臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第487號
上 訴 人即 被 告 洪璟呈選任辯護人 潘東翰律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1232號，中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第2289、3051號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪璟呈販賣第二級毒品二罪，各處有期徒刑柒年叁月。扣案之Z000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又幫助持有第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾年。扣案之Z000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收之。未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、洪璟呈（綽號「洪仔」、「黑松」）前分別因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑 7月、 5月，定應執行刑為有期徒刑10月確定；復因轉讓第一級、第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑2年、4年，定應執行刑為有期徒刑 5年10月確定。上開案件，復經合併定應執行刑為有期徒刑6年7月；嗣上開案件，復因依中華民國九十六年罪犯減刑條例裁定減刑確定。於97年 7月17日假釋付保護管束。洪璟呈旋又另因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院判決有期徒刑 3月確定；上揭假釋因而撤銷，所餘刑期與有期徒刑 3月接續執行，迄未執行完畢（尚不構成累犯）。
二、詎洪璟呈仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶於上揭假釋期間，基於販賣第二級毒品甲基安非他命資以牟利之意圖，自姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子購入毒品甲基安非他命後，除部分供己施用外（施用部分另經檢察官偵辦），其餘則伺機販售予他人營利，旋以其持用之0000000000號行動電話供對外買賣毒品甲基安非他命聯絡之用。
嗣黃順益（綽號「順益」）因自不詳友人之居中轉述而知悉洪璟呈有甲基安非他命之供應門路，遂先後於附表二編號 1、2「時間」欄所示之各該時間，以其住處裝設之00-00000000號市內電話，撥打洪璟呈所使用之上開行動電話，雙方於電話中以暗語洽談購買甲基安非他命事宜，經談妥每小包約
0.2公克、1,000元之價格後，並約定於附表一編號1、2所示之各該時間、地點交易，先後二次經於如附表一編號1、2所示之時間、地點，由洪璟呈販售毒品甲基安非他命予黃順益資以牟利（毒品數量及交易金額亦均如附表一編號1、2所示）。
三、洪璟呈明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，不得非法持有，竟基於幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表三所示之時間，接獲陳鴻賓以0000000000號行動電話撥打其上揭行動電話，委請其代尋何處可購得甲基安非他命後，經聯繫姓名年籍不詳、綽號「阿成」者，而於附表三所示之時、地，幫助陳鴻賓向「阿成」購得毒品甲基安非他命約 0.2公克，而幫助陳鴻賓非法持有毒品甲基安非他命。
四、嗣因臺北縣政府警察局金山分局（現改為新北市政府警察局金山分局）獲得情資，檢附事證陳送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官向臺灣基隆地方法院聲請核發通訊監察書，進而監聽、搜索，並帶同黃順益到案說明後，因而查悉上情。
