於同年8月23日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年9月30日即核准；潘世生之大陸繼承人潘麗雲於同年5月24日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年6月2日即核准發函通知；謝清明之大陸繼承人謝天恩於同年6月16日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年7月6日即核准發函通知；李冠鈞之大陸繼承人李根全於同年7月24日自大陸填妥查證申請表寄出，陸軍總司令部人事署於同年8月11日即核准發函通知，此有國防部陸軍總司令部91年6月4日（91 ）信守字第13719號函暨附件核准函、餘額退伍金查證申請表、收據、發給名冊在卷可稽（見第一審卷第130至157頁）。丙○○所核辦之速度已超出其所述正常之辦理速度，則乙○交付予丙○○之金錢與丙○○交付職務上蒐整之國軍在台單身已故退伍人員名單，並交代證人丁○○就乙○協辦之「餘額退伍金」案件儘速處理，該不法報酬與丙○○之職務有一定對價關係。縱上開報酬係乙○主動給予，丙○○並未加拒絕而收受者，亦足當之。至被告辯護人雖聲請向國防部陸軍總司令部人事署，查證證人乙○以案外人陳正祥、莊明輝、吳雅雯及黃平等人頭申辦餘額退伍金之案件，究竟有無踰越正常應有的審核時間一節，惟查，丙○○既為本件餘額退伍金之實際承辦人，丙○○已就承辦之時間為證述，即屬該承辦案件所需之時間，自無再函查國防部總司令部人事署之必要。
（四）被告辯稱：乙○只交給伊二次錢，但並沒有告訴伊這是什麼錢，伊也問過伊先生，伊先生也沒有告訴伊這是什麼錢云云，經查，證人乙○於原審經被告辯護人詢以：「（問：交錢給甲○○是直接交付現金？還是有包裝？）我是將錢裝入信封袋裡，有將信封封住」「 (問；有無當面告知錢是如何來的？）我沒有告訴她，我想這是我與丙○○之間的事」等語（見原審卷第35、36頁）；而於本院更二審以證人身分作證時證稱：「（問：你交錢給被告時，有無跟他說這筆錢要做何用？）我只請他轉交。」、「（問：你交錢給被告時，用何東西把錢裝起來？）用袋子。」、「（問：袋子有無密封？）我記得有密封。」、「（問：你在交錢給被告時，有無說是多少錢？）沒有。」、「（問：被告有無問你為何交錢給丙○○？）我那時沒什麼印象，我只是匆忙請他轉交，他有無問我沒有印象。」、「（問：你有無告訴過被告，你在辦理所謂國軍在台單身亡故餘額退伍金業務？）他不知道這回事。」等語，依證人乙○上開證詞，證人乙○係請被告甲○○轉交信封予丙○○，惟被告是否明確知悉乙○所交付之信封裡面裝有金錢，且該金錢與丙○○職務上之行為有對價關係，則尚難據以認定；審酌證人乙○於偵查中僅供證：剛開始伊跟被告說這是辦案子的錢等語，並未對被告言明系爭款項之性質，參以乙○與丙○○係陸軍官校同學，二家並時有來往，被告與乙○並非不熟識，則被告甲○○係基於縱係代收丙○○賄款亦不違背其本意之不確定故意，代收乙○以信封裝袋之金錢2次，並轉交丙○○之事實，應堪認定。
（五）按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，亦稱確定故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，亦稱不確定故意。是確定故意與不確定故意之態樣並不盡相同，而共同正犯間既有犯意聯絡，則其故意之態樣自應相同，不可能分別基於確定故意與不確定故意犯罪之犯意聯絡（參照最高法院96年度台上字第3261號判決、97年度台上字第1143號判決意旨）。本件被告甲○○係基於縱係代收丙○○賄款亦不違背其本意之不確定故意，代收乙○以信封裝袋之金錢2次，並轉交丙○○等情，已如前述。揆諸上開最高法院判決意旨，本件被告與其夫丙○○間，就職務上收受賄款行為，不可能分別基於不確定故意與確定故意犯罪之犯意聯絡而為謀議，因此，被告與其夫間自無從成立共同正犯。惟被告代收乙○交付之信封，並轉交其夫丙○○，且尚無證據證明被告收受時知悉信封內所裝之金錢，係其夫職務上所收受之賄款，應認被告係助其夫取得賄款，爰認被告成立幫助丙○○對於職務上收受賄賂罪。至被告辯護人另聲請丙○○作證，被告甲○○對於其夫丙○○工作、業務職掌之內容並不知情，欠缺犯意聯絡一節，核無必要，附此敘明。
（六）公訴意旨雖認丙○○提供之國軍在台單身已故退伍人員名單係屬國防以外之機密云云，然查：丙○○辦理餘額退伍金之申領流程與作業程序，悉依國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險金給付、一次撫卹、餘額退伍金（一次撫卹）作業規定，其申領名冊屬一般之案件，機密等級為「無」，此有陸軍總司令部人事署89年12月4日（89）信服字第31480號函一紙附卷可稽（見原審卷）及行政院退除役官兵輔導委員會函國防部高等軍事法院有關單身亡故榮民無人繼承遺產分省名冊於各榮民服務處公開陳列，供人閱覽抄錄，惟該名冊並未附案有檔（見本院上更一卷第86頁），足見在台單身亡故軍人名冊係屬公眾所得知之資料，並非機密文件，公訴人認係國防以外之機密，容有誤會。