臺灣高等法院刑事判決 98年度重選上更(四)字第18號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 尤伯祥律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林國漳律師上列上訴人因違反選罷法案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度選訴字第3號，中華民國94年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度選偵字第7 號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權貳年。均減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。賄款新台幣肆仟元沒收。
事 實
一、丁○○係宜蘭縣南澳鄉第十七屆鄉民代表，乙○○係第六屆立法委員候選人瓦歷斯．貝林宜蘭縣南澳鄉後援會主任委員。丁○○、乙○○二人明知宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、丙○○、王健章、江德富、甲○○、陳孝仁（以上十二人均由檢察官認定有刑法第143條第1項犯嫌，依刑事訴訟法第253條為不起訴處分）等人均設籍宜蘭縣南澳鄉，且具山地原住民之身分，均係有投票權人，為使瓦歷斯．貝林得以順利當選，竟共同基於使投票權人為投票權一定行使之概括犯意聯絡，㈠先由丁○○於民國（下同）93年11月中旬，在宜蘭縣○○鄉○○○○○路工之名義，交付新台幣（下同）二千元之賄款予宋信源，要求宋信源投票支持瓦歷斯．貝林，並提供選民名冊予丁○○；㈡再於93年11月26日上午7 時30分許，在宜蘭縣南澳鄉金洋村某處，亦以走路工之名義，交付四千元之賄款予平朝東，要求平朝東投票支持瓦歷斯．貝林，並找另一樁腳幫忙賄選。㈢嗣二人復共同承前投票行賄之概括犯意聯絡，為固票及拉票，又接續於附表編號一、三所示之時、地，邀集如附表編號一、三所示之人到場，除由乙○○在會中發表支持第六屆立法委員候選人瓦歷斯．貝林之言論，並由丁○○提供免費之羊肉爐、高粱酒、米酒及綠茶等餐飲予在場人享用即交付其他不正利益，而要求宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、丙○○、王健章、江德富、甲○○、陳孝仁等有投票權人投票支持瓦歷斯．貝林。嗣於93年12月10日上午7 時30分許，經警循線查獲，並扣得丁○○交付予平朝東之賄款四千元。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、被告丁○○之選任辯護人抗辯宋信源於93年12月10日第3 次警詢筆錄與錄音非完全一致云云。按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除急迫而得免於錄音者外，其不符之部分，不得作為證據；司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦然，刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 固分別定有明文。本件宋信源於93年12月10日雖係以犯罪嫌疑人身分至警局製作筆錄，然經本院勘驗結果，該錄音內容，由2 名員警負責，過程中主要由一名員警發問，1 名員警打字，發問員警為配合打字員警之速度，發問速度緩慢，過程中並時有停頓及修改筆錄語法之聲音，打字員警則時會協助發問或複述問答內容。宋信源答話時，有時或因口音，或因聲音太小，致聽不清楚，有時則語句含糊等情，有本院勘驗筆錄在卷可佐，再細核警詢筆錄與該勘驗錄音內容，警詢筆錄除將問答內容予以精簡記載外，其紀錄內容與錄音內容並無完全相反或其他不符原意之記載，且係連續錄音製作完成，是本院認宋信源於93年12月10日第3 次警詢筆錄仍得作為證據。