五、案經臺北縣政府警察局金山分局（現改為新北市政府警察局金山分局）移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第158條之3分別定有明文。又所稱之顯有不可信之情況，係指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程式規定，超乎正常期待，而無可信任者而言。是判斷偵查中供述證據之證據適格，尤應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，乃屬程式上證據能力信用性之問題，尚與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性有間（最高法院94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。亦即，所指「顯有不可信」者，乃無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，即可就其陳述發現不可信之存在而言，此除主張其為不可信之一方，即主張其不可信積極存在之一方應予證明或該供述者本身所指明者外，其為法院依職權所發現者，亦有其適用。查證人黃順益、陳鴻賓於偵查中之證詞，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟查辯護人並未具體指出有何顯有不可信之情況，其任意、空言爭辯上揭偵訊筆錄之證據能力，顯與刑事訴訟法之修法精神相悖，而無可取，且證人黃順益、陳鴻賓於偵查中亦經檢察官命依法具結後而為證詞，彼等於偵查中供述之任意性及信用性，自均已足以擔保，是證人黃順益、陳鴻賓於偵查中之證詞，自均有證據能力。
(二)又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人黃順益於本院上訴審審理時到庭經具結後而為陳述，並經接受交互詰問，其於警詢時之陳述，經查與其後在本院上訴審審理中之證述情節有異，而證人黃順益於警詢之陳述既係在第一時間為警傳喚到案後即製作筆錄，且與偵查中證述之情節互核一致，並有相關電話通聯記錄譯文可資佐憑，可資證明證人黃順益嗣於審判中之證述情節，係迴護被告之詞，不足採信。是以證人黃順益於警詢之陳述不僅具較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要者，自有證據能力。
(三)另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（參照最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨）。本件刑事警察局對關於本案之相關行動電話施以通訊監察，事前均經檢察官依職權核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參，程序未見違法情事。又刑事警察局依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予被告及其等辯護人辯認、表示意見並為辯論，依上開說明，本案卷內有關違反毒品危害防制條例案件之通訊監察譯文，應有證據能力。
(四)至本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告洪璟呈供承有於附表二編號1、2各所示時、地先後接獲證人黃順益撥打至其所使用之上開門號行動電話，並表示欲購買毒品甲基安非他命之情，經約定於附表一編號1、2所示之時地碰面後，證人黃順益並先後二次購得毒品甲基安非他命之行為等事實，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：黃順益跟伊說找不到賣毒品的人，請伊幫他找賣毒品的人，伊只是居中介紹黃順益向綽號「阿成」（或稱「小黑」）之男子購買毒品安非他命，兩次都是帶他到金山鄉五湖橋附近的網咖買毒品的，不是伊賣給他，伊也沒有從中賺取何利益云云。惟查：
(一)門號0000000000號行動電話係被告以自己名義申辦持用，而於附表二編號1、2所示時間，先後接獲證人黃順益以00-00000000號室內電話撥打之電話，另卷附 0000000000號行動電話與 00-00000000號之監聽譯文，確係被告與證人黃順益對話之內容等情，除據被告坦承在卷外，並據證人黃順益證述明確在卷，此外並有監聽譯文附卷可參（見偵字第3051號卷第6、7 頁），堪認被告與證人黃順益，確有於附表二編號1、2 所示之時間藉由上開市內電話、行動電話互為聯繫通話。
