臺灣高等法院刑事判決 98年度金上更(一)字第1號上 訴 人即 被 告 陳居德選任辯護人 葉恕宏律師
張勝傑律師羅明通律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2128號中華民國94年3 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5213號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳居德已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、陳居德於民國88、89年間係依證券交易法發行有價證券之民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）董事長兼總經理，負責綜理民興公司經營管理並持有民興公司資金加以調度運用等業務，係從事業務之人。陳居德於民國88年12月1 日，因處理民興公司洽購坐落臺北市○○區○○段○○○ ○○號土地，而持有民興公司職員呂素卿以「存出保證金」會計科目所簽發，作為洽購土地簽約金（含斡旋金）使用之以民興公司為發票人、付款人為華泰商業銀行（下稱華泰銀行）營業部、帳號10897-7 號、票號AA0000000 號、金額新臺幣（下同）6,000 萬元支票1 紙，嗣因其擔任董事長之僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）辦理增資，陳居德為繳納增資款，竟意圖為自己不法之所有，於翌日（即2 日）持上揭支票至華泰銀行營業部，將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，金額6,000 萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號BB0000000 號之支票（即俗稱臺銀支票）1 紙，並於同月6 日存入僑泰公司經理黃世鐘設於萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）存款帳戶內，將之兌換為發票人均為萬泰銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，面額分別為1,000 萬元、5,000 萬元之臺銀支票2 紙後，於同日交予僑泰公司供作陳居德個人繳納投資僑泰公司增資款之用。陳居德於侵占持有民興公司上揭金額6,000 萬元支票後，為掩飾其業務侵占犯行，復意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知其與林榮發、劉祥宏共有坐落臺北縣新店市○○段油車坑小段8 、9 、52之1 、53之4 、88之1 、88之2 、
134 之10、164 、167 、263 之1 、273 、277 、279 、27
9 之2 、280 、281 、284 、285 、294 、296 地號等20筆土地（下稱案內20筆土地），其中僅同小段8 、9 、164 地號等3 筆土地屬丙種建築用地，陳居德之應有部分，於同小段8 、164 地號土地為1,000 分之310 ，9 地號土地為4,00
0 分之930 ，其餘土地均屬都市計畫保護區及山坡地保育區林業用地。且案內20筆土地坐落分散凌亂，其中僅同小段9、164 地號；同小段52之1 、263 之1 、53之4 、273 地號；同小段88之1 、88之2 地號；同小段279 、280 、281 地號；同小段279 之2 、285 地號；同小段294 、296 地號等土地各自相鄰，其餘土地均零星散布且皆未臨路，土地形狀屬不規則，立地條件並非良好，不利開發，在未合併開發前，總價值僅約3,100 萬元。陳居德竟陸續2 次透過買主潘性榕、陳健章名義，以訂立買賣契約虛偽買賣陳居德對於案內20筆土地之所有權應有部分（即同小段88之1 地號土地應有部分3,000 分之310 、同小段88之2 地號土地應有部分2,00
0 分之310 、同小段9 地號土地應有部分4,000 分之930 ，其餘同小段各地號土地應有部分均為1,000 分之310 【下稱案內20筆土地應有部分】），以哄抬虛增土地價格。先於89年8 月8 日，以5, 800萬元之價格虛與潘性榕簽訂買賣契約；再於同年11月17日，用陳健章名義以6,200 萬元價格虛與潘性榕訂立買賣契約；陳居德俟案內20筆土地應有部分移轉登記予陳健章後，再於同年12月26日，以陳健章名義將案內20筆土地應有部分以6,300 萬元價格售予民興公司，同時以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約。陳居德簽約後，旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與上開藉業務所侵占民興公司之6,000 萬元債務主張抵銷，以此方式使民興公司向自己支付土地價款，餘300 萬元價金則未實際支付，陳居德以此直接方式，使民興公司為不利益之交易，不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時應以監察人為公司之代表」等營業常規，致民興公司遭受損害。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢（調查員詢問）所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。查本件證人潘性榕之法務局調查局臺北市調查處（下稱調查局）調查員詢問時之調查筆錄，對被告而言，雖為前述之傳聞證據，被告及其選任辯護人並均否認其證據能力（見本院卷二第13頁）。惟查，本件參諸證人潘性榕於原審審理時證稱：「（問：如何決定用五千八百萬買這些土地？）投資土地預期增值及開發各方面。」、「（問：是評估哪些預期增值及開發因素用五千八百萬買這些土地？）作安養院、休閒區這方面。」、「（問：那區塊土地有要做安養院、休閒區的打算嗎？）我們有長期衡量。」、「（問：你們用多少時間作為長期衡量？）5年、10年。」、「（問：你有無調查有無財團在5 年或10年內要開發土地？）沒有。」、「（問：你買土地是為了長期投資？）對。」、「（問：你不是說這地要長期開發？）也想賺錢投資。」云云（見原審卷第287 頁、第288 頁、第29
0 頁、第291 頁），核與其在調查局調查員詢問時證稱：「（問：前述土地有何開發價值？）因為該些土地所在位置鄰近大台北，且該時期係在九二一大地震後，土地價格較低，而經我們家族評估認為未來若是有大財團要開發附近土地時，我們所購買之土地即可配合開發並有提高土地價值之潛力。」等語（見法務局調查局臺北市調查處證據卷【下稱調查卷】第20頁反面），其中就證人潘性榕向被告購買案內20筆土地應有部分是否有作安養院、休閒區用途之計劃，其在調查局調查員詢問時及原審審判中之證述內容顯然不符，審酌證人潘性榕於調查局調查員詢問中之陳述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且較少權衡利害得失或受他人干預，且距案發時間較近，記憶清晰；另參諸被告於調查員詢問時亦未供述對案內20筆土地應有部分有何開發計劃，核與證人潘性榕於調查員詢問時上揭證述內容相符，足徵證人潘性榕於調查員詢問時之證詞應尚未遭汙染；另參以證人潘性榕曾任職於僑泰公司10餘年乙節，業據證人潘性榕於原審證述明確（見原審卷第286 頁），而被告係僑泰公司董事長，亦據被告於偵、審中供認不諱，以2 人間相識達10餘年，且被告曾擔任證人潘性榕之主管，是證人潘性榕在原審公開法庭自易受人情影響而迴護被告，足見證人潘性榕於原審審理時之上揭證述，顯有悖常情，堪認證人潘性榕應係本於真意始為如調查筆錄所載之證述。是本件審酌證人潘性榕調查筆錄之作成環境、外部狀況既係在尚未經被告影響下所為之陳述，應係在證人潘性榕自由意志下所為之陳述，且其陳述出於陳述者之真意，並無違法取供情事甚明，較無與被告勾串之機會或人情施壓或干擾之情況，較無利害權衡，而能接近事實，且具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，證人潘性榕之調查筆錄具有證據能力。被告及其辯護人主張證人潘性榕之調查筆錄，係屬審判外之陳述，無證據能力云云，揆諸上揭說明，自非可採。