至丙○○所蒐整之「在台單身亡故軍人名冊」是否係丙○○業務上所執掌之事項，且該事項得否任意提供他人參閱，經本院更一審向國防部陸軍總司令部函詢，據該部覆稱：依國防部民90年11月13日（90）易晨字第22966號令頒第5條一般規定第7款：各單位存管之檔案資料均應妥慎保管，以杜絕資料外流。故按前開規定，丙○○依法不得任意提供予他人參閱，固有國防部陸軍總司令部93年8月3日鄭樸字第0930017780號函在卷為憑（見本院上更一卷第64頁），但該函並未針對本院前審所提問之在台單身亡故軍人名冊由何單位執掌是否係丙○○業務所執掌之問題具體回覆，本院更二審時為求慎重，乃就上開疑問再次向國防部陸軍總司令部函詢結果，經該部明確覆稱：本部人事署並無存放單一造冊列管「在台單身亡故軍人名冊」，其業務職掌並無業管「在台單身亡故軍人名冊」，僅有存管「退伍除役給與名冊」，俾利辦理退後業務相關查證事宜。又「退伍除役給與名冊」內所載內容尚有軍種、官科、身分證字號、服役年資、退伍當時地址及電話等資料。另現役人員退伍後均列為備役軍人，渠等各項有關權益疑義，均須由當事人提出申請，由列管各縣市後備司令部函送權責單位（依退員退伍當時所列管之國防部或各軍總部），或當事人直接逕向前列單位提出申請，方可辦理。各權責單位無須主動辦理備役軍人相關權益事宜，須由當事人或其遺族提出申請，方可辦理，故無須建立及列管「在台單身亡故軍人名冊」等，有國防部陸軍總司令部94年6月24日鄭樸字第0940012466號函在卷可稽（見本院更二卷第65頁），是依上開函文所載，「在台單身亡故軍人名冊」並非國防部陸軍總司令部「存管之檔案資料」，已難認「在台單身亡故軍人名冊」係丙○○「職務上」保管之「存管之檔案資料」，公訴人認丙○○將上開名冊交予證人乙○，有違背職務上之行為，亦嫌率斷。
（七）公訴人起訴意旨雖又認：丙○○予以審核通過准予支付餘額退伍金，並收受證人乙○所交付之賄款，其行為已構成違背職務之行為云云，但丙○○原任職於陸軍總司令部人事署人事管理組中校參謀，負責該署辦理補償金、餘額退伍金及補助金申辦等業務，並自87年7月起承辦該署「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之資格審核業務等情，業據丙○○於桃園憲兵隊偵查時自承在卷（見他字第2177號卷第286頁反面、第287頁正面），而「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定，其中規定：「請領各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理」，即係指大陸地區遺族或法定受益人申請核發各項給付，不得委託非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人辦理。而「申請查證表」之「在台親友姓名、地址、電話」欄，僅在於提供人事權責機關聯繫之用，以及申請進入台灣地區之佐證，並不審查該「在台親友」之相關資料，該「在台親友」亦無法受大陸地區人民之委託申辦餘額退伍金。又申辦餘額退伍金須由大陸地區遺族檢附相關文件提出申請或查詢，至非法定遺族、法定受益人或合法遺族指定人以外之第三人代寄餘額退伍金申請資料，仍不予受理，亦有國防部參謀本部人事參謀次長室91年10月23日易日字第0910014416號函一紙附卷可稽，且證人許正明於原審時證稱：上開名單符合資格的都可以公開，國防部會公告。作業規定中所指「不得委託第三人代辦」就是不能由第三人申請，但可以代寄。核發的案件沒有代辦的案件，都是繼承人親自到臺灣領取的。伊沒有發現丙○○承辦的案件，有違背職務之行為（即不應核發而核發）等語（見原審卷第59、60頁），證人乙○於調查局詢問時供稱：伊收到湖南省長沙雲天律師事務所主任陳賢貴寄來的親屬公證書、委託書後，便到戶政事務所申請戶籍謄本，填妥餘額金繼承表格後寄還大陸。大陸繼承人收到國防部所屬各軍種之人事署通知繼承函後，將該函影印傳真或寄給伊，伊即向入出境管理局代申請繼承人來台手續，獲准後，將入境旅行證影印寄交大陸，並約定時間前往大陸深圳帶繼承人來台辦理繼承手續，辦畢後，送繼承人返大陸等語由（見偵字第17474號卷第322頁反面、第323頁正面），足認證人乙○辦裡「已故退除役軍、士官大陸遺族改支餘額退伍金」之業務，亦係按照規定由已故退除役軍、士官大陸遺族親自領取，並無違反上開「國防部頒定之大陸地區遺族或法定受益人請領在台單身亡故軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍金（一次撫慰金）作業規定」，是丙○○依上開規定基於便民、利民之政策予以快速審核，亦難認有違背職務之行為，公訴人認丙○○違法予以審核通過准予支付餘額退伍金云云，亦嫌率斷。
（八）綜上所述，本件事證明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
三、新舊法比較適用：修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。