(二)被告洪璟呈如何於上揭時、地，經證人黃順益撥打其所使用上揭手機行動電話與其聯繫毒品交易事宜，並相約見面後，先後2次以1000元之價格販賣毒品甲基安非他命1小包（重量約 0.2公克）予證人黃順益等情，業據證人黃順益於警詢及偵查中證述綦詳在卷，依證人黃順益於警詢時證稱：伊大約95年開始有施用安非他命的習慣。最後一次是在98年 4月晚上23時許，伊在金山加油站廁所使用安非他命。安非他命是向「黑松」洪璟呈購買的。 4月份陸陸續續有向洪璟呈買安非他命。伊都是用伊家電話00-00000000與洪璟呈的手機0000000000 聯絡後，再約定交易的地點，每一次的購買方式都是以新台幣1000元、約 0.2公克安非他命進行交易。警方所播放通訊監察監聽錄音帶之交談聲音，其中順益就是伊本人，是伊跟「黑松」洪璟呈在交談的。譯文表內容與通訊監察譯文之聲音內容相同。4月8日15時58分38秒起之錄音譯文，該通對話內容就是伊要找洪璟呈，向他購買1000元之安非他命，伊在金山鄉金山加油站等他。16時21分19秒起之錄音譯文，是指我們相約交易安非他命的地點改到勤旺五金行，伊要買安非他命1000元、0.2公克，有成交。4月17日15時22分20秒起之錄音譯文，該對話內容意思就是相約交易安非他命之地點在加油站。這次伊向他購買安非他命 1000元、0.2公克，有成交。15時32分11秒起之錄音譯文，是交易安非他命之地點改在金山夜市云云（見偵字第3051號卷第3至5頁）；嗣於偵查中證稱：伊的毒品是跟一個叫「黑松」的人拿的。經伊指認「黑松」就是洪璟呈。伊是聽朋友講可以跟他買毒品，伊跟他原本就有認識。每次是用1000元的量、重量約0.2公克。伊是用00000000打給他的手機（0000000000 ）。98年4月8日15時58分38秒起、16時15分07秒起、16時21分19秒起之三通對話內容，意思就是伊要找他，向他購買1000元之安非他命，伊在金山鄉金山加油站前面巷口轉進去的五金行等他，是「黑松」拿毒品給伊，伊錢直接給「黑松」，是一手交錢一手交貨，最後一通電話打完過10幾分鐘，伊才看到他，伊走路過去，他騎機車來。98年4月17日15時22分20秒起、15時32分11秒起之二通對話內容，意思就是相約交一安非他命之地點在五湖橋那邊的十字路口，在金山夜市附近，這次伊向他購買安非他命1000元，是「黑松」拿毒品給伊，伊錢給「黑松」，1000元是買約0.2公克之安非他命，電話打完約10幾分鐘後看到他云云（見偵字第3051號卷第22至24頁），證人黃順益就其如何先以家中電話與被告連繫毒品交易事宜、暨與被告約定交易之地點，相約見面後，就交易毒品之數量、金額等情，先後證述甚詳，所述情節並大致相符，且核與卷附被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文內容相符，此參諸卷附相關通訊監聽譯文所示，均係證人黃順益以其住處裝設之市內電話（00-00000000）撥打至被告持用之行動電話（0000000000），並俟電話接通後，逕與被告直接約定交易地點而毋待多言，而被告亦不否認系爭通聯記錄確係其與證人黃順益之通話內容，通話內容是相約見面等事實（見原審卷第41頁），是證人黃順益上揭所述，即屬有據，另參以被告於本院本審99年11月17日準備程序時供稱：伊跟黃順益是朋友關係，認識也有八、九年云云，而證人黃順益於警詢及本院上訴審審理時亦均明確證稱與被告間並無任何仇怨等語（見偵字第3051號卷第3頁背面、本院上訴卷第101頁背面），以此證人黃順益應無無端誣指被告涉罹如此重罪之動機及可能性，至被告雖堅詞否認有上揭販賣毒品甲基安非他命予黃順益之行為，並以上揭情詞置辯，惟細譯被告於本院本審準備程序及審理時之供述，被告於99年11月17日準備程序時供稱：伊是居中介紹黃順意購買安非他命，購買兩次。每次是買1000元的安非他命0.2公克。...我跟黃順益約定見面的地方後，再帶他去買安非他命。...他見面後才跟伊說拜託伊介紹賣主購買毒品云云；於99年12月1日準備程序時供稱：伊是帶黃順益去金山五福橋附近的網咖購買毒品二次，都是他先拿錢給伊，伊在網咖向小黑購買毒品後，再當場交予黃順益云云；於99年12月30日審理時供稱：伊是居中介紹黃順益購買安非他命。他說找不到賣毒品的人，打電話給伊，要伊幫他找賣毒品的人，所以伊才帶他去金山鄉五湖橋附近的網咖買毒品安非他命二次，每次買1000元0.2公克。黃順益打電話給伊只說有事情要找伊，伊與他見面後他才跟伊說要買毒品云云，被告既坦認證人黃順益於上揭時地撥打電話之目的係為購買毒品，且於約定地點碰面後，並均有完成1000元、0.2公克甲基安他命之毒品交易之事實，是證人黃順益所為上開指證被告販賣毒品甲基安非他命之證詞，具有相當高之真實性，況查證人黃順益染有施用毒品甲基安非他命之惡習多年，此據證人黃順益供認在卷，並為被告所不否認，且有黃順益毒品前案紀錄表在卷可按（見偵字第3051號卷第9、10頁），則證人黃順益自有取得毒品之來源，且以其施用毒品多年，當無如被告所述不知何處購買毒品之理，此參酌證人黃順益於98年4月8日購得約