二、又刑事案件鑑定人之選任或鑑定機關、團體之囑託，依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，須由法官或檢察官選任或囑託，始為合法。反之，非由法官或檢察官選任或囑託之鑑定人或鑑定機關、團體，所為之鑑定，即難謂具備證據能力。查本件卷附泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）就案內20筆土地應有部分之鑑定報告書1 份（見臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5213號偵查卷【下稱偵查卷】第136 頁至第190 頁），係由被告自行委託泛亞公司鑑定，而於偵查中提出，並非法官或檢察官選任或囑託之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體，其所製作之鑑定報告書，自難謂具備證據能力。是被告及其辯護人主張泛亞公司鑑定報告書無證據能力乙節（見本院卷二第14頁），自屬有據。
三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查本件證人潘性榕、陳健章、黃耀明、陳添發、林榮發、劉祥宏於檢察官偵查中所為之證詞，均經合法具結，渠等陳述係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定渠等於檢察官訊問時有受違法取供情事，且被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序中亦不爭執渠等證據能力（見本院卷二第14頁、第133 頁至第139 頁），是證人潘性榕、陳健章、黃耀明、陳添發、林榮發、劉祥宏於檢察官偵查中所為之證詞，依上開規定，自均有證據能力。
四、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷二第13頁、第14頁、第133 頁至第139頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
五、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷二第139頁至第182 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷二第13頁、第14頁、第139 頁至第182 頁），且其中關於刑事訴訟法第
164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳居德矢口否認上開犯行，辯稱：伊88年
12 月1日固為支付民興公司洽購臺北市○○區○○段○○○ ○○號土地之簽約金（含斡旋金）而取得民興公司6,000 萬元支票，惟因該土地交易未談成，乃暫時留存，嗣轉作民興公司購買案內20筆土地應有部分之價款，伊並無侵占之犯意；且伊就案內二十筆土地應有部分與證人潘性榕簽訂之買賣契約係屬真正；又案內20筆土地應有部分經被告自行委託泛亞公司鑑價及本院囑託新北市不動產估價師公會鑑價，確有6,
000 萬元價值，嗣後民興公司亦以6,600 萬元價格出售予王光祥，是對於民興公司並無不利，伊未有違反修正前證券交易法第171 條第2 款之犯行云云。惟查：
（一）被告於88、89年間係擔任民興公司董事長兼總經理，經民興公司董事會授權於3 億元以內額度得不經董事會決議動支運用，並負責綜理公司全部業務等情，業經被告於調查員詢問時供認不諱（見調查卷第8 頁、第11頁反面），並有經濟部商業司資格證明書影本1 紙在卷可稽（見偵查卷第249 頁），堪認被告確係負責綜理民興公司經營管理及持有民興公司資金加以調度運用等業務，為從事業務之人，並為已依證券交易法發行有價證券公司之董事無訛。
（二）次查，被告持有上揭金額6,000 萬元、付款人為華泰銀行營業部、票號AA0000000 號之支票1 紙，係因民興公司為洽購坐落臺北市○○區○○段○○○ ○○號土地，由民興公司職員呂素卿於88年12月1 日簽發，目的在充作購買土地之簽約金（含斡旋金）使用。被告取得該支票後，旋即於翌日（即2 日）持至華泰銀行營業部，將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，面額6,000 萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號BB0000000 號之臺銀支票1 紙，於同月6日存入黃世鐘設於萬泰銀行存款帳戶內，並將之兌換為發票人均為萬泰銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，面額分別為1,000 萬元、5,000 萬元之臺銀支票2 紙，交予僑泰公司作為被告個人繳納僑泰公司增資款用等情，業據被告於偵、審中供認不諱，並有支出傳票影本1 紙、支票影本4 紙附卷可參（見調查卷第
5 頁、第6 頁、第50頁，偵查卷第251 頁），是本件被告確有將業務上持有之民興公司資金6,000 萬元，供做個人使用之行為乙節，應堪認定。
（三）被告雖辯稱：伊取得民興公司簽發之票號AA0000000 號金額6,000 萬元支票後，因合建未談成，暫時將該支票留存借用，伊於89年9 月6 日已提供僑泰公司股票質押予民興公司，並無侵占該金額6,000 萬元支票之意圖云云。惟查：
1、依卷附民興公司與證人黃世鐘簽訂之協議書記載：「乙方（即民興公司）委託甲方（即黃世鐘）就臺北市○○區○○段○○段000 0000 0000 地號土地，面積310 平方公尺與地主協商買賣事宜。前開土地，乙方同意先行交付甲方土地買賣簽約金（含斡旋金）新臺幣陸仟萬元整（由華泰營業部開立台支乙張，帳號003271／BB0000000 ）委託期限自民國88年12月1 日起至89年6 月30日止。屆時甲方若無法達成買賣目的，本協議作廢，簽約金新臺幣陸仟萬元整全數無息退還乙方，甲方絕無異議」等語（見原審卷第183 頁），堪認由民興公司所簽發之上揭金額6,000 萬元支票，至遲於黃世鐘無法達成買賣土地目的之前，均應保留充作簽約金（含斡旋金）之準備，而不得挪為他用。然參諸證人黃世鐘於原審審理時證稱：伊於76年9 月至89年10月間於僑泰公司擔任土地開發主管，民興公司成立後，被告要伊兼做民興公司土地開發之事。曾經聽民興公司土地開發部的人談到臺北市○○區○○段土地開發的事情，被告有請伊去協助斡旋配合付款。他們要去付款要伊去看一下。後來過了2 、3 天被告說沒有談成，要我不必去了。伊並沒有向民興公司拿款項，付款是真的要簽約那天才會撥款。後來伊沒有處理河堤段土地的簽約、付款事宜，也沒有經手該土地的金錢或支票。伊知道河堤段土地有