被告行為後，貪污治罪條例經多次修正，刑法於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，有關本件情形：
（一）修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條亦配合上開刑法公務員定義之修正，將「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。被告之夫丙○○為於本件行為時任職陸軍總部人事署中校參謀，職司補償金、餘額退伍金及補助金等業務（見17474號偵查卷第116頁反面），為依據法令從事公務之人員。則不問修法前後，被告之夫丙○○行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，無礙貪污治罪條例之適用，是此部分並無比較新舊法之問題。
（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。修正前刑法第31條第1項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同『實施』或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定。新舊法就共同正犯之範圍及未具身分之共犯之刑責，既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，並以修正前之規定較不利於被告，應適用新法。
（三）另按刑法第31條第1項於95年7月1日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」又依貪污治罪條例第19條所定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3條而論處罪刑之情形，亦有上開刑法第31條第1項但書之適用。（最高法院98年度台上字第3318號裁判參照）經比較修正前後之規定，以修正後之規定較有利於被告。
（四）刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公佈，並於95年7月
1 日施行，修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1元以上。」，而刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元1元折算新臺幣3元，則修正前罰金最低數額應為新臺幣3元。刑法第33條第5款修正後改為：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，修正後罰金最低數額變更為新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
（五）又刑法在被告行為後，第56條有關連續犯之規定，亦於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以被告之行為時法即舊法論以連續犯就有利於被告（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
（六）被告行為後，貪污治罪條例分別於90年11月7日、92年2月
6 日、95年5月30日三次修正公布，其中關於第5條第1項第3款對於職務收受賄賂部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
（七）貪污治罪條例第8條於85年10月23日經總統修正公布，同年10月25日施行之條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」於90年11月7日，同年11月9日施行，文字並未修正，再於95年5月30日再經總統修正公布，自95年7月1日施行修正後條文為：「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，僅就因而查獲其他正犯或共犯者，作部分文字修正。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，察其意旨，顯見犯該法第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。若無犯罪所得，因其本無所得，自不生應否具備該要件之問題，僅在偵查中自白，即有上開規定之適用（最高法院89年度台非字第7裁判要旨參照）。又按所謂在偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言。經查，本件被告並未於本案偵查中自白，惟被告辯護人為被告辯稱被告於軍事檢察官偵查中曾自白曾代轉二次乙○交付用信封袋密封之物轉交給丙○○，業據被告辯護人提出軍事檢察官偵查筆錄影本（見本院92年上訴字第487號卷第124至126頁），應屬可採。又本件被告係代收款項二次並轉交與丙○○，其本身並無所得，依前開說明，均得減刑，修正前後之規定對於被告並無有利或不利之情形。