0.2 公克之甲基安非他命，而依證人黃順益證稱0.2公克僅供施用1、2天云云，則依證人黃順益於附表二編號2所示之98年4月17日始再行購買毒品甲基安非他命，顯見證人黃順益另有其他取得毒品甲基安非他命之處，是被告所辯黃順益並無毒品來源，拜託伊介紹賣主購買毒品云云，自難憑採，而證人黃順益苟非知悉自被告處即可獲得毒品甲基安非他命，又豈有如上所述，僅需撥打行動電話予被告，與其直接約定交易地點而毋待多言，互核勾稽上情以觀，非特足見證人黃順益所述之上開各節，悉與本案相關之間接事證互為吻合而有所本，且尤足反徵證人黃順益之所證應非出於虛設杜撰並悉與事實相符。
(三)至證人黃順益嗣經本院上訴審審理時傳喚到庭，雖證稱：伊購買毒品之人係網咖之「小黑」，不是被告，警詢或偵查中說係向被告購買安非他命，是伊記錯了、不是被告云云（見原審卷第101、102頁），惟按一般人之記憶能力通常係因時間之經過而遞減，而查本件證人黃順益於 98年9月10日檢察官偵查中經具結後明確證稱向被告購買安非他命等情，斯時距證人黃順益稱向被告購買安非他命之98年4月僅半年，較之於本院上訴審審理時之 99年7月22日近約十月餘，其焉有於經過十月餘後，始記起前於警詢及偵查中所為之證述係記錯之理？況檢察官訊問當時，亦非憑空要求被告陳述其向被告購毒之經過，反係檢察官於訊問時均告以監聽譯文之要旨，並提示被告之照片供證人黃順益辨認（見偵字第3051號卷第22、23頁），且有相關通聯記錄譯文附卷可佐，證人黃順益於檢察官訊問當時，顯無記錯之可言，是足見證人黃順益上述於本院上訴審審理時所為之證述，顯係事後迴護被告偽證之詞，毫不可採，於法亦不足以資為被告有利之認定。證人黃順益此部分是否涉偽證犯嫌，應另由檢察官依法辦理，均併此敘明。
(四)又被告之辯護人固以「相關監聽譯文概未見『第二級毒品安非他命買賣交易』等言詞描述，是關此譯文當不足以恃為被告販毒之事證」云云（見原審卷第124至125頁背面），進而稱「上揭譯文既不足以恃為被告販毒之事證，則自不能祇憑證人黃順益之證述，即遽認被告有何起訴所指之販毒行止」云云（見原審卷第124至125頁背面）。惟查，本案員警本於合法監聽而依「被告與證人黃順益之電話對答」所製作之卷附監聽譯文，其間雖俱乏「第二級毒品安非他命買賣交易」等「明示」言詞表示（即被告與證人黃順益於電話中概未明白提及「彼等相約見面係為進行安非他命之買賣交易」或類此言詞），然衡諸甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品，無論「持有」、「施用」、「販賣」俱屬違法，尤以「販賣毒品」更屬政府向來嚴禁、檢警嚴予查察之重大犯罪，針對「毒品交易隱而不宣、秘密進行」之特質，檢警亦每須仰仗通訊監聽方有所獲，此要係一般社會眾所週知之事實，是為求規避檢警查緝，事涉「毒品交易」之通訊內容當亦鮮有「毫不避忌」而直陳「毒品」、「海洛因」或「安非他命」等交易客體名稱者，甚或「毫不避忌」而逕於電話中為「毒品交易買賣細節」之言詞描述者；換言之，「毒品交易」之通訊內容類皆出現「暗語」或「彼此已有默契之含混語意」以掩其行藏、規避查緝，準此，被告或證人黃順益於上揭對話中有所避忌，被告方本諸「黃順益歷次購買安非他命之相同習慣（『現金1,000元價購安非他命約
0.2 公克』）」，於接獲黃順益之來電後，僅與黃順益於電話中稱「...交貨（見偵字第3051號卷第6頁背面）」而未直稱「毒品安非他命」，自係合於毒品買賣之交易常態，而未悖離吾人日常生活之經驗法則。參以對照被告雖否認販賣毒品，然則坦認證人黃順益於上揭時地撥打電話之目的係為購買毒品，且於約定地點碰面後，並均有完成1000元買賣、約
0.2公克甲基安他命之事實，從而，辯護人上揭所辯，尚難採為有利於被告之認定。
(五)被告之辯護人雖又指「本件概未自證人黃順益處起獲任何含有第二級毒品安非他命成份之相關證物，是其當亦無從證明被告販賣予黃順益之物品，確係第二級毒品安非他命無誤」云云（見原審卷第125頁背面至第126頁）。然員警循本案監聽情資而前往證人黃順益住處實施搜索之時間（98年6月11日），距離證人黃順益證稱其向被告購買取得第二級毒品甲基安非他命之時間（98年4月8日、98年4月17日），已間隔長達二個月之久，再衡諸證人黃順益平日有施用第二級毒品甲基安非他命之慣行，參酌其於偵審時所述施用之頻率及劑量，其一次所購買之0.2公克甲基安他命僅足供1、2天施用，則在「黃順益於98年4月8日、98年4月17日向被告購買取得之甲基安非他命份量，各僅足供證人黃順益施用1、2天之情形下，證人黃順益於98年4月8日、98年4月17日向被告購買取得之甲基安非他命，當亦早在員警於98年6月11日至其住處執行搜索以前，即已經證人黃順益施用告罄而無所餘；換言之，員警遲於二個月以後，方前往證人黃順益住處執行搜索，當絕無猶能起獲證人黃順益基於施用之目的，而於二個月以前，向被告購買取得如附表一編號1、2所示甲基安非他命之可能。