臺灣高等法院刑事判決 99年度上更（一）字第509號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 李建龍指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告家暴殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第777 號，中華民國97年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第6179號），提起上訴，經判決後，最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李建龍以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、李建龍前於民國94年間，因家庭暴力防治法案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1217號判決判處有期徒刑3 月，嗣並確定；同年間，又因家庭暴力防治法案件，經臺灣臺北地方法院以94年度簡字第1913號判決判處有期徒刑5 月，嗣並確定；前開2 罪，經裁定應執行有期徒刑7 月；94年11月27日入監執行，刑期起算，95年6 月26日縮短刑期執行完畢。
二、李建龍為李連生及許阿琴所生之子，李建龍與李連生、許阿琴間，具有家庭暴力防治法第3 條第3 項所稱之家庭成員關係。緣李建龍約自12、13歲起，即已開始接觸酒類；16歲時曾有酒後駕車肇事紀錄，之後即陸續有酒後駕駛意外、暴力事件；20至22歲當兵期間，亦曾多次有酒後暴力行為及酒駕車禍意外之情事；93年間，又因酒後出現攻擊行為，曾於93年9 月10日23時55分經家人撥打119 電話，送至臺北市立聯合醫院松德院區（即前臺北市立療養院）接受急診治療；直至96年10月18日止，李建龍尚有在該醫院接受治療，惟李建龍因未遵照醫囑按期服藥，而無法戒除前開酗酒習慣。又因李連生、許阿琴曾向法院聲請核發保護令，致其工作及交通不方便，而早已心生不滿，對李連生、許阿琴生有恐嚇之故意。
三、李建龍明知其酒後，使自己陷入精神障礙之狀態時，將會對李連生、許阿琴施以攻擊行為；竟仍於97年3 月14日，獨自在其位於臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號1 樓住處之地下室飲酒；是日下午8 時許，李建龍一邊飲酒又一邊質問李連生為何要告他，而李建龍對於李連生之開導並未有任何反應，反而邀同李連生與之一同飲酒，李連生拒絕後隨即離開；李建龍旋又獨自一人在該住處之地下室飲酒。直至是日下午10時20分許，李建龍飲酒後已達其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情況下，突然在家中1 樓大聲喊叫，致李連生年幼之孫子受驚嚇，李連生出言制止，李建龍因此不悅，竟轉身進入住處廚房內取出非其所有之菜刀乙把，口中嚇稱：「我要讓你們死的很難看」等語，以加害生命、身體之事恐嚇李連生、許阿琴，使李連生、許阿琴心生畏懼，致生危害於安全（傷害部分業已撤回告訴，另詳如後述）。
四、案經李連生、許阿琴訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第15
9 條之5 分別定有明文。查告訴人李連生、許阿琴等人之警詢筆錄，固屬被告以外之人於審判外之供述證據，惟檢察官、被告李建龍及辯護人對其等之證據能力並不爭執，其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告李建龍矢口否認有前開犯行，其辯解意旨略以：因為自己酗酒造成當時意識不清，自己也不知道當時之作為云云；經查：
（一）前揭事實，業據告訴人李連生於警詢時供稱：97年3 月14日下午10時20分許，因為被告喝酒後對我孫子大聲咆哮，我就上前抱起我孫子離開交給我媳婦，他就不高興跑到廚房拿起菜刀對我和妻子許阿琴說今天一定要給我們死得很難看，然後就拿著菜刀對我的手、腳及頭部猛砍十幾刀等語（見偵卷第13頁、第14頁）；繼於檢察官偵查時供稱：
被告持菜刀在砍我時，有說會給我們死的很難看；我聽這些話時，我會感到害怕等語（見偵卷第53頁）；而告訴人許阿琴於警詢及檢察官偵查時亦均為前開相同意旨之供述（見偵卷第17頁、第63頁）。此外，告訴人李連生復於原審審理時證稱：事發當天晚上8 時許，被告有從地下室叫我下去跟他聊天。當時他手上拿著啤酒和保力達B 在喝。
聊天時他問我為何之前要告他，還說他和朋友吵架，朋友都沒有告他。我告訴被告他做得太過份了，也沒有工作，也不用養家，還會沒事打過往的路人，讓鄰居一直來抱怨，被告對我的話沒有做什麼反應，只是找我和他一起喝酒。我見他這樣，就說：如果你還要繼續講這些沒有用的話，我就不要再和你講下去。說完我就離開地下室上一樓等語（見原審卷第41頁、第42頁）。