二、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文，本件證人宋信源、平朝東二人於警詢時陳稱被告丁○○分別給渠等二人四千元、二千元選舉的走路工錢，且要求渠等去找有投票權之選民，被告丁○○每票給五百元或一千元，嗣於審判中翻異前詞，陳稱是聽到被告丁○○說別人一票買五百元或一千元，不曉得別人是誰，且走路工的意思是去掛東西做事的費用，交給警察的四千元，不是被告丁○○當初給的錢等語，致渠等於警詢時之陳述，與審判中不符，然證人宋信源、平朝東在警詢時之陳述，係出於任意性，且於審判中確認渠等於警詢時確曾為警詢筆錄所載之陳述，核其內容並與全案其餘卷證相符，是依渠等陳述時之外部附隨之環境、條件觀察，該先前之陳述，具有較可性之特別情況，且為證明被告等犯罪事實存否所必要，依前揭規定，自得為證據。
三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文，證人宋信源、平朝東二人在檢察官訊問時，業經其二人具結在案，有證人結文附卷可憑，又法律賦予檢察官調查證據之權限，且檢察官於偵查實務運作，均能遵守法律規定，不致違法取供，所取得之供述證據可信性極高，再綜合訊問時之外部情況為形式上觀察，並未發現其證言有不可憑信之情形，是渠等在檢察官偵查中之訊問筆錄，應認均有證據能力；雖被告之辯護人以渠等均係在訊問後具結，徒具形式為由，而認渠等上開偵訊筆錄無證據能力云云，惟依刑事訴訟法第188 條之規定「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」本件檢察官在宜蘭縣警察局移送後，係先以「選他」字案訊問疑似樁腳之嫌疑人平朝東、宋信源，初始並不確知渠等二人之供述內容，嗣於訊問後始命渠等為具結，於法應無不合，被告之辯護人認渠等於偵查中所為訊問筆錄無證據能力，尚非可採。
四、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條第1 、2 項定有明文，本件被告之辯護人除對於證人平朝東、宋信源二人警、偵訊筆錄之證據能力有爭執外，對於其他被告以外之人於審判外之陳述，均不爭執，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，認其證據非違法取得，且證據力沒有明顯過低，而認為適當，是依前揭規定，均有證據能力。此外，本件認定事實所引用之其他所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1至之3 所規定之不得作為證據之情形，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告丁○○、乙○○二人，於本院準備程序時對於起訴書所載交付現款予宋信源、平朝東之事實以及附表有關時間、地點及邀集之人員餐敘、聚會之記載，及二次卡拉ＯＫ之餐點費用都是被告丁○○出的等事實，均不爭執，且於本院更一審審理期日經提示起訴書，告知起訴書之事實以及附表之記載，被告丁○○、乙○○二人對於起訴書所記載之時間地點與情形，亦均不爭執，被告丁○○併於本院更一審審理陳稱：「是的，時間、地點、人數都是對的，是我們在那裡喝酒聊天」等語，且被告丁○○、乙○○二人於本院歷審程序中均坦承渠等二人於93年12月5 日及93年12月8 日在宜蘭縣○○鄉○○路之卡拉OK店內，先後邀集該選區內如附表一、三所示之有投票權人，並提供免費餐飲，拜託該有投票權人支持第六屆立法委員候選人瓦歷斯‧貝林之事，惟均否認有何違反公職人員選舉罷免法犯行，被告丁○○辯稱略以：都是家屬親戚聚集在一起吃飯而已等語；另被告乙○○則辯稱略以：僅邀集同為瓦歷斯‧貝林助選之人商討選舉之事，為瓦歷斯‧貝林尋求更多之支持，並無任何行求或期約每票一千元或五百元賄賂之言行，且卡拉ＯＫ餐點伊沒有去付帳等語。
二、經查：㈠上訴人即被告丁○○、乙○○之辯護意旨雖辯稱檢察官並未
就事實欄所載㈢之犯罪事實起訴，原審就此論罪科刑，為訴外裁判。惟查起訴書事實欄，已記載被告二人「於起訴書附表所示時地邀集附表所示之人到場，為附表所示之行為」。而起訴書附表編號一，係載被告二人邀集有投票權之人集會，會中約定將選票投給瓦歷斯‧貝林，並由被告二人提供羊肉爐、高粱酒、綠茶等免費餐飲予到場人享用；附表編號三，係載被告二人邀集有投票權之人集會，會中丁○○並公布發放之賄賂金額由一千元改為五百元，會後由被告二人提供羊肉爐、高粱酒等免費餐飲予在場人享用；均已敘及事實欄所敘交付免費餐飲不正利益之事實，自屬已經起訴。是被告之辯護意旨稱上揭事實未據起訴，自非可採。