是辯護人指稱「本案未自證人黃順益處起獲任何含有第二級毒品安非他命成份之相關證物」一節，除核無悖於情理之處，且適反足徵證人黃順益於偵查中之所證，非憑空虛捏之詞。益見辯護人此部分以「本件未自證人黃順益處起獲任何含有第二級毒品安非他命成份之相關證物」，即推論稱「無從證明被告販賣予黃順益之物品，確係第二級毒品安非他命無誤」云云，顯屬謬誤而毫無可採。
(六)被告固飾詞否認販賣第二級毒品甲基安非他命以資圖利之犯行，並迭以前詞置辯，惟按販賣毒品之行為，本無一定之價格，是其各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，或政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，為機動性之調整，而各有差異；是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度差別（如摻入他物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，難究其實。然按毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）；又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
查本案證人黃順益與被告並非至親好友，苟無利得，被告應無甘冒被查緝法辦之風險、平白無端提供毒品予證人黃順益之理，此外，第2級毒品甲基安非他命因價格昂貴，吸毒者每日所需耗費在吸毒費用之金額自然甚鉅，亦非一般常人所能支付，而吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，莫不以販毒所得來維持其吸毒之費用，而被告既自承有吸毒之惡習，且有多次違反毒品危害防制條例犯罪前科，亦有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，可見被告確係基於營利之意思，而為有償販賣毒品甲基安非他命予證人黃順益以營利，亦堪認定。
綜上，被告上揭辯解及辯護人上揭辯護意旨，均不足採信。從而，本件事證明確，被告先後二次販賣第2級毒品甲基安非他命予黃順益之犯行，均堪予認定。
三、訊據被告坦承幫助陳鴻賓向綽號「阿成」者購得第二級毒品甲基安非他命，而使陳鴻賓持有第二級毒品之犯行（見原審卷第39頁、第59頁、第120頁），依被告於警詢時供承：警方所撥放通訊監察監聽錄音帶之交談聲音是伊本人跟陳鴻賓在交談...98年4月12日11時07分41秒之通話內容是指伊載陳鴻賓到伊朋友那邊，讓他們二人直接交易，當時伊人在旁邊。伊朋友的綽號叫阿成云云（見偵字第2289號卷第8至9頁）；嗣於偵查中供承：（提示98年4月12日11時07分41秒起之通訊監察譯文）伊沒有安非他命，是帶陳鴻賓去伊朋友綽號阿成那邊，讓他們直接接觸。他們有交易毒品，伊當場有看到，陳鴻賓用1000元跟阿成買安非他命云云（見同上偵查卷第39頁）；嗣於原審法院審理時亦明確供承：（問：能否說明98年4月12日你幫陳鴻賓聯繫購買安非他命之前後經過？）伊只記得陳鴻賓打電話給伊，跟伊表示他要買1000元之安非他命，我就帶陳鴻賓找伊朋友，後來是伊朋友賣1000元安非他命給陳鴻賓，另外賣1000元安非他命給伊云云（見原審卷第41頁）。而被告如何於上開時地因接獲證人陳鴻賓之電話，因而居中介紹證人陳鴻賓與綽號「阿成」之男子直接接洽毒品買賣事宜，幫助證人陳鴻賓取得毒品甲基安非他命等情，亦據證人陳鴻賓於偵查中及原審法院審理時證述綦詳在卷，依證人陳鴻賓於偵查中證稱：伊是用0000000000這支手機打給洪璟呈（0000000000號），會約在金山鄉三界壇磺溪橋的土地公廟附近，有時他載伊去找他朋友，才能拿到安非他命。（提示98年4月12日07分41秒起之通訊監察譯文）電話是伊打的，伊跟被告約在金湧泉汽車旅館外面路邊，被告載伊去找他朋友，毒品是他朋友拿給伊的，拿了一張，就是1000元的毒品。...因為伊沒有被告他朋友的電話，所以透過被告云云（見同上偵查卷第66、67頁）；嗣於原審法院審理時證稱：伊叫被告「洪仔」，被告叫伊「賓哥」。伊在警詢及偵查中之陳述內容都是實在的。