1 筆六千萬元，是土地斡旋金包括土地款在內要付給地主，但伊沒有收到6,000 萬元現金支票或相關款項，對於臺灣銀行票號BB0000000 號金額6,000 萬元支票，及華泰銀行票號AA0000000 號金額6,000 萬元支票，伊均沒有印象，伊沒有收到支票。協議書是伊簽的，是被告要伊配合付款，公司財務部說配合作業需要簽協議書，過2 、3 天後，被告說暫時不要付土地款，所以這張協議書伊拿回來，簽協議書時並沒有實際收到支票，後來我才知道伊在萬泰商業銀行帳戶有1 筆6,000 萬元款項，是要離職時僑泰公司把存摺還給伊，伊才知道，該帳戶是因擔任僑泰公司主管，因業務需要開設給公司使用的。帳戶內之6,000 萬元為何交給僑泰公司及用途，伊均不清楚等語（見原審卷第
294 頁至第299 頁），堪認本件被告係為處理民興公司洽購上揭土地事宜而持有上開金額6,000 萬元支票無訛。被告既係基於業務上而持有民興公司簽發之上揭支票，則該支票之提示自應僅限於民興公司購買臺北市○○區○○段○○○ ○○號土地之用途始得為之，縱然事後無法完成買賣，被告亦應將上開支票返還民興公司，自不能挪為個人私用。惟查，本件被告因業務而持有上開支票期間，先未交付受任人黃世鐘，繼而於持有上開支票翌日（即88年12月
2 日），旋即將之兌換為票號BB0000000 號、金額6,000萬之臺銀支票，並於3 日後（即同月6 日）將該票號BB0000000 號臺銀支票存入證人黃世鐘設於萬泰銀行存款帳戶內，並將之兌換為發票人均為萬泰銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，金額分別為1,
000 萬元、5,000 萬元之臺銀支票2 紙，交予僑泰公司作為被告個人繳納僑泰公司增資款用，堪認被告主觀上具有不法所有意圖及對於民興公司資金變異持有為所有之侵占犯意甚明。至被告於原審雖提出民興公司與臺北市○○區○○段0 ○段000 ○地號土地所有權人黃明珠等人簽訂之「合建興建大樓契約書」影本16份（見原審卷第55頁至第
182 頁），以證明被告指示民興公司簽發金額6,000 萬元支票確係供臺北市○○區○○段土地斡旋金用途之事實。惟查，觀諸卷附16份「合建興建大樓契約書」民興公司與黃明珠等16人簽約時間均係在89年4 月間，核與民興公司於88年12月1 日簽發上開金額6,000 萬元支票予被告之時間相較，已時隔4 月餘，期間被告不僅未將該支票交付證人黃世鐘前往斡旋合建契約或土地買賣之用，事後亦未將該金額6,000 萬元支票返還民興公司，反而於88年12月2日將之兌換為票號BB0000000 號、金額6,000 萬之臺銀支票，並於3 日後（即同月6 日）將之兌換為金額分別為1,
000 萬元、5,000 萬元之臺銀支票2 紙，交予僑泰公司作為被告個人繳納僑泰公司增資款用，益證被告主觀上具有易持有為所有之不法意圖甚明，而被告於88年12月2 日持民興公司所簽發之上揭金額6,000 萬元支票1 紙，至華泰銀行營業部提示將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，金額6,000 萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號BB0000
000 號之臺銀支票1 紙時，堪認被告已將持有之民興公司所簽發金額6,000 萬元支票1 紙侵占入已無訛。是本件縱認被告辯稱：89年4 月間民興公司曾分別與臺北市○○區○○段0 ○段000 ○地號土地所有權人黃明珠等人簽訂「合建興建大樓契約書」乙節屬實，惟其簽約時間既係在被告侵占民興公司款項之後，亦不能卸免被告侵占犯行，是被告上揭辯解，尚難採為被告有利之認定。
2、又被告雖另提出其與配偶陳麗卿之資產明細表、保管條及財政部台北市國稅局證券交易繳款書等文件，辯稱：當時僑泰公司股票每股20元，其當時資力無虞，伊只是暫時借用民興公司款項繳納僑泰公司增資款，且其後亦將股票質押民興公司，伊並無侵占意圖云云。惟查：
⑴按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之
代表，90年11月12日修正前公司法第213 條定有明文，該條文於公司法90年11月12日修正時，配合同法第59條，將「交涉」2 字修正為「買賣、借貸或其他法律行為」，以資明確，此觀諸公司法第213 條條文及修正理由自明。又90年11月12日修正前同法第15條第2 、3 項規定：「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。」，該條文嗣於90年11月12日修正為現行同法第15條規定：「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」，故無論依被告行為時或現行公司法規定，均禁止公司任意將資金貸予股東，且明定公司之董事為自己或他人與公司有所借貸、買賣等交涉時，應由監察人代表公司，董事不得自行代表公司為之。是被告如欲向民興公司借用資金，應由民興公司監察人代表民興公司與被告訂立消費借貸契約，合意決定借款金額、期間、利率、保證人、擔保物或權利等節，並於契約成立生效後，指示民興公司會計人員如實記入帳冊，以供稽考，俾確保民興公司權益。查本件如上所述，被告使用其持有之民興公司6,
000 萬元款項並不符合公司法上揭規定，是其逕自挪用民興公司6,000 萬元資金供作個人投資僑泰公司繳納增資款之私人用途，自難認係借款。是被告辯稱：主觀上並無不法意圖及侵占犯意云云，自不足採信。
⑵又按刑法上之侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有
物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675 號判例意旨參照）。查被告於88年12月間係僑泰公司董事長，僑泰公司於88年12月14日辦理現金增資1 億5,000 萬元，發行新股1,500 萬股，每股面額10元，以每股20元溢價發行，被告因增資繳納6,000 萬元，而配發300 萬股等情，有安侯建業聯合會計師事務所100 年
3 月23日安建（100 ）總字第00009M號函暨檢附財政部證券暨期貨管理委員會88年9 月9 日（88）台字（一）第82
035 號函、經濟部88年12月14日經（088 ）商字第00000000號函、僑泰公司變更登記表、僑泰公司董事、監察人名單及財政部國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本各
1 份附卷可稽（見本院卷二第199 頁至第204 頁，本院上訴審卷一第219 頁）；另被告曾於89年9 月6 日將其持有之僑泰公司股票300 萬股交付民興公司保管，亦有保管單影本1 紙在卷可參（見本院上訴審卷一第218 頁），固堪認定被告繳納增資款時，所配發之僑泰公司股票300 萬股，市價達6,000 萬元。惟參諸被告將持有之僑泰公司股票
300 萬股交付民興公司保管之日期係89年9 月6 日，核與被告於88年12月間因繳納增資款而配發新股時間，相距已達近9 月，衡諸公司股票市價隨著公司營運狀況、整體經濟環境或其他國際因素而起落，瞬息萬變，被告所持有之僑泰公司股票300 萬股，於89年9 月6 日交付民興公司保管時市價是否仍有6,000 萬元？殆非無疑。況本件如上所述，侵占罪為即成犯，被告因民興公司為購買土地而持有供簽約金（含斡旋金）用途之上揭金額6,000 萬元支票，被告於取得支票後，旋即於翌日（即88年12月2 日）持至華泰銀行營業部提示，將之兌換為金額6,000 萬元之臺銀支票1 紙，並於同月6 日存入萬泰銀行黃世鐘存款帳戶，將之兌換金額分別為1,000 萬元、5,000 萬元之臺銀支票