㈡被告丁○○、乙○○二人意圖使瓦歷斯‧貝林順利當選，由
丁○○於93年11月中旬，在宜蘭縣○○鄉○○○○○路工名義交付二千元賄款予宋信源，要求宋信源投票支持瓦歷斯‧貝林及提供選民名冊。嗣於同年月26日7 時30分許，在同鄉金洋村某處，亦以走路工名義交付四千元賄款予平朝東，要求其投票支持瓦歷斯‧貝林，其二人此部分涉有公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪部分，證人宋信源與平朝東於原審，雖均證稱渠等雖分別收受丁○○交付之二千元及四千元，但均不瞭解前於警詢及偵查所言走路工意義；因渠等均受僱於丁○○為候選人瓦歷斯‧貝林懸掛競選布條，故誤認走路工之意，即係懸掛競選布條所領得之工資等語，且有渠二人於競選活動中前往懸掛競選布條之照片在卷可稽。然衡之目前政府查緝賄選買票不遺餘力，候選人或助選員為脫免刑責，對行賄買票不敢明言，藉詞「走路工」、「便當錢」、「茶水費」等名義，或在客觀上使一般人皆知係為約使一定投票之行使，而本件依宋信源於偵查中證稱：「丁○○曾於93年11月中旬至伊住處，拿二千元給伊，係走路費，要伊幫忙支持瓦歷斯‧貝林，錢都花光了」等語。而平朝東於警詢所稱丁○○於93年11月26日早上7 時許，在往金洋村路上要伊擔任瓦歷斯‧貝林競選本屆立法委員選舉南澳地區樁腳，並當場給伊四千元，要伊另外找一位樁腳，將其中二千元給予作走路工等詞，渠嗣於偵查中亦為相同證述，且稱：「本來不投票給瓦歷斯‧貝林，因拿了四千元，所以決定要投給瓦歷斯‧貝林，四千元伊不敢用，已經交出去了」等語（警卷第32、33頁、第74、75頁，偵卷第35頁至第38頁），復有四千元扣案可佐。而證人宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、丙○○、王健章、江德富、甲○○、陳孝仁等十二人於93年第六屆立法委員選舉時具有山地原住民身分，均具有山地原住立法委員之選舉人資格為有投票權人之事實，亦有宜蘭縣南澳鄉戶政事務所97年3月17日南澳戶字第0970000434號函1 份在卷可參（本院卷第51頁）。是宋信源、平朝東二人於偵查所陳渠等分別向丁○○收受之二千元及四千元，顯屬支持、投票予瓦歷斯‧貝林之對價，在客觀上即係屬賄選之性質，甚為明顯。至渠等於原審改稱係代為懸掛瓦歷斯‧貝林競選旗幟之工資，顯屬迴護之詞，蓋渠等若僅係懸掛競選旗幟之工人，何以又會接續參加餐會並分配拉票之區域（詳後述）？且宋信源、平朝東二人於偵查中所陳與陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、丙○○、王健章、江德富、甲○○、陳孝仁等十人於偵查所陳相符，檢察官認定其等十二人均有刑法第143 條第
1 項犯嫌，並依刑事訴訟法第253 條為不起訴處分，此有台灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1277號、93年度選偵字第7 號不起訴處分書電腦列印本各一份在卷可憑（本院更一審卷第78-83 頁），足徵證人宋信源、平朝東二人於偵查中所陳始為真實。至於先後以「走路工」之名義，交付二千元之賄款予宋信源，交付四千元之賄款予平朝東者，雖僅為被告丁○○，然被告乙○○與被告丁○○二人分別與宋信源、平朝東均參與附表所示三次之餐飲、聚會，且由被告丁○○負擔餐飲費用，另被告乙○○並為會議之主持，已足見被告二人就此部分確有共犯之情。
㈢按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之賄選罪係以對