（二）被告於前開時、地，手持菜刀為前開之恐嚇行為後，確有持菜刀砍傷告訴人李連生，致告訴人李連生受有右前額裂傷約3 公分、右下肢擦傷2 處（分別為2 ×5 公分、0 ．
5 公分×0 ．5 公分）、瘀傷2 處（均為0 ．5 公分×10公分）、右後腰部紅腫1 ×10公分等傷害，有家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可稽（見偵卷第23頁），並有臺北醫學大學附設醫院97年10月1 日校附醫歷字第0970004726號函及所附之告訴人李連生病歷影本在卷可參（見本院前審卷第33頁至第37頁），足見告訴人李連生、許阿琴前開指訴，尚非子虛，應可採信。
（三）被告雖以前開情詞置辯；而被告於行為時，確實因使用酒精後，呈現意識模糊不清、易怒、情緒激躁等情形，因而發生犯行，且被告於行為後約1 小時仍可測得呼氣酒精濃度高達每公升0 ．91毫克，更可推估其行為當時，確實因酒精中毒之臨床現象，而影響知覺理會及判斷作用及自由決定意思之能力，以致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形，有本院囑託臺北市立聯合醫院實施鑑定後，該院於100 年4 月26日以北市醫松字第1003
13 66900號函所檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷第53頁至第55頁）。然按，刑法第19條第3 項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院99年度臺上字第6035號判決意旨參照）。茲有爭議，而應審究者，厥為被告在因酒醉陷於精神障礙之狀態前，亦即被告於精神狀態正常之原因行為階段，是否已對告訴人李連生、許阿琴生有恐嚇之故意？分述如下：
１、被告約自12、13歲起，即已開始接觸酒類；16歲時曾有酒後駕車肇事紀錄，之後即陸續有酒後駕駛意外、暴力事件；20至22歲當兵期間，亦曾多次有酒後暴力行為及酒駕車禍意外之情事；93年間，又因酒後出現攻擊行為，曾於93年9 月10日23時55分經家人撥打119 電話，送至臺北市立聯合醫院松德院區（即前臺北市立療養院）接受急診治療；直至96年10月18日止，李建龍尚有在該醫院接受治療等情，除有臺北市立聯合醫院前開精神鑑定報告書在卷可參外，復有該院於97年7 月7 日以北市醫松字第0973251740
0 號函所檢附之被告就醫病歷影本在卷可稽（見原審卷第63頁至第86頁）。
２、參以被告於案發之前，仍係獨自一人在其住處地下室飲酒之情（已如前述），復佐以其於本院審理時供稱：事發當時沒有定期服藥，自己有酗酒問題等語（見本院卷第43頁背面），顯見被告因未遵照醫囑按期服藥，而無法戒除前開酗酒習慣至明。
３、告訴人李連生於原審審理時，經質以「被告之前有無發生過類似的情形？」時，告訴人李連生證稱：他有拿過傘骨，在地下室對我一直揮打，就是我上次告他之事。此外，我們之間有發生過一些衝突、推打，只是沒有到受傷之程度。被告只要喝酒不高興，或是我叫他要找工作，他就會跟我大小聲，或是推我。這樣的衝突情形，有時一週發生
一、二次，有時一、二個月發生一次，已經持續好幾年了。之前因喝酒後也有說有「讓你死的很難看」一、二次，但平常是不會這樣說，只是會找我麻煩等語（見原審卷第
43 頁 、第44頁）；佐以被告於本院審理時亦自承：我清醒時也曾跟長輩理論，聲請保護令造成我工作及交通不方便等語（見本院卷第67頁）；復衡之被告於案發當天飲酒時，仍有質問告訴人李連生為何要告他之事，足見被告在酒醉陷入精神障礙之狀態前，對於告訴人李連生、許阿琴曾向法院聲請核發保護令，致其工作及交通不方便之事，早已心生不滿，而於案發當時，使自己陷入精神障礙之狀態前，對告訴人李連生、許阿琴已生有恐嚇之故意。
４、被告於96年9 月23日至臺北市立聯合醫院求診時，曾向醫生表示：曾因酒癮、用安非他命攻擊家人而至該院接受急診治療（ER）等語（見前開醫院所檢送病歷影本，原審卷第78頁），而被告於本院審理時亦自承：我在酗酒後都會發生辱罵情形等語（見本院卷第67頁），足證被告明知其酒後，使自己陷入精神障礙之狀態時，將會對家人即告訴人李連生、許阿琴施以攻擊行為，至為明確。
５、基上，被告明知其酗酒後，使自己陷入精神障礙之狀態時，將會對告訴人李連生、許阿琴施以攻擊行為；且其因酒醉陷於精神障礙之狀態前，已對告訴人李連生、許阿琴生有恐嚇之故意；則被告在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既有恐嚇告訴人李連生、許阿琴之故意，即有不自陷於精神障礙狀態及不為犯罪之期待可能性，竟於故意自陷於精神障礙之狀態時，致發生恐嚇告訴人李連生、許阿琴之事實，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰，而無法依刑法第19條第2 項之規定減輕其刑。被告前開所辯，尚不足為其有利認定之依據。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前開恐嚇犯行堪以認定。