2 紙，交予僑泰公司作為被告個人繳納僑泰公司增資款用，堪認被告主觀上已具有易持有為所有之不法意圖，客觀上其業務侵占犯行已經完成，縱認被告嗣後將僑泰公司因增資配發之股票300 萬股質押予民興公司供擔保或返還同額金錢或以其他方式清償，揆諸上揭說明，亦無卸免其侵占犯行之成立。至被告與其配偶當時資力狀況是否足以支付被告個人投資僑泰公司之增資款，核與被告是否涉有本件侵占民興公司上揭金額6,000 萬元支票作為個人繳納僑泰公司增資款用犯行無涉，蓋個人是否具有資力與是否犯侵占罪間，並無絕對關聯性。是被告上揭辯解，亦不足採信。
（四）被告另辯稱：伊取得民興公司金額6,000 萬元支票，惟因該土地交易未談成，乃暫時留存，嗣轉作民興公司購買案內20筆土地應有部分之價款，伊不並無侵占犯意；且伊就案內20筆土地應有部分與證人潘性榕簽訂之買賣契約係屬真正；又案內20筆土地應有部分經被告自行委託泛亞公司鑑價及本院囑託新北市不動產估價師公會鑑價，確有6,00
0 萬元價值，嗣後民興公司亦以6,600 萬元價格出售予王光祥，是對於民興公司並無不利，伊未有違反修正前證券交易法第171 條第2 款之犯行云云。惟查：
1、案內20筆土地原係被告與劉祥宏、林榮發所共有，被告之應有部分，分別為坐落臺北縣新店市○○段○○○○段○00○0 地號土地為3,000 分之310 、同小段第88之2 地號土地為2,000 分之310 ，同小段9 地號土地為4,000 分之
930 ，其餘地號土地均為1,000 分之310 。又被告於89年
8 月8 日與潘性榕就案內20筆土地應有部分訂立買賣契約，約定價金5,800 萬元；嗣又於同年11月17日，以陳健章之名義與潘性榕訂立買賣契約，購回案內20筆土地應有部分，約定價金6,200 百萬元；再於同年12月26日，以陳健章名義並以6,300 萬元價格將案內20筆土地應有部分出售予民興公司等情，業據被告供認不諱，並有臺北縣新店地政事務所92年8 月29日北縣店地登字第0000000000號函檢附土地登記謄本及移轉登記申請資料各1 份、不動產買賣契約書3 份在卷可稽（見外放證物，調查卷第29頁至第37頁），是上揭事實，應堪認定。
2、又被告辯稱：案內20筆土地應有部分經泛亞公司鑑定確有6,000 萬元價值云云，固據被告於偵查中提出泛亞公司出具之鑑定報告書1 份為證（見偵查卷第136 頁至第190 頁）。惟查，卷附泛亞公司就案內20筆土地應有部分出具之鑑定報告書，係由被告自行委託泛亞公司鑑定，並非法官或檢察官選任或囑託之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體，核與刑事訴訟法第198 條、第208 條規定不符，如上所述，上開鑑定報告書，自難謂具備證據能力，而被告及其辯護人亦主張泛亞公司鑑定報告書無證據能力（見本院卷二第14頁），是泛亞公司出具之鑑定報告書，自不能作為本件認定事實之依據。又案內20筆土地應有部分於本院審理中經囑託新北市不動產估價師公會就案發時即89年10月20日之合理市價鑑定結果，於該估價報告書摘要六、評估價值結論明確記載：「1 、勘估標的總值評估成果以勘估標的「有合併開發性質」為前提下，本案勘估標的鑑定限定價格總值為新台幣59,510,000元整。勘估標的「無合併開發性質」各宗土地價格，經推估本案勘估標的鑑定正常價格總額為新台幣30,940,000元整。」等語（見估價報告書第5 頁），另參諸該估價報告書評估內容壹、估價前提載明「（四）勘察結論：1.勘估標的位於新北市○○區○○段○○○○段0 地號等20筆土地，根據估價師現場勘察，為形狀不規則，部分坡度陡峭之土地，部分土地分散於路旁，部分土地無路可達，土地間分佈情況分散，若以勘估標的的分散情況觀點，整體利用性不佳。勘估標的現況上作雜木林地等低度使用，交通情況方面部分土地無路可達，而鄰近可利用之出入道路為竹林路，該道路寬約4~6 公尺，無公共交通工具可達，出入必須自備車輛。……貳、
二、（二）近鄰地區土地利用情況：1 、環境摘要說明本案標的位於新北市○○區○○路上，區域屬性為山坡地保育區，為丙種建築用地、林業用地、都市計劃保護區（依法院來函資料），竹林路入口路段多為公寓以及土地銀行訓練中心、少部分為住宅大樓，鄰近青潭國小，惟生活機能及交通便利性並非便利。主要聯外道路為竹林路、北宜路，近國道3 號高速公路新店交流道。本案主要土地位於竹林路○○○區○道路周邊，其地理區位位置不佳，在本區域中交易並非活絡。2.土地法定使用管制與其他管制事項勘估標的基地之土地使用分區為山坡地保育區丙種建築用地、林業用地、都市計劃保護區（依法院來函資料），查當時法規此區內土地開發必須進行環境影響評估、且須進行相關山坡地審查。……三、個別因素分析（土地坐落不動產現況及相關資訊）：（一）土地個別條件：本案勘估標的共20筆土地形態零散不規則，地形起伏部分坡度大。（二）不動產利用情況：本案勘估標的現況部分在可通視範圍判斷作雜木林地使用、部分閒置，惟大部分無路可達之土地使用現況不明，依GOOGLE於近年來空照資料顯示，目前仍為林木及植被所覆蓋，應無人使用之情況。（三）環境評估：勘估標的周邊狀況不一，於竹林路前端，有部分大型社區住宅，進入竹林路中段之勘估標的，周邊部分離竹林路有相當距離，在水土保持與相關開發法規限制下，再未變更使用分區情況下只能依現況使用。（四）公共設施便利性：勘估標的區域內之公共設施，以勘估標的為中心，半徑1,000 公尺以內，不具備有捷運、市場、銀行、郵局、醫院等公共設施，勘估標的區域內之公共設施狀況不佳。（五）勘估標的及周遭環境適合性分析：勘估標的周遭自然環境佳，惟受限於土地開發法規與自然環境之限制，低度利用而保持自然原貌較為適宜。」等語（見估價報告書第15頁、第20頁至第23頁），及估價報告書參、評估方法說明內容載明「三、勘估標的最高有效利用之判定依不動產估價技術規則第2 條第17款之規定，所謂最有效使用，指客觀上具有良好意識及通常之使用能力者，在合法、實質可能、正常合理、財務可行前提下，所作得以獲致最高效益之使用。在「無合併開發性質」前提下，本次勘估標的土地，依據都市計劃、建築管理等相關法令規定，並參酌鄰近地區土地利用程度，以市場開發觀點觀之，勘估標的中之都市計劃保護區土地、山坡地保育區林業用地，由於其使用法令之限制，在現況上已達最高有效之利用，至於山坡地保育區內丙種建築用地，目前尚未開發，或有開發之可能或能作法定其他用途，惟目前並未作有效利用，所以尚未達最有效使用。惟若「有合併開發性質」前提下，由於並無原始開發計畫可供參考，受限於本案勘估標的位於山坡地，並且受其使用分區之限制，依估價師專業判斷認為，其最有效使用應以開發成地上3 層，並利用坡度差異開挖地下1 層做為停車使用之鄉村住宅，方為最有效使用的類型。……陸、勘估總結：……另以成本法之土地開發分析及市場比較法評估勘估標的【無開發性質】之價格，經上述程序推知，本案勘估標的之正常價格總值為新台幣30,940,000元整。」等語（見估價報告書第26頁、第27頁、第75頁），堪認案內20筆土地形狀係屬不規則，部分係坡度陡峭之土地，部分土地分散於路旁，部分土地無路可達，土地間分佈情況分散，土地形態零散不規則，地形起伏部分坡度大，區域屬性為山坡地保育區，為丙種建築用地、林業用地、都市計劃保護區，整體利用性不佳；且主要土地位於竹林路○○○區○道路周邊，其地理區位位置不佳，在該區域中交易並非活絡。此外，參以案內20筆土地地籍圖謄本所示，僅其中同小段9 、16
4 地號；同小段52之1 、263 之1 、53之4 、273 地號；同小段88之1 、88之2 地號；同小段279 、280 、281 地號；同小段279 之2 、285 地號；同小段294 、296 地號等土地各自相鄰，此外其餘地號土地均未毗鄰（見偵查卷第66頁至第73頁），暨其中僅同小段8 、164 、9 地號等