於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院著有92年度台上字第893 號判例可參；又投票行賄罪之客體有二種，一為賄賂，一為不正利益。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言。亦有最高法院21年上字第369 號判例及93年台上字第3355號判決意旨可資參照。從而，不正利益並不以經濟上之利益為限，諸如設定債權、免除債務、款待盛筵、介紹職位等均屬之（96年度台上字第615 號判決意旨參照）。本件被告丁○○及乙○○二人坦承93年12月5 日、8 日邀集陳信雄等人，係為要求渠等支持瓦歷斯‧貝林（見偵字第7 號卷第73、80頁，以卷宗左下角之編碼為準）；又證人陳信雄於警詢及偵訊時證稱：「93年12月5 日晚上6 時30分，受丁○○之邀前往南澳村卡拉OK，丁○○與其同桌，丁○○及乙○○輪流發表要我們支持瓦歷斯‧貝林，丁○○要我拉親戚的票源」（見警卷第36、37、42、43頁及偵字第7 號卷第68頁）；證人平朝東：「丁○○要我們多拉一點人，乙○○接著說要拉比較有信用的人。」（見偵字第7 號卷第36頁）；證人宋信源：
「乙○○講說要儘量找人支持瓦歷斯‧貝林，12月5 日晚上有跟丁○○說可以拉到十七、八票。」（見偵字第7 號卷第
42、43頁），核與證人陳双成、鐘文華、許仲良、何國華、丙○○、江德富、甲○○、陳孝仁等人於警偵訊中所述，就於93年12月5 、8 日餐會中，被告丁○○及乙○○有向渠等拉票支持瓦歷斯‧貝林乙節，悉相符合（見警卷第51、52、56頁，偵字第7 號卷第47、53、63頁，偵字第1277號卷第18至20頁），雖證人丙○○於本院審理時證稱：有參加93年12月5 日、8 日之聚會，但已忘記丁○○在聚會中如何說等語，然其於偵查中已承認被告有向伊拉票，且聚餐地點又係其所經營之卡拉OK餐飲店，是其證稱不知聚會做何事，顯與常情有違，不足採信。綜上各情觀之，堪認被告二人邀集宋信源等有投票權人，除要求渠等投票支持瓦歷斯‧貝林外，尚要求渠等幫忙向親友拉票甚明，足認宋信源、陳信雄、陳双成、鐘文華、許仲良、平朝東、何國華、丙○○、王健章、江德富、甲○○、陳孝仁等人，均確知93年12月5 日、8 日，由丁○○及乙○○所邀約聚餐之目的，係為約使渠等將票投給瓦歷斯‧貝林，應無疑義。又關於93年12月5 日、8 日羊肉爐、高粱酒、米酒及綠茶等餐飲之費用，被告丁○○及乙○○二人供稱係渠等要支付（見偵字第7 號卷第73、74、
80、81頁），且被告丁○○於原審供稱：兩次聚會的費用，原先是想和被告乙○○平分，後來因為費用不高，所以自己負擔，第一次付1600多元，第二次付2 千多元，兩次加起來
4 千多元等語（見原審卷第85頁），核與證人即卡拉OK老闆丙○○於偵查中證稱：兩次聚餐之費用約4 千元等語（見偵字第1277號卷第20頁），大致相符；是被告丁○○與乙○○於附表編號一、三之時、地邀集平朝東等人前往集會商討候選人瓦歷斯‧貝林之競選情況時，當次餐敘之目的即在固票並拉票，欲使到場之人約為一定投票權之行使，且為附表編號一、三所示之到場人所明知，被告丁○○所提供之免費餐飲，縱使其價值非高，然以原住民之生活條件，及授受雙方之認知，該免費餐飲與在場人約為一定投票權之行使，應具有對價關係。
㈣又依證人宋信源於偵查中證稱：「93年12月5 日晚上，在卡
拉OK店聚會，係丁○○通知伊前往，會議由乙○○主持，其講話內容係要我們盡量找人支持瓦歷斯‧貝林」等語。而平朝東於警詢稱93年12月5 日，丁○○○○○鄉○○路卡拉OK店請渠等吃羊肉爐及喝高梁酒，席中丁○○要渠等將選民名冊盡快報給他，以便統計人數，後來各樁腳所報人數太多，丁○○表示上面所給金額不夠，因此將上次開會決定發放一千元改為五百元（此部分不另為無罪諭知，詳後述），會中乙○○並在旁幫腔，要渠等找比較可靠的選民，嗣渠於偵查中亦為相同意旨之陳述。被告乙○○於偵查中亦坦認係伊與丁○○找熟識友人於93年12月5 日晚上○○○鄉○○路卡拉OK店開會，目的係要渠等支持瓦歷斯‧貝林，幫忙拉票（警卷第75、82頁，偵字第7 號卷第36頁、第73頁背面、第74頁）。則上開會議既係丁○○、乙○○二人邀集、主持，會中雖由丁○○要求與會有投票權之人幫忙拉票，支持瓦歷斯‧貝林，然乙○○既主持會議且在一旁附和，要求渠等尋找比較可靠選民，足見被告乙○○與丁○○有交付餐飲之其他不正利益之賄選行為，且有犯意聯絡及行為分擔。
㈤另證人宋信源、平朝東等人雖於出席餐會時向被告二人陳報
可拉票之對象、票數，然此乃係表明與己相熟或認識，亦可能因而支持或轉而支持瓦歷斯‧貝林之人數，且依本件證人宋信源、平朝東係被動受邀參與，又均無從己處支付餐飲或日後賄款之相關事證，所處角色顯係基於受賄者地位，而陳報可支持瓦歷斯‧貝林之人，實與本件行求期約及實際交付不正利益之被告二人，應屬對向犯。則被告丁○○免費提供附表編號一、三所示各次餐飲，被告乙○○並在場為支持瓦歷斯‧貝林之言論，當可認係被告二人向宋信源、平朝東及其他出席者交付免費餐飲不正利益之賄選行為，迨無疑義。㈥綜上所述，本件事證明確，被告丁○○、乙○○所辯尚非可取，其二人之犯行均堪認定。