通訊監察譯文內容伊有看過，「你的問題要檢討一下」是指伊每次透過他向他朋友購買安非他命的買賣價款，都是用賒欠的方式處理，所以他要伊檢討一下，叫伊不要每次向他朋友買東西都用賒欠方式，伊回應說「好」，是表示這次伊會用現金購買。該次被告是帶伊去臺北縣金山鄉金湧泉旅館外面路邊交易，該人我並不認識，被告都叫他「鬥陣」（台語發音）。那天伊與被告通話結束後，我們二人相約在我住處附近的土地公廟見面，中間時間相距約15至20分鐘。被告開車到場，接著就直接把伊載到台北縣金山鄉金湧泉旅館外面，跟伊說他朋友「鬥陣」就在那，並且指出「鬥陣」的位置給我看，叫伊直接下車與「鬥陣」交易，伊下車就去找「鬥陣」，與「鬥陣」當場一手交錢一手交貨，「鬥陣」給伊安非他命一包，伊則當場交付買賣價金1000元給「鬥陣」收受，接著伊就回被告車上，由被告載伊回家。…該次交易被告一直待在車上，直到伊上車為止。伊沒有看到被告與「鬥陣」有說話，「鬥陣」也沒有拿什麼東西交代伊拿給被告。（問：洪璟呈為何會帶你去向「鬥陣」購買安非他命？）是伊拜託洪璟呈幫伊找貨源云云（見原審卷第108至113頁），互核所述大致相符，並有被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可佐，堪認被告上揭自白與事實相符，而堪採信。
四、公訴人於原審法院審理時雖當庭變更起訴法條，認被告洪璟呈就此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟被告始終堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳鴻賓之犯行，辯稱：伊只是介紹陳鴻賓向伊朋友「阿成」買毒品，伊沒有跟「阿成」說陳鴻賓要購買的數量及金額，他們是自己談的，錢跟毒品伊都沒有接觸云云，而查：證人陳鴻賓於警詢及偵查中固稱：伊所施用之毒品，都是向綽號「黑松」（即被告）購買的等語（見同上偵查卷第52頁、第65頁），然於同日檢察官偵查時即改稱伊是向被告的朋友購買毒品安非他命，因伊沒有被告朋友的電話，所以打電話透過被告購買云云（見同上偵查卷第66、67頁），嗣於原審法院審理時經具結後明確證稱：伊拜託被告幫伊找貨源。該次是被告帶伊去找「鬥陣」，由被告指出「鬥陣」的位置給伊看，叫伊直接下車與「鬥陣」交易，伊下車就去找「鬥陣」，「鬥陣」有將安非他命一包交給伊，錢用賒欠的，當時被告一直在車上云云（見原審卷第110至112頁），並詳述與被告電話通話中所述「你的問題要檢討一下」、「我賓哥啦，我跟你說一張」等語，係指每次向被告之朋友購買安非他命均以賒欠方式，所以被告要伊檢討一下，叫伊不要每次都賒欠，伊回答說「好」，是表示這次會用現金買等語（見原審卷第110頁），而細繹卷附98年4月12日通訊監聽譯文內容：B （陳鴻賓）：我賓哥啦，我跟你說1張，我在我朋友這邊。A（被告）：恩。B：錢給你。A：我是說，我們見面再說。B：好啦。A：你的問題要檢討一下。
B：好啦。（見同上偵查卷第12頁背面），證人陳鴻賓亦僅向被告表示要「一張」（按：應指毒品安非他命），而於證人陳鴻賓表示「錢給你」時，被告旋表示「我們見面再說」，顯然雙方並未於電話中達成何毒品交易事宜，而觀之被告復表示「你的問題要檢討一下」，依被告及證人陳鴻賓上揭所述，此係指證人陳鴻賓賒帳之問題，若本次毒品交易確係存於被告與證人陳鴻賓間，被告因證人陳鴻賓之前向其購買毒品而賒帳，而以毒品甲基安非他命之買賣政府查緝甚嚴，價格亦非便宜，取得亦不易，被告當無任由證人陳鴻賓賒帳，其儘可拒絕與證人陳鴻賓繼續為毒品之交易，或逕向證人陳鴻賓催討前所賒欠之款項等語，應無僅稱「你的問題要檢討一下」，而本件因尚未查獲該綽號「阿成」者到案說明以釐清，自難僅因被告曾居間介紹證人陳鴻賓向該綽號「阿成」者購買毒品，即遽認被告就該綽號「阿成」者販賣毒品之犯行，有犯意聯絡或行為分擔。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳鴻賓之犯行，依罪疑唯輕、有利被告原則，被告被訴販賣第二級毒品甲基安非他命予陳鴻賓部分犯行尚屬不能證明。惟以此部分犯行與被告上揭所犯幫助持有第二級毒品罪間，具有高低度行為之吸收犯關係，為實質上一罪之部分犯行，自不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統公布施行第4、11、11-1、17、20、25條修正條文。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後罰金刑已提高為1千萬元以下，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。