3 筆土地屬丙種建築用地，其餘皆為都市計畫保護區及山坡保育區林業用地等情，亦有土地登記謄本及新北市不動產估價師公會估價報告書各1 份在卷可稽（見外放證物，新北市不動產估價師公會估價報告書第11頁、第12頁），益證案內20筆土地之立地條件並非良好，不利開發甚明。
至被告及其辯護人固以卷附上揭估價報告書內容陸、勘估總結載明「本報告書依委託者提供之資料，以成本法之土地開發分析評估勘估標的【有合併開發性質】之價格，經上述程序推估，本案勘估標的之限定價格總價值為新台幣59,510,000元整。」等語（見估價報告書第75頁），而辯稱：案內20筆土地應有部分經囑託新北市不動產估價師公會鑑定結果確有6,000 萬元價值云云。惟查，案內20筆土地應有部分經鑑價結果，總價值達59,510,000元，依新北市不動產估價師公會勘估結論其前提係以案內20筆土地應合併開發，否則其總價值僅30,940,000元。查被告於偵查、原審及本院審理中辯稱：民興公司向陳健章購買案內20筆土地應有部分係作為銀髮住宅之開發利用云云，固有被告提出之「老人安養中心初步規劃報告」1 份附卷可參（見偵查卷第57頁至第64頁），並據證人潘性榕於原審到庭證述明確，惟參諸被告及證人潘性榕於調查員詢問時並未供述對案內20筆土地應有部分有何開發計劃，2 人於偵查及原審審理中始翻異前詞，及參以證人潘性榕曾任職於僑泰公司10餘年乙節，業據證人潘性榕於原審證述明確（見原審卷第286 頁），而被告係僑泰公司董事長，亦據被告於偵、審中供認不諱，以2 人間相識達10餘年，且被告曾擔任證人潘性榕之主管，是證人潘性榕在原審公開法庭自易受人情影響而迴護被告，足見證人潘性榕於原審審理時之上揭證述，顯有悖常情，而不足採信。是被告上揭辯解，是否可採？殆有疑問。此外，參諸卷附被告提出之「老人安養中心初步規劃報告」，僅附案內20筆土地應有部分位置圖、產權清冊及地籍圖等，遍查上開規劃報告內容，並未有任何有關規劃老人安養中心之抽象或具體報告，而所謂「老人安養中心初步規劃報告」亦僅係有1 紙封面載明「老人安養中心初步規劃報告」等文字而已，至於有關老人安養中心之規劃內容則付之闕如，足徵被告於偵查中提出之「老人安養中心之規劃內容」，僅係被告臨訟卸責之舉，本件尚難認被告或民興公司就案內20筆土地有何合併開發規劃，是案內20筆土地應有部分價值，自應依「無開發性質」價格估價，而不能依「有合併開發性質」價格估價。查本件案內20筆土地應有部分價值，經本院囑託新北市不動產估價師公會鑑定結果，如上所述，在無合併開發情況下，總價值為30,940,000元乙節，有新北市不動產估價師公會出具之估價報告書1 份附卷可稽（見估價報告書第75頁），是被告辯稱：案內20筆土地應有部分於案發時即89年10月20日具有6,000 萬元價值云云，自不足採信。
（五）至被告另辯稱：伊與潘性榕及潘性榕與陳健章間之不動產買賣契約均非虛構云云。而證人潘性榕於調查員詢問時及偵查中固亦證稱：89年8 月間，被告因急需現金周轉，向我兜售案內20筆土地應有部分，當時被告稱該等土地極具開發潛力，經議價合意以5,800 萬元成交，約定預付三分之一土地價款後，即辦理過戶，餘款等塗銷抵押權後付清，我遂於89年8 月8 日、同月11日、同月18日、同月31日分別自我彰化銀行東臺北分行第00000000000000號帳戶匯款200 萬元、400 萬元、560 萬元、200 萬元4 筆合計1,
356 萬元給被告，復於同月24日自該帳戶支付土地增值稅
269 萬5,107 元後，同月28日辦理過戶，但因該等土地遲未辦理塗銷抵押權，我認為會影響伊的權利，遂未支付剩餘土地款。至89年10月、11月間，被告向我表示民興公司陳健章有意購買該等土地，透過被告介紹後，陳健章就與我聯繫，土地買賣細節都是由我與陳健章直接洽談，一開始我開價6,500 萬元，經彼此議價後，以6,200 百萬元成交云云（見調查卷第20頁、第21頁，偵查卷第235 頁）；於原審且證稱：向被告購買案內20筆土地持分，當時是從6, 000多萬元開始談，是著眼於投資土地預期增值及開發各方面而決定以5,800 萬元購買，是以5 年至10年期間為長期衡量，但如果有人要買我們也會脫手。這5,800 萬元是我家族包括兄弟、父母的閒置資金。在檢察官偵訊時說的均實在云云（見原審卷第286 頁至第292 頁），並有證人潘性榕提出其4 次匯款之彰化銀行匯款回條聯、證人潘性榕設於彰化銀行東臺北分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款存摺影本各1 份附卷可參（見調查卷第22頁至第28頁）。惟查，參諸被告於調查員詢問時供承：因擔心土地登記在我名下會遭查封，因此找陳健章，由陳健章出面購買，購地資金是我出資，並過戶給陳健章、陳健章只是我以其名義向潘性榕購買土地，實際和潘性榕交易過程中都是我出資再用陳健章名義匯入潘性榕帳戶中，再以陳健章名義出賣給民興公司等語（見調查卷第12頁、第13頁，偵查卷第15頁），核與證人陳健章於偵查中證稱：匯款給證人潘性榕購買案內20筆土地應有部分之事，皆為被告安排，價金好像6,000 多萬元，我不知情，簽約時與證人潘性榕沒有談什麼話，我只看一下簽名就走，也不清楚土地面積、有無抵押權等語相符（見偵查卷第234 頁反面），堪認陳健章僅係被告與潘性榕、民興公司買賣案內20筆土地應有部分之名義人。證人潘性榕證稱：伊係透過被告介紹證人陳健章與伊聯繫，買賣細節都是跟陳健章直接洽談云云，顯非可採。又觀諸卷附證人潘性榕與被告簽訂之不動產買賣契約書第2 條、第3 條記載：買賣價金為5,80
0 萬元，第1 次付款為契約成立時支付200 萬元，第2 次付款係於89年8 月18日支付1,000 萬元，第3 次付款為增值稅單核發3 日內給付350 萬元，由買方以本筆價款代繳增值稅後將餘額給付賣方，第4 次付款為產權移轉登記後給付250 萬元，尾款則為4,000 萬元，俟抵押權塗銷時給付等內容（見調查卷第31頁、第32頁）。惟證人潘性榕因購買上揭土地，於89年8 月8 日匯予被告200 萬元，同月11日即匯予被告400 萬元，同月18日匯予被告560 萬元，同月24日支出269 萬5,107 元，同月31日匯予被告200 萬元，有證人潘性榕提出之匯款單據及存摺影本等在卷可稽，則潘性榕自同月8 日至同月31日期間，合計匯款及支出1,629 萬5,107 元，核與證人潘性榕與被告間土地買賣契約書所約定第1 次至第4 次付款之總金額不僅不符，且其中除同月8 日所匯200 萬元、同月24日即土地增值稅繳款書核發日（見外放證物即臺北縣新店地政事務所92年8 月29日北縣店地登字第0000000000號函附該次買賣移轉登記之臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書，稅額共計269 萬5,107 元）所支出之269 萬5,107 元外，其餘匯款之時間、金額，核與該不動產買賣契約書所約定之支付時間、金額亦非相符，是證人潘性榕各筆匯款是否係支付土地價金，殆非無疑。況衡諸5,800 萬元金額甚鉅，證人潘性榕做此鉅額投資理應詳細評估標的價值，並衡量風險及獲利率，且對於購買之標的物或權利應印象深刻，始合常理；然參諸證人潘性榕於原審證稱：購買案內20筆土地應有部分係為5 年或10年長期投資，當時該筆土地並無做安養院、休閒區的打算，也沒有經過鑑價或調查有無財團在5 年或10年內要開發的計畫，對於其中有幾筆土地有抵押權，何筆土地最大最具價值等情，皆不記得等語（見原審卷第28