三、論罪部分：㈠按被告丁○○、乙○○行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項規定：
「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。被告行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，新修正刑法第28條共同正犯之規定，係將原條文之「實施」改為「實行」，用以確認共謀共同正犯之處罰，就本件被告之情形，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第28條規定。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告等行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日 修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條 第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。至刑法第37條第2 項有關宣告褫奪公權部分，亦於94年1 月7 日修正公布，並自95年7 月1日施行，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告，本應依刑法第2 條第1 項規定，適用修正後之刑法第37條第2 項規定，但「犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文」，最高法院27年度上字第2615號判例前段可資參照。且公職人員選舉罷免法第98條第3 項，為褫奪公權之特別規定，是本件比較全部結果後，適用94年2 月2 日修正公布前之前述刑法第56條有關連續犯等之規定，對被告最有利，揆諸前開判例意旨，有關刑法第37條亦應適用修正前之規定。綜合上開新舊法比較之結果，顯然以舊法即行為時法有利於被告，依前揭刑法第2 條第1 項前段規定，本件應一體適用行為時法即95年7 月1 日修正生效施行前刑法之規定。
㈡被告丁○○、乙○○行為後，公職人員選舉罷免法第90條之
1第1項業於94年11月30日公布，其刑度由原定之「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以舊法之規定有利於被告丁○○、乙○○，是應適用修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定。按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，乃刑法第 144條投票行賄罪之特別法，是被告丁○○、乙○○所為，縱亦該當於刑法第 144條之規定，亦僅論以公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之罪。
㈢核被告丁○○、乙○○二人，由丁○○先後交付二千元、四
千元之賄款予宋信源、平朝東，分別要求宋信源投票支持瓦歷斯．貝林，並提供選民名冊予丁○○，要求平朝東投票支持瓦歷斯．貝林，並找另一樁腳幫忙賄選，係對於有投票權之人，交付賄賂而約其等之投票權為一定之行使，所為均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對有投票權人交付賄賂罪。
㈣又被告丁○○、乙○○二人所提供之免費羊肉爐、高粱酒、
綠茶等餐飲，乃屬其他不正利益，是渠等二人於附表編號一、三所示之時、地，邀集如附表編號一、三所示之人到場，為附表編號一、三所示之行為，核渠等此部分所為均係犯公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對有投票權人交付不正利益罪。又被告2 人前後二次利用同一地點提供免費餐飲予附表編號一、三之到場人，係基於同一使相同之有投票權人為一定投票權之行使之目的，而接續所為之數舉動，均為一對有投票權人交付不正利益罪之部分行為，僅論以單純對有投票權人交付不正利益一罪。