至毒品危害防制條例第11條第2項之規定並未修正，自毋庸為新舊法之比較適用。是核被告洪璟呈就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另就幫助證人陳鴻賓取得毒品甲基安非他命所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第11條第2項之幫助持有第二級毒品罪。至被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴事實認被告係基於幫助陳鴻賓持有第二級毒品之犯意，幫助陳鴻賓向該綽號「阿成」之人取得甲基安非他命，嗣則經原審蒞庭檢察官於審理中更正被告此部分涉犯法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，惟本院經審理結果認並無證據足資證明被告有販賣毒品予證人陳鴻賓之犯行，或與該綽號「阿成」者就販賣毒品予陳鴻賓有何犯意聯絡或行為分擔，被告被訴此部分販賣第二級毒品犯行，並不成立犯罪，惟就起訴之被告此部分事實，與被告幫助持有第二級毒品犯行與販賣第二級毒品犯行間，具有高低度行為關係，本院自得併予審理，且毋庸依刑事訴訟法第300條之規定，變更其起訴法條。被告所犯上開二次販賣第二級毒品罪及幫助持有第二級毒品罪，時間互異，犯意各別，應分論併罰。原審對被告上揭犯行分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告就幫助證人陳鴻賓向綽號「阿成」者取得毒品甲基安非他命之行為，僅係因而涉犯幫助持有第二級毒品罪，原審認被告就此部分係與綽號「阿成」者共同販賣毒品甲基安非他命予證人陳鴻賓，而犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其論斷尚有未洽；（二）安非他命與甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例附表二編號十二、八十九所示之第二級毒品，本件被告所販賣及幫助他人持有之第二級毒品係甲基安非他命，此起訴書亦認定被告基於販賣第二級毒品之犯意，先後二次販賣第二級毒品甲基安非他命予黃順益施用。暨基於幫助持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，幫助陳鴻賓向姓名年籍不詳、綽號「阿成」之人取得甲基安非他命。原判決認被告係販賣第二級毒品安非他命予黃順益二次、陳鴻賓一次牟利，核與事實不合，亦有未洽；（三）毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命資以牟利之意圖，以其持用之0000000000號行動電話供對外買賣毒品甲基安非他命之用，並接獲黃順益洽談購買毒品甲基安非他命事宜之電話，而販賣毒品予黃順益二次，該行動電話核屬供被告販賣甲基安非他命犯罪所用之物，自應依法沒收，原審就此疏未併予沒收，同有未洽。是被告上訴意旨否認有販賣毒品甲基安非他命予陳鴻賓之犯行，為有理由，惟否認有販賣毒品甲基安非他命予黃順益之犯行，則無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品甲基安非他命予黃順益、幫助陳鴻賓持有毒品甲基安非他命，使其等沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，暨被告販賣及幫助持有毒品之次數、數量及販賣毒品所得利潤，及犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯上開三罪分別量處有期徒刑七年三月、七年三月及四月，並定應執行刑為有期徒刑十年。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件被告持用之0000000000號行動電話係供對外販賣毒品甲基安非他命予黃順益所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。至被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物2,000元，雖悉未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另員警於98年5月14日下午7時10分，在被告住處即臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號搜索起獲之安非他命4小包，俱與被告本案犯罪無關，爰不併予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第11條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第30條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