8 頁），足徵證人潘性榕案內20筆土地應有部分價值並未確實經過詳細評估衡量，是證人潘性榕以與實際行情相差達2,000 餘萬元之價格購買之，核與常情顯有違。綜上所述，本件堪認係被告與潘性榕先虛偽訂立價格5,800 萬元之買賣契約，再由被告以陳健章名義先與潘性榕訂立價格6,200 萬元買賣契約，企圖以此方式造成土地價格提高之假象至明。雖無證據足資證明潘性榕、陳健章2 人均知悉被告欲使民興公司為不利益交易，仍與被告共同以虛偽買賣契約造成提高土地價格之假象，而共同實施犯罪，然仍無礙於被告犯行之成立。
（六）被告雖另辯稱：案內20筆土地應有部分業經民興公司售出，價格為6,600 萬元云云，並提出民興公司與王光祥簽訂之不動產買賣契約書1 份為證，而證人王光祥亦於本院前審審理時到庭證述明確（見本院上訴審卷二第38頁）。惟查，土地價值隨著時間、經濟、政治環境等因素而漲跌變化，參諸卷附該不動產買賣契約書係於94年1 月12日簽訂，核與被告於89年12月26日以陳健章名義將案內20筆土地應有部分售予民興公司，二者時間相距已達4 年餘，尚難據此遽認案內20筆土地於89年12月間確有6,600 萬元價值。又交易對於民興公司是否不利益，民興公司是否受有損害，均應就交易當時客觀情事加以判斷。依本件交易當時客觀情形，民興公司確以高於行情約3,200 萬元之價格購入案內20筆土地應有部分，民興公司因此立時受有「成交價與行情價之差額」，即約3,200 萬元無益支出之損害，縱認嗣後客觀環境變化使土地價格增漲，其損害亦不因此而除去。是本件縱然民興公司嗣後於94年1 月12日以6,60
0 萬元價格出售案內20筆土地應有部分予王光祥，亦難採有利被告之認定。
（七）綜上所述，被告侵占其業務上所持有民興公司所簽發、付款人為華泰銀行營業部、帳號10897-7 號、票號AA000000
0 號、金額6,000 萬元支票1 紙，以支付其個人投資僑泰公司之增資款項。嗣為掩飾其侵占犯行，無視案內20筆土地立地條件不佳，先以5,800 萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再以陳健章名義並以價金6,200 萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再借陳健章名義，於89年12月26日，以6,
300 萬元價格，自己代表民興公司簽約出售案內20筆土地應有部分予民興公司。非但遠高於行情價約3,200 萬元，且以此迂迴方式達成自己與民興公司買賣之目的，亦屬脫法行為而違反上開公司法第213 條規定，其交易自與一般營業常規不合，並致民興公司遭受損害，已臻明確。是被告上揭辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃為與刑法第1 條罪刑法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條雖經修正，但既屬適用法律之準據法，則本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議、最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第261 號判例可資參照。
（一）刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5 款規定，罰金刑為1 銀元以上，而有關罰 金倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1 銀元折算3 元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新臺幣1,000 元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位既已改為新臺幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1 條之1規 定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新臺幣，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3 倍。
是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高。因此，比較新、舊刑法第33條第5 款之規定，仍以修正前刑法第33條第5 款之規定較有利於行為人。
（二）又被告犯罪後，證券交易法第171 條迭於93年4 月28日總統華總一義字第00000000000 號令修正施行、95年5 月30日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，95年7月1 日施行、99年6 月2 日總統華總一義字第0000000000
0 號令修正公布施行、101 年1 月4 日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布施行。被告犯罪後法律已有變更。修正後之現行證券交易法第171 條第1 項第2 款、第
3 款、第2 至7 項分別規定：「有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2億元以下罰金：二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣5 百萬元。」、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5億元以下罰金。」、「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5 百萬元者，依刑法第336 條及第342條規定處罰。」、「犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」、「犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」、「犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。本件民興公司因被告所為不利益之交易，損失金額即買賣虛增支出達約3200萬元，金額非微，所購得土地立地條件並非良好，不利開發，衡情其損害自屬重大，核與現行證券交易法第
171 條第1 項第2 款要件相符。又修正後證券交易法第17
1 條雖有自首、自白並符合一定要件時，得減輕或免除其刑之規定，然其法定刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以上2 億元以下罰金，已較93年4月28日修正前證券交易法第171 條規定之法定刑7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金為重，且修正後證券交易法並有犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5 億元以下罰金，及犯罪所得利益超過罰金最高額時，於所得利益範圍內加重罰金，如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一，並有犯罪所得財物沒收或追徵其價額或以犯人財產抵償之規定，經比較新舊法之結果，以行為時證券交易法第171 條之規定有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用有利於被告之行為時即93年4 月28日修正施行前證券交易法第171 條第2 款規定處罰。又被告業務侵占行為後，證券交易法增定171 條第1 項第3 款規定，經與刑法第336 條第2 項規定比較結果，以刑法第33