㈤被告丁○○、乙○○等二人就所犯上開罪名，有共同犯意聯
絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條之規定論以共同正犯。又按侵害國家法益之犯罪，若基於概括犯意而連續犯同一罪名者，亦有連續犯之適用，此觀貪污治罪條例所定之罪，雖屬侵害國家法益之罪，倘若基於概括犯意而連續犯同一之罪名，仍得成立連續犯自明。而投票行賄罪，祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立；如基於概括之犯意，連續向多數有投票權之人為投票行賄之行為者，自仍得成立連續犯，有最高法院90年度台上字第7703號判決意旨可資參照。被告丁○○、乙○○先後對宋信源、平朝東交付賄賂，且於附表編號一、三所示時間地點為前述事實，交付其他不正利益，而約定其等之投票權為一定之行使，時間緊接，方法同一，觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以情節較重之交付賄賂一罪，並加重其刑。
四、撤銷改判之理由及科刑部分：㈠原審對被告丁○○、乙○○論罪科刑固非無見，惟查：⑴被
告丁○○、乙○○行為後，公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項業於94年11月30日公布，其刑度由原定之「處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金」，提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以上一千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以舊法之規定有利於被告丁○○、乙○○，是應適用修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項規定，原審未及比較適用，尚有未洽。⑵被告丁○○、乙○○二人係共犯起訴書之事實與附表所示除後述不另為無罪諭知部分外之犯行，原判決僅認定起訴書附表之犯行，且就如後述不另為無罪諭知部分，予以論罪科刑，亦有未當。⑶被告交付免費之餐飲予有投票權人，其間具有約為一定投票權行使之對價關係，原判決就此部分認不構成交付不正利益罪，亦有未當。⑷中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日經總統公布，同年月16日施行，本件宣告刑未超過有期徒刑1 年6 月，所犯合於減刑條件，原審未及適用，亦有未合。被告丁○○、乙○○二人上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○、乙○○為圖候選人瓦歷斯‧貝林得以順利當選，不循以正當民主方式助選，反以期約賄賂之手法拉票，破壞民主政治，犯後又飾詞否認，本應從重量刑，惟念其等素行良好，並參酌其等之犯罪動機、目的、手段與造成整體國家法益之侵害程度等一切情狀，各量處有期徒刑6 月，並均依修正前刑法第41條第1項規定諭知易科罰金之折算標準。又被告丁○○、乙○○犯罪時間在96年4 月24日前，所犯雖為修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項，惟其宣告刑為有期徒刑1 年6 月以下，合於減刑條件，應各減為有期徒刑3 月，並依修正前刑法第41條第1 項規定諭知易科罰金之折算標準。又按犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為修正前刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告六月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度臺非字第246號判決意旨可資參照。本件被告丁○○、乙○○既經宣告有期徒刑六月，各應依公職人員選舉罷免法第98條第3 項之規定，宣告褫奪公權二年，並比照主刑減刑標準各減為褫奪公權一年。
