臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第470號上 訴 人即 被 告 施鐘淳選任辯護人 葉春生律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3552號，中華民國96年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第19117號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
施鐘淳販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；販賣毒品所得新臺幣肆仟肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；販賣毒品所得新臺幣貳仟柒佰伍拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及外包裝袋壹個均沒收之，販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑肆年；扣案如附表所示之第三級毒品愷他命及外包裝袋壹個均沒收之，販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟陸佰伍拾元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、施鐘淳明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，因需錢花用，兼以自己亦有施用愷他命，遂以每公克新臺幣（下同）五百元之價格，在臺北縣板橋市南雅夜市，向真實姓名年籍不詳綽號「小妹」之成年女子購入數量不詳之愷他命供己施用。而施鐘淳之友人黃建福知悉上情，乃於愷他命用罄後，先後三次電知施鐘淳表示欲購買愷他命，施鐘淳竟分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先後為下列犯行：㈠施鐘淳於九十六年七月下旬某日晚間八時許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號黃建福（所涉販賣第三級毒品罪嫌，經檢察官另為不起訴處分）經營之「CAR」汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣愷他命八公克予黃建福施用，嗣於二、三天後在上址汽車美容店，向黃建福收取價金四千四百元以牟利；㈡施鐘淳復於同年八月五日晚間九時許，在上址汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣愷他命五公克予黃建福施用，並於同年八月七日或八日某時，在上址汽車美容店，向黃建福收取價金二千七百五十元以牟利；㈢施鐘淳於同年八月十七日晚間七時三十分許，在臺北縣板橋市南雅夜市，以每公克五百元之價格，向綽號「小妹」之成年女子購入如附表編號一、二所示之愷他命共三包後，因其積欠黃建福五千五百元債務，而黃建福又向施鐘淳表示欲購買愷他命施用，施鐘淳乃於同日晚間九時許，在上址汽車美容店，以每公克五百五十元之價格，販賣如附表編號二所示之愷他命二包共十公克（起訴書誤載為十點四公克）予黃建福施用，並以其積欠黃建福之五千五百元債務抵銷愷他命之價金。施鐘淳與黃建福交易完畢後，旋在上址汽車美容店，為警當場查獲，並在施鐘淳褲子右側口袋扣得如附表編號一所示之愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三十點零六一公克）、在施鐘淳攜帶之背包扣得愷他命一小包（含外包裝袋毛重零點六八公克、驗餘毛重零點六六八公克）、摻有愷他命之香煙一支、第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）十二顆（施鐘淳涉犯持有第二級毒品部分，經原審另以協商判決有罪確定）；另在黃建福褲子右側口袋查扣其向施鐘淳購得如附表編號二所示之上開愷他命二包（含外包裝袋毛重十點四零公克、驗餘毛重十點三八六公克）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告施鐘淳於警詢、偵查、原審法院九十六年八月十八日聲請羈押案件訊問時之自白有證據能力：
㈠按刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。
㈡查被告施鐘淳於原審審理時雖辯稱：警察逮捕伊之方式不合
法，警詢時伊說的話如果不是警察要的，警察就會中斷錄音，伊於檢察官偵查及本院羈押訊問時都是照警詢筆錄講，以為這樣可以獲得交保云云，惟被告於原審準備程序時已供稱其於警詢及偵查中均未有遭強暴脅迫或其他不法取供之情形（見原審九十六年十月十五日準備程序筆錄第三頁），且其於原審審理時復未抗辯其警詢、偵查及原審法院羈押訊問時之自白非出於任意性（見原審九十六年十一月二十一日審判筆錄），經原審當庭對證人即製作警詢筆錄之警員詹金文、劉進清詢問被告所辯上情，其等均證述因發現被告與證人黃建福行跡可疑，遂在上址汽車美容店外埋伏，待證人黃建福走出店外時，上前盤查，證人黃建福從口袋拿出愷他命，被告走過來時，其等請被告拿出身上之違禁物，被告亦從口袋拿出愷他命，就以現行犯逮捕被告；被告之警詢筆錄係全程連續錄音，並沒有對被告以非法方式取供等語明確（見原審上開審判筆錄第九頁以下），而被告之自白復與證人黃建福證述之情節相符，足徵警員係以現行犯逮捕被告，於法並無不合，且被告上開自白均出於任意性，自有證據能力（最高法院九十三年度台上字第一一七○號判決意旨參照）。