6 條第2 項之法定刑較輕，亦應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用較有利之刑法第336 條第2 項規定處罰。
（三）又修正後之刑法刪除第55條後段關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本件被告所犯業務侵占罪及行為時證券交易法第171 條第2 款罪之行為，均在修正刑法施行前，所犯2 罪之行為具有原因及結果之牽連犯關係，依行為時即修正前之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述2 罪應依數罪併罰之規定分論併罰。依新法第2 條第1 項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
（四）茲綜其全部之結果而為比較，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即行為時之法律。
三、論罪科刑部分：
（一）核被告陳居德所為，其中侵占其業務上持有民興公司簽發金額6,000 萬元支票部分，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪；另以直接方式，使民興公司為不利益之交易，且不合營業常規，致民興公司遭受損害部分，係犯行為時即93年4 月28日修正施行前證券交易法第171 條第2 款已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，如果其違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占或詐欺之程度，即應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年臺上字第292 號判決、84年度臺上字第6063號判決意旨參照）。被告意圖為自己不法利益並意圖損害民興公司利益，違背任務，將案內20筆土地應有部分售予民興公司之行為，雖亦符合背信罪之要件，惟既已構成修正前證券交易法第171 條第2 款之罪，參以首開說明，即不另論背信罪。另按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5 月19日以華總一義字第00000000000 號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0000000000號令發布第1 條至第4 條、第5 條第1 項、第6 條至第8 條及第10條至第14條，自99年9 月1 日施行。而其中第7 條係規定：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」依本條之立法目的敘明「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446 號、第530 號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利。」，查本件自92年12月19日繫屬於原審，迄今已逾9 年餘，仍未判決確定，而被告迭經歷審審理迄今，均顯無不到庭接受審理而故意延滯之情形；而本件被告涉及違反證券交易法重罪，在法律及事實上堪認複雜，是本院審酌上開法條所列
3 款事項後，認訴訟之遲延係非可歸責於被告所致，是本件侵害被告受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告於本院審理中之書面聲請（見本院卷二第213 頁、第214 頁、第222 頁），依刑事妥速審判法第7 條之規定減輕其刑。
（二）原審法院經審理結果，認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）卷附泛亞公司就案內20筆土地應有部分出具之鑑定報告書，係由被告自行委託泛亞公司鑑定，並非法官或檢察官選任或囑託之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體，核與刑事訴訟法第198 條、第208 條規定不符，上開鑑定報告書，自難謂具備證據能力，自不能作為本件認定事實之依據，原審未察，遽為證據證明力之論斷，有違證據法則。（二）本件並無積極證據足資證明被告另涉有理由欄四所載修正前證券交易法第171 條第2 款及商業會計法第71條第1 款之行為（容後詳述），原審認被告此部分犯罪，自有未洽。本件被告提起上訴，仍執前詞否認犯罪，關於上揭不當部分，為有理由；至其餘部分，雖無理由，惟原審判決既有上開違誤，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告被告身為民興公司董事長兼總經理，竟不思以合法途徑取得金錢，竟罔顧民興公司利益，以迂迴手法觸犯本件犯行，犯罪所得及民興公司所受損害至鉅，所生危害重大，並審酌被告之品行、智識程度及犯罪後迄今仍否認犯行，顯見其並無悔意，犯後態度尚非良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。末按中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並自96年7 月16日施行，依該條例第3 條之規定，犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪及證券交易法之罪，經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，不予減刑。查本件被告所犯業務侵占罪及行為時證券交易法第171 條第2 款之罪，
2 罪間具有原因及結果之牽連關係，應從較重之行為時即修正前證券交易法第171 條第2 款之罪處斷（已如前述），本件被告經宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依上揭規定，爰不予減刑，附此敘明。
四、不另無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告基於明知為不實事項而填製會計憑證之概括犯意，於88年12月1 日侵占其業務而持有以民興公司為發票人、付款人為華泰銀行營業部、帳號10897-7 號、票號AA0000000 號、金額6,000 萬元支票1 紙後，於同日利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，在屬會計憑證之民興公司支出傳票上會計科目欄記載該6,000 萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」等不實之事項。嗣意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知案內20十筆土地其中同小段52之1 、53之4 、134 之10、263 之
1 、273 、277 、279 、279 之2 、280 、281 、284 、