㈡公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定預備或用以行求
期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1項之投票受賄罪，其收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，不得再依上開規定沒收；又已交付之賄賂，依據公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定，僅能沒收賄賂之原物（最高法院95年度臺上字第2407號判決、95年度臺上字第4229號意旨判決意旨參照）。被告丁○○交付二千元賄賂予宋信源部分，已經由宋信源收受，即不在本案宣告沒收，至於被告丁○○交付四千元賄賂予平朝東部分係扣案，應依據公職人員選舉罷免法第90條之1第3項規定宣告沒收。又沒收不在減刑範圍之列，併予說明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠起訴書附表編號三所載，被告二人於93年12月8 日晚間6時
30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路上之卡拉OK，除邀請前述有投票權人外，尚邀請有投票權人「林文龍」與會，會後由被告二人提供羊肉爐、高粱酒等免費餐飲之不正利益與在場人享用，因認被告涉有期約賄賂、交付不正利益之賄選行為云云，惟查，檢察官起訴書所指之林文龍一人，並非偵查卷內口卡片所載之人，此有該台灣宜蘭地方法院檢察署94年偵緝字第195 號不起訴處分書電腦列表本一份在卷可參，是起訴書所指之「林文龍」其真實身分尚有未明，亦無從知悉是否具有山地原住民之資格而屬有投票權之人，是以「罪證有疑利於被告」之採證原則，本院認起訴書所指此部分事實，尚屬不能證明。
㈡起訴書附表編號二所載，被告丁○○、乙○○二人於93年12
月7 日晚間6 時30分許，在宜蘭縣南澳鄉碧候村丁○○服務處邀集陳信雄、甲○○、陳双成、丙○○、平朝東、王健章等有投票權之人聚會，主要是統計票數，以便計算發放之賄賂金額；及起訴書附表編號三所載關於被告二人於93年12月
8 日晚間6 時30分許，在宜蘭縣○○鄉○○路上之卡拉OK，邀請前述有投票權人聚會，並於會中被告丁○○公布發放之賄賂金額由一千元改為伍百元，因認被告二人共同涉有期約賄賂之賄選行為云云，惟查，證人陳信雄、陳双成、鐘文華、何國華、許仲良、丙○○、江德富、甲○○及陳孝仁等人於歷次筆錄中，均否認有與被告二人期約以每票一千或五百元之對價，投票支持瓦歷斯‧貝林之事；惟證人平朝東證稱：「當日（93年12月5 日）係丁○○邀其前往該處支持瓦歷斯‧貝林，並為瓦歷斯‧貝林拉票後，丁○○即表示擬以一票一千元之代價支付有投票權之人，並希其多拉一些有信用之人，其分配之區域為南澳村；當場其即向丁○○口頭陳報六票，丁○○亦對其告知宋信源所陳報之票數」等語（見原審卷第74至77頁），復於偵查及原審證稱：「當日（93年12月8 日）丁○○與乙○○均在場，丁○○表示原本僅需三百票，但目前已登記四百餘票，超過原先預估數量，且因其僅取得二十萬元費用，故需將先前所稱之每票一千元降為每票五百元」等語（見偵字第7 號卷32至32頁反面、原審卷第75、78頁）；證人宋信源於偵查中證稱：「當日（93年12月5日）係丁○○電邀其前往該處開會，商討瓦歷斯‧貝林之選舉事宜，主持人為乙○○，委請其等多為瓦歷斯‧貝林拉票，其聽聞丁○○表示拉一票五百元，即向丁○○表示可拉約
十七、八票，其負責之區域為碧候村」等語（見偵字第7 號卷第37至39頁）；證人陳双成於偵查及原審中，證稱：「該日（93年12月8 日）係丁○○電邀其至卡拉OK商談選舉事宜，丁○○表示將支付每票五百元予有投票權之人，其遂告知丁○○擬拉十票，因其負責金岳村區域，亦預計在金岳村拉十票」等語（見偵字第7 號卷第42至43頁、原審卷第67、68頁），互核上開證人所述，堪認被告乙○○、丁○○二人於93年12月5 日及12月8 日邀集附表編號一、三所示之人到場，除提供免費餐飲娛樂之不正利益，向到場之有投票權人固票外（此部分成立犯罪，已如前述），另有與證人平朝東、宋信源、陳双成等人共同商議，欲共同為瓦歷斯‧貝林向其他有投票權人買票，允無疑義，否則豈會有平朝東負責南澳村、宋信源負責碧候村及陳双成負責金岳村之事？