（八）經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，本件依修正後刑法第31條第1項但書之規定雖較有利於被告，惟修正後刑法已刪除連續犯之規定，被告縱得依刑法第31條第1項但書減輕，惟被告多次犯行則需數罪併罰，是被告行為後刑法之規定，並不較有利於被告，本件應適用被告行為時之貪污治罪條例及刑法處斷。
（九）另因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1或2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決）。
刑法第37 條第2項原規定：「宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，自應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2項規定，併宣告褫奪公權。
四、核被告甲○○所為，係犯行為時貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪之幫助犯。被告二次幫助對於職務上收賄犯行，時間緊接，所為係係構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告甲○○雖未具公務員身分，惟其幫助具公務員身分之丙○○對於職務上之行為收受賄賂，依貪污治罪條例第3條規定，自應負幫助犯之責，並依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。公訴人認被告甲○○與其夫成立共同正犯，尚有未洽。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照，另最高法院97年度台上字第202號判決意旨亦採相同見解），是本件即無變更起訴法條之問題，附此敘明。又被告於軍事檢察官偵查訊時曾自白，已如前述，且本院認定被告係代收賄款轉交其夫，其本身並無所得，自不生應否繳交所得之問題，依上開最高法院裁判意旨，爰依貪污治罪條例第8條第2項之規定遞減其刑。末查被告經營安親班，有正當職業，僅因其配偶丙○○所承辦之業務，對於證人乙○主動交付之金錢不予拒收，且被告僅代為轉交二次款項，依此情節，認量處最輕之法定本刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，應依刑法第59條之規定，酌量遞減輕其刑，並依法先加後遞減。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原判決事實欄並未敘明證人乙○有與丙○○期約交付賄賂之事實，卻於理由欄中逕認被告甲○○與丙○○於收受賄賂前與乙○有期約賄賂之行為，並以此期約之低度行為為收受賄賂之高度行為所吸收，事實與理由顯不一致，顯有未當。（二）被告之夫丙○○自乙○收受之賄賂之459,357元，業據丙○○於91年12月27日向國防部高等軍事法院繳納該犯罪所得，有繳款收據影本1紙在卷可證，自無宣告「追繳沒收及如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償」之餘地，乃原判決仍為上開諭知，其法則之適用亦有違誤。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告私立新生醫校畢業，為安親班負責人（見89年11月10日調查筆錄，偵查卷第84頁），因其夫為公務人員，而幫助其夫代收轉交賄款二次，犯後已與其夫繳交賄款所得，犯罪所生損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。併依貪污治罪條例第17條，修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權1年。末查，被告犯罪時間在96年4月24日以前，且所宣告之刑未逾有期徒刑1年6月，被告尚無不得減刑之情形，爰依中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期二分之一，併宣告褫奪公權。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，被告行為時貪污治罪條例第3條、第5條第1項第3款、第8條第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第30條、第56條、第59條、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 張明松法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 98 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第五條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。