285 、294 、294 地號等14筆土地，業於76年7 月14日共同設定權利價值8,000 萬元之本金最高限額抵押權予陳添發，尚未塗銷，且該抵押權所擔保之債權存否尚有爭議，不利開發情事，猶違反「抵押權未塗銷前應保留大部分價款」之營業常規，以上揭與潘性榕、陳健章之間虛偽買賣方式，將案內20筆土地應有部分出售民興公司，致民興公司遭受損害。又利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，於屬會計憑證之89年12月27日民興公司轉帳傳票上記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、陳健章、土地尾款、三百萬元」等不實事項，以掩飾犯行。因認被告另涉有修正前證券交易法第171 條第2 款及商業會計法第71條第1 款之罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
（三）經查：
1、民興公司於88年間因計劃購買坐落臺北市○○區○○段0○段000 ○地號土地，而有支付價金（含斡旋金）之必要。除有民興公司與證人黃世鐘簽訂內容記載：「乙方（即民興公司）委託甲方（即證人黃世鐘）就臺北市○○區○○段○○段00000000000地號土地，面積三一０平方公尺與地主協商買賣事宜。前開土地，乙方同意先行交付甲方土地買賣簽約金（含斡旋金）新臺幣六千萬元整（由華泰營業部開立臺支乙張，帳號００三二七一／ＢＢ0000000）委託期限自民國八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止。屆時甲方若無法達成買賣目的，本協議作廢，簽約金新臺幣六千萬元整全數無息退還乙方，甲方絕無異議」之協議書1 份在卷可憑外，並據證人黃世鐘於原審到庭證述明確，且經證人陳啟銘、江仁忠於本院前審審理時證稱：確於89年4 月前半年左右與民興公司談論土地出售事宜，嗣於簽訂契約後，因部分所有權人不願意出售始行終止等語（見本院上訴審卷二第31頁、第34頁）。則被告以民興公司因購買土地故有支付價金（含斡旋金）之必要，由民興公司承辦人員簽發上揭金額6,
000 萬元支票1 紙，並憑此於民興公司支出傳票上會計科目欄記載該6,000 萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」，堪認係屬業務上之正常行為，自非利用不知情之職員在屬會計憑證上為不實事項之記載無訛。又被告分別以潘性榕、陳健章名義輾轉出售案內20筆土地應有部分予民興公司，於89年12月26日簽訂土地買賣契約，並已完成所有權移轉登記，有土地登記簿謄本等資料在卷可憑。至6,300 萬元價金部分，其中6,000 萬元確係以被告前於88年12月1 日所取得之支票支付，300 萬元餘款部分則迄未支付，亦屬實情。固以被告就出售案內20筆土地應有部分予民興公司一事，過程中有上揭違反證券交易法之情事，然此部分買賣既非虛妄，則被告本於相關價金支付方法及餘款300 萬元未付等事實，由民興公司職員黃秀鳳，在屬會計憑證之89年12月27日民興公司轉帳傳票上記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、陳健章、土地尾款、三百萬元」，亦難認屬不實之事項。尚難僅因被告侵占其業務上持有民興公司所簽發之金額6,000 萬元支票及以違法之方法出售其所有案內20筆土地應有部分予民興公司，遽認被告亦涉有違反商業會計法第71條第1款罪嫌之犯行。
2、又查，被告以陳健章名義出售案內20筆土地應有部分予民興公司，當時土地上確以陳添發為權利人，設定權利價值最高限額8,000 萬元之抵押權乙節，固有土地登記簿謄本等資料在卷可憑。惟被告辯稱：案內20筆土地其中14筆於76年7 月14日所設定，權利人為陳添發，權利價值8,000萬元之本金最高限額抵押權，並無實際債權存在，是以該抵押權於土地價值不生影響，對於民興公司並無不利等語。經查，參諸證人陳賢榮於原審證稱：我有參與由被告、林榮發、劉祥宏3 人合夥開發新店市○○段油車坑小段土地之事，是在最後階段我擬他們的協議，開始他們3 人請黃添亮處理青潭段土地事情，他們有借錢給黃添亮，印象中是4,000 萬元，言明一年後要完成土地開發，結果黃添亮沒有完成，如果沒有完成要還錢，我擬協議的時候沒有完成，錢也沒辦法還。協議書是林榮發出面簽的，對方是黃添亮還有一個姓黃的人，77年7 月1 日協議書是我寫的，我擬這份協議書時有看過前2 份即76年7 月15日、77年
2 月8 日協議書，是林榮發要我這樣擬的。77年7 月1 日協議書簽名的人，我有看到他們當我的面簽名等語（見原審卷第302 頁至第304 頁），及卷附被告提出之76年7 月15日由證人林榮發與黃添亮簽署之協議書，確載有關於黃添亮向林榮發借款4,000 萬元，黃添亮則應將同小段52之
1 地號等土地加倍設定抵押權予證人林榮發或指定之人等情，77年2 月8 日、同年7 月1 日由黃添亮、黃榮宗與林榮發簽署之協議書亦載有關於同小段48地號等土地應過戶予林榮發或其指定之人，如不能過戶，同意先行設定八千萬元，及黃添亮並應將同小段52之1 地號等土地過戶給林榮發等內容無誤。是被告上揭辯解，已非全屬無據。雖證人陳添發於原審證稱：是僑泰公司向其借款4 、5,000 萬元，該抵押權確有實際債務存在，因債務尚未釐清而未塗銷云云（見原審卷第252 頁、第253 頁），且證人林榮發於原審亦證稱：當初是僑泰公司向證人陳添發借4 、5,00
0 萬元而設定抵押權給陳添發云云（見原審卷第283 頁至第285 頁）。惟參諸證人劉祥宏於本院前審審理時證稱：
伊與被告及林榮發於76年間借款予黃添亮，並由黃添亮將黃榮宗所有之案內20筆土地以彼等3 人指定名義權利人陳添發設定抵押權，其後再將所有權移轉登記予伊、被告及林榮發，而抵押權則未塗銷等語（見本院上訴審卷二第12
4 頁反面、第125 頁），堪認上揭土地設定之抵押權有無債權存在，縱然有爭執，惟被告主觀上本於個人認知，確信並無抵押權所擔保之債權存在，故實際上無負擔之不利條件，主觀上尚難認有違反「抵押權未塗銷前應保留大部分價款」之營業常規之故意。自難以該抵押權所擔保之債權是否存在尚無爭議，或因存在抵押權而足以降低購買者之意願，影響該土地之流通，進而貶損其交易價值，遽認被告就案內20筆土地應有部分之買賣，有公訴意旨所指之上揭違反證券交易法之犯行。
（四）綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告上揭行為有修正前證券交易法第171 條第2 款及商業會計法第71條第1 款之罪嫌。此外，復無其他積極證據足資證明被告確有此部分之犯行，應認不能證明被告此部分行為。惟因依公訴意旨認此部分與上揭起訴論罪部分，分別具有修正前刑法第55條之牽連犯關係或單純一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第336條第2 項，修正前刑法第33條第5 款、第55條後段，修正前（即93年4 月28日修正施行前）證券交易法第171 條第2 款，刑事妥速審判法第7 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 10 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 102 年 1 月 10 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336 條第2 項：
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3,000 元以下罰金。
（93年4 月28日修正施行前）證券交易法第171 條第2 款：
有左列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。