幫助持有第二級毒品部分檢察官得上訴。
書記官 鄒賢英中 華 民 國 100 年 1 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣壹仟萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬──────┬────────┬─────┬─────┐│編號│交易對象│時 間│ 交 易 地 點 │毒品數量及│ ││ │ │ │ │其交易金額│ ││ │ │ │ │（新臺幣）│ │├──┼────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │黃 順 益│98年4 月8 日│新北市金山區金山│份量約0.2 │ ││ │ │下午4 時21分│加油站巷內之五金│公克左右之│ ││ │ │許 │行旁 │甲基安非他│ ││ │ │ │ │命1包；買 │ ││ │ │ │ │賣價金1,00│ ││ │ │ │ │0 元。 │ │├──┼────┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 2 │同 上│98年4 月17日│新北市金山區五湖│份量約0.2 │ ││ │ │下午3 時32分│橋金山夜市旁 │公克左右之│ ││ │ │許 │ │甲基安非他│ ││ │ │ │ │命1包；買 │ ││ │ │ │ │賣價金1,00│ ││ │ │ │ │0元。 │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴──────┴────────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬──────┬──────────┬─────┬──────────┬──────────────┐│編號│時 間│洪璟呈持用之行動門號│交易相對人│交易相對人恃以與洪璟│相關「通訊監察譯文」卷證頁碼││ │ │ │ │呈撥接通話之電話號碼│ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┼──────────────┤│ 1 │98年4 月8 日│ 0000000000 │黃 順 益│ 00-00000000 │第3051號偵查卷第6 頁 ││ │下午3 時58分│ │ │ │ ││ │、同日下午4 │ │ │ │ ││ │時15分、同日│ │ │ │ ││ │下午4 時21分│ │ │ │ │├──┼──────┼──────────┼─────┼──────────┼──────────────┤│ 2 │98年4 月17日│ 同 上 │同 上│ 同 上 │第3051號偵查卷第7 頁 ││ │下午3 時22分│ │ │ │ ││ │、同日下午3 │ │ │ │ ││ │時32分 │ │ │ │ │└──┴──────┴──────────┴─────┴──────────┴──────────────┘附表三
┌──┬────┬───────┬─────────┬───────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │犯罪手法及聯絡方式│毒品價錢（新台││ │ │ │ │幣）或數量 │├──┼────┼───────┼─────────┼───────┤│1 │98年 4月│新北市金山區金│陳鴻賓以0000000000│陳鴻賓透過洪璟││ │12日上午│湧泉旅館附近旁│門號與洪璟呈之0989│呈之幫助向洪璟││ │11時7分 │ │243324門號聯絡，委│呈之友人「阿成││ │許 │ │請洪璟呈代覓甲基安│」直接購買1000││ │ │ │非他命賣主。 │元之甲基安非他││ │ │ │ │命1包、約0.2公││ │ │ │ │克。 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴───────┴─────────┴───────┘