二、證人黃建福於偵查中之證詞有證據能力：㈠按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險
性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第一百五十九條之二規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；則刑事訴訟法第一百五十九條之二顯係就證據能力所為之規定。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院九十六年度台上字第五九七九號參照）；又按刑事訴訟法第一百五十九條之一所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇（九十六年度台上字第五六七三號參照）。
㈡本院審酌證人黃建福於警詢中所為之陳述，未經被告於審判
期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力；而偵查中之證述，上開證據並無違法取證等項瑕疵之存在，且證據力亦未明顯偏低，以資為證據並無不當，認具證據能力而得作為本院判決之基礎。
三、扣案如附表所示之愷他命有證據能力：㈠按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，同法第八十八條第一、二項亦有明定。
㈡本案承辦員警在被告褲子右側口袋扣得如附表編號一所示之
愷他命一包、在施鐘淳攜帶之背包扣得愷他命一小包、摻有愷他命之香煙一支、及另在黃建福褲子右側口袋查扣其向施鐘淳購得如附表編號二所示之上開愷他命二包，實施搜索、扣押等強制處分行為時，固未取得搜索票，而屬無票搜索。然上開黃建福身上所扣得之愷他命係被告所售予，並在被告與黃建福交易完畢後，當場為警查獲，由此客觀情狀判斷，被告所為應係販賣愷他命之現行犯無訛。再者，由卷附執行拘提逮捕告知本人通知書（偵字卷第五十一至五十五頁）勾選「因屬現行犯而逕行逮捕」欄位，可知員警顯係以被告乃犯刑法第二百三十五條第一項販賣愷他命現行犯身之分加以逮捕，故員警依上開刑事訴訟法第一百三十條之規定，為保全證據而對於立即可觸及之處所，包括被告之身體、隨身攜帶進行附帶搜索，自不以待取得法院核發之搜索票為執行搜索之前提，被告及辯護人指摘員警未持搜索票卻執行搜索於法未合云云，顯有誤解。從而，本案搜索過程合法，扣案之上開毒品均有證據能力。
四、本案所引之下列鑑定報告有證據能力：㈠按刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條規定，所謂鑑
定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑定即具有證據能力，此乃同法第一百五十九條第一項之「除法律有規定者外」之傳聞法則例外規定（最高法院九十六年度台上字第四一七七號、九十六年度台上字第二八六０號判決參照）。
㈡查本案卷附毒品鑑定報告，係由臺灣板橋地方法院檢察署檢
察官指揮臺北縣政府警察局中和分局送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，依上開說明，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊是以每公克五百五十元之價格向「小妹」購買愷他命，再交給黃建福，伊並沒有賺黃建福的錢，也沒有販賣愷他命給黃建福，只是因伊認識藥頭，而幫黃建福拿愷他命云云；惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審法院九十六年
八月十八日聲請羈押案件訊問時均坦承不諱（見偵查卷第八頁以下、第六十頁以下，原審法院九十六年度聲羈字第八二二號卷第三頁以下），且被告於警詢及偵查時均明確供稱：伊係以每公克五百元之價格向「小妹」購買愷他命等語（見偵查卷第九頁、第六十一頁），並於原審法院聲請羈押案件訊問時供承：伊每公克約賺五十到一百元等語（見上開原審法院聲請羈押卷第四頁）；而被告於警詢、偵查及原審法院聲請羈押案件訊問時自白其販賣愷他命予證人黃建福之時間、地點、價格及付款方式，復核與證人黃建福於偵查及原審審理時結證之情節完全相符（見偵查卷第五十七頁以下，原審卷五十七頁至六十三頁）；關於被告及證人黃建福經警查獲及扣得如事實欄所示物品之過程，亦經證人即查獲警員詹金文、劉進清於原審審理時結證甚詳（見上開原審卷第六十三至第六十九頁）。
㈡又警方在被告施鐘淳褲子右側口袋扣得如附表編號一所示之
愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三十點零六一公克）及在證人黃建福褲子右側口袋扣得其向被告購得如附表編號二所示之上開愷他命二包（含外包裝袋毛重十點四零公克、驗餘毛重十點三八六公克），確實含有愷他命成分，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年九月十七日CH/二○○七/九○一六號濫用藥物檢驗報告、同日CH/二○○七/九○一三八號濫用藥物檢驗報告各一紙在卷可憑（見偵查卷第六十七頁、第七十頁以下），並有如附表所示之愷他命扣案可資佐證。由上各情足徵，被告確實以每公克五百元之價格向綽號「小妹」之成年女子購入愷他命後，再於上開時、地以每公克五百五十元之價格販賣予證人黃建福，藉以賺取差價，且被告第三次販賣愷他命予證人黃建福，係以其積欠證人黃建福之五千五百元債務抵銷愷他命之價金，顯見被告確有營利之意圖，甚為明確。從而，被告所辯，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第四條條文雖業於九十八年五月二十日修正公布，而依毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行」，該條應自公布後六個月施行，其理由如下：⒈本次毒品危害防制條例並未另特定施行日期，應回歸本條例即依毒品危害防制條例第三十六條規定，自公布後6個月施行；⒉符合立法原意，因有關其他相關授權法規作業及執行層面尚未完備，必須有一定緩衝期配合的緣故；⒊97年4月30日修正公布第二十四條條文，亦未另規定其施行日期，惟實務上仍認有第三十六條之適用。本次修正，自應為同一解釋；⒋中央法規標準法第十三條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力」，係以法規有明定自公布或發布日施行者始有適用。惟本次修正毒品危害防制條例相關條文並未規定「本法修正條文自公布日施行」，故與中央法規標準法第13條尚屬有間，此時應回歸中央法規標準法第十四條之適用；⒌法律定有特定施行日期，之後如修正條文有自公布日施行之需要時，則應另立一項規定：「本法修正條文自公布日施行」，以資區分。例如公平交易法第四十九條、政府採購法第一百十四條、積體電路電路布局保護法第四十一條、健康食品管理法第三十一條；⒍九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第三十六條規定，自公布後六個月施行。此與司法院主管無日出條款之民、刑事法律之修正（例如：九十六年十二月十二日修正公布之刑事訴訟法第一百二十一條、九十六年十二月二十六日修正公布公證法第二十二條等），向來立法體例上未明定施行日期者，均自公布之日起算至第三日起發生效力者，不能等同論之（本院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。據此，被告行為後，毒品危害防制條例既經修正施行，應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。查被告行為時之毒品危害防制條例第四條第三項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後同條項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」因修正後加重法定罰金刑（由原先之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，增加為得併科新臺幣七百萬元以下罰金），故以修正前之規定對被告較有利。然因毒品危害防制條例第十七條亦增訂第二項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。故被告在偵查及審判中均自白犯行者，以修正後毒品危害防制條例較有利於行為人，得適用毒品危害防制條例第十七條第二項時，應依刑法第二條第一項後段規定，適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例之規定。
三、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出，核被告三次販賣愷他命之所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告於偵查及審判中，就販賣第三級毒品愷他命之犯行自白不諱（見偵卷第六十一頁、原審卷第七
十一、七十二頁），均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。又按九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院九十六年度台上字第一一六八號判決意旨參照）。查本案被告兼以自己亦有施用愷他命，每次販賣愷命予證人黃建福，均因證人黃建福之愷他命用罄，乃臨時撥打被告之電話號碼約定購買愷他命，被告始萌販賣愷他命之犯意，則主觀上，並非出於被告之一次決意，依社會通念，亦難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪之集合犯。是以被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；至被告係因供己施用而先購入該愷他命，業據被告於原審準備程序時陳明在卷（見原審九十六年十月十五日準備程序筆錄第二頁），嗣後於接獲證人黃建福來電請求購買後，始另行起意，而將其所購入供己施用之愷他命轉售部分予黃建福，俱如前述，是其先後購入該等愷他命，均非意圖販賣而販入，其販入時自不構成販賣第三級毒品罪，應予敘明。