雖在場之其他人均表示未聽聞如證人平朝東、宋信源、陳双成等人上開所述各情，或係渠等隱瞞實情，或係卡拉OK聲音吵雜（參酌證人平朝東、宋信源、陳双成等人於本院上訴審之證詞），或係到場時間先後有別，致未聽聞，然不論被告乙○○、丁○○二人係欲與在場所有人，或僅私下與證人平朝東、宋信源、陳双成等人，共同商議分配區域為瓦歷斯‧貝林拉票，其商議拉票之對象，顯係以不在場之其他有投票權人甚明，否則豈會有「報票」及「統計票數」之情。再徵諸證人宋信源、平朝東、陳双成等人於出席餐會時，即向被告二人陳報可拉票之對象、票數等情觀之，渠等所指每票一千元或五百元乙節，應係向渠等負責區域內其他有投票權人行求賄賂之對價無訛；惟被告乙○○、丁○○二人於93年12月8 日雖與平朝東、宋信源、陳双成等人共同商議買票，然本案並無扣得任何渠等欲行賄對象之相關名冊，自難認定渠等已有特定之買票對象，且又查無宋信源、平朝東、陳双成等人已將行賄之意思轉達於各該有投票權人之證據，亦難認此部分已構成行求、期約賄賂之犯行，再者，既無行賄對象之相關名冊扣案，顯見被告二人與宋信源、平朝東、陳双成等人，僅止於共同商討分配區域及估算名額之階段，尚難謂已著手構成要件行為以前之準備行動，故不成立修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第2 項之預備犯，是此部分事實即屬不能證明。
㈢綜上所述，上開兩部分事實均屬不能證明犯罪，惟該部分事
實與前開論罪科刑之部分，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，並此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（修正前）、第3項、第98條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第41條第1 項前段（修正前）、第37條第2 項（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條 第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第14條，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（廢止前）、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 11 日
刑事第十庭審判長法 官 陳榮和
法 官 李春地法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜宜寧中 華 民 國 99 年 2 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項至第3項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
公職人員選舉罷免法第98條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會、或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
附表敘述方式：編號；時間（民國）；地點；在場人；行為態樣。
一、93年12月5日晚上6時30分許；宜蘭縣○○鄉○○路上之卡拉OK；丁○○、乙○○、許仲良、丙○○、江德富、陳信雄、甲○○、鍾文華、何國華、宋信源、陳孝仁、平朝東等人；被告丁○○、乙○○二人邀集有投票權之人聚會，會中約定將選票投給瓦歷斯‧貝林，並由被告二人提供羊肉爐、高粱酒、綠茶等免費餐飲之不正利益予到場人享用。
三、93年12月8日晚間6時30分許；宜蘭縣○○鄉○○路上之卡拉OK；丁○○、乙○○、丙○○、江德富、陳信雄、鍾文華、甲○○、平朝東、許仲良、何國華、宋信源、陳双成、王健章等人；被告丁○○、乙○○二人邀集有投票權之人聚會，再次約定將選票投給瓦歷斯‧貝林，並由被告二人提供羊肉爐、高粱酒等免費餐飲之不正利益予在場人享用。