四、原審就被告販賣第三級毒品部分予以論罪科刑並定其應執行刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行，業如前述原審未及比較修正前後之毒品危害防制條例，並適用修正後之毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，尚有未洽；㈡被告行為時時，持有毒品者，依修正前毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有第三、四級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三、四級毒品者，尚無依該條例論以持有罪之餘地（此為罪刑法定原則，不涉及新舊法比較問題）。原審認定被告販賣第三級毒品之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪。「其販賣第三級毒品前後持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪」云云，似認定被告持有第三級毒品原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，亦有未合；㈢原判決雖就本件愷他命三包及其外包裝袋諭知沒收，惟該外包裝與扣案愷他命並非不可析離，而可個別宣告沒收（最高法院九十五年台上字第三四七九號、九十六年度台上字第四四三七號判決意旨參照），原決判以強行析離毒品與外包裝耗費人力，於經濟上顯無實益為由，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定，就愷他命及其外包裝袋全部視為違禁物併予宣告沒收，自有未洽。被告上訴意旨，否認有販賣毒品犯行，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、爰審酌被告意圖營利販賣愷他命三次供人施用，危害社會治安，對人體健康、社會秩序之影響重大，其惡性非輕，且犯罪後原本坦承犯行，上訴後飾詞卸責，否認販賣犯行，並審酌其販賣之毒品數量非鉅、對象單一，所得亦少，及其犯罪動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第八九號、第八八四號判決意旨參照）。查本件警方於被告第三次販賣第三級毒品行為時所查扣如附表所示之第三級毒品愷他命，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定，於被告第三次販賣第三級毒品行為之主文項下宣告沒收之；另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，該條項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，雖採義務沒收主義，但因無如同條例第十八條第一項前段「不問屬於犯人與否均沒收」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有者為限，始得宣告沒收。是附表編號二盛裝上開愷他命之外包裝袋共二個，業因被告隨同所盛裝之第三級毒品愷他命一併販賣予證人黃建福而歸證人黃建福所有，已非被告所有之物，爰不於被告第三次販賣第三級毒品行為之主文項下併予宣告沒收，另附表編號一盛裝上開愷他命之外包裝袋一個，係為防範毒品裸露、潮濕並便於攜帶，且與扣案之愷他命無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，復為被告所有，為其販賣毒品分裝時使用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告第三次販賣第三級毒品主文項下併予宣告沒收之。又被告販毒所得之財物第一次四千四百元、第二次二千七百五十元、第三次五千五百元，共一萬二千六百五十元，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於各該犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至警員在被告攜帶之背包內所扣得之愷他命一小包（含外包裝袋毛重零點六八公克、驗餘毛重零點六六八公克）及摻有愷他命之香煙一支，乃被告供自己施用之毒品，業據被告於原審審理時供明在卷，與本案構成要件事實無關聯性；又扣案第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）十二顆，因被告另涉犯持有第二級毒品部分，經原審另行審結，亦與本案構成要件事實無關聯性，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 1 月 27 日附表：
┌──┬──────────────────────────┬─────┐│編號│應沒收之物 │備註 │├──┼──────────────────────────┼─────┤│一 │愷他命一包（含外包裝袋毛重三十點零八公克，驗餘毛重三│外包裝袋一││ │十點零六一公克）。 │個沒收 │├──┼──────────────────────────┼─────┤│二 │愷他命二包（含外包裝袋二個總毛重十點四零公克、驗餘總│外包裝袋二││ │毛重十點三八六公克）。 │個不予沒收│└──┴──────────────────────────┴─────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。