三、論罪之理由：
（一）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告為告訴人李連生、許阿琴之子，自為家庭暴力防治法第3 條第3 項所規定之家庭成員關係。被告因不滿告訴人李連生、許阿琴向法院聲請核發保護令，而心生不滿，進而於基於恐嚇之故意，於酒醉陷入精神障礙之狀態時，對告訴人李連生、許阿琴施以前開之恐嚇行為，核屬實施精神上不法侵害，屬家庭暴力防治法第2 條第2 項所稱之家庭暴力罪。核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。
（二）被告一個恐嚇行為同時恐嚇告訴人李連生、許阿琴，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。
（三）被告有事實欄所載前科及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於5 年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、原審以本件不能證明被告係犯公訴意旨所指刑法第272 條第
2 項、第1 項殺害直系血親尊親屬未遂罪，僅係犯刑法第27
7 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論，本件復經告訴人李連生、許阿琴於第一審撤回告訴，乃諭知不受理之判決，固非無見。惟查，本件被告上開恐嚇犯行，業經檢察官於起訴書內詳予記載，原審未予詳查，遽將恐嚇部分認包括於傷害一罪中，又以傷害罪經撤回告訴而為公訴不受理判決，顯有違誤。是以，檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告素行不良，多次對尊親屬實施家庭暴力行為，顯已嚴重違背人倫道德，且對於告訴人李連生、許阿琴之精神造成莫大之恐懼與壓力，犯罪後已取得告訴人李連生、許阿琴之諒解，並具狀撤回告訴（見原審卷第96頁、第97頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。至於扣案之菜刀一把，係告訴人李連生、許阿琴家中廚房使用之物，並非被告所有，爰不併予宣告沒收，併予敘明。
貳、不另公訴不受理判決部分：
一、公訴意旨另以：被告於上開時、地，持菜刀朝向父親即告訴人李連生頭部、手部及腳部揮砍十幾刀，嗣因告訴人許阿琴見狀立即報警，為警據報前來當場查獲，扣得作案凶器菜刀
1 把，並將告訴人李連生送醫治療，始倖免於死，惟告訴人李連生因此受有右前額裂傷8 公分（縫合13針）、右下肢多處挫傷、外傷、左腰部紅腫之傷害，因認被告涉有刑法第27
2 條第2 項、第1 項之殺直系血親尊親屬未遂罪嫌等語。
二、按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年臺上字第5611號判決意旨參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718 號判例意旨參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
三、訊據被告固不爭執其於上開時、地，曾持菜刀揮向告訴人李連生，並使告訴人李連生受有前開傷害之事實；惟堅決否認有前開殺人未遂之犯行，辯稱：我當時沒有要殺死父親之意思等語。
四、本院查：
（一）被告持菜刀砍傷告訴人李連生，致告訴人李連生所受之傷害共有右前額裂傷約3 公分、右下肢擦傷2 處（分別為2×5 公分、0 ．5 公分×0 ．5 公分）、瘀傷2 處（均為
0 ．5 公分×10公分）、右後腰部紅腫1 ×10公分等（已如前述）。檢察官起訴書雖記載告訴人李連生右前額受有
8 公分之裂傷等語，惟核與卷附之臺北醫學大學附設醫院所開立之家庭暴力事件驗傷診斷書所載不符。又前開告訴人李連生右前額所受之裂傷傷害深度約為0 ．5 公分；而卷附之臺北醫學大學附設醫院之急診病歷係記載「L/W3cm
or so」等語，急診護理紀錄單則記載「被兒子用菜刀割傷右額有一約4cm 」等語，事實上該傷害與前開家庭暴力事件驗傷診斷書上所載之「裂傷3cm 」均屬同一傷勢，只是急診病歷為醫師所紀錄，急診護理紀錄單為護理人員所記錄等情，有臺北醫學大學附設醫院100 年2 月21日校附醫歷字第1000000891號函在卷可稽（見本院卷第47頁）。
衡之告訴人李連生前開所受之前額裂傷，既係於急診時由醫師親自診治，並記載於病歷上，自以醫師於病歷上所紀錄之長度較為精準，是告訴人李連生前開所受之裂傷長度約3 公分甚明。
（二）被告於事發當時，雖手持質地堅硬之菜刀揮向告訴人李連生，並在砍傷告訴人李連生之前，尚有直呼：「我要讓你們死的很難看」等語，然參諸告訴人李連生所受之傷勢，分別有裂傷、擦傷、瘀傷及紅腫等，其中裂傷部分，長度約為3 公分，深度亦僅有0 ．5 公分，則其所受傷勢之程度，核屬輕微，顯見被告持菜刀揮砍時之力道並非甚鉅，揮砍之方向，亦非集中在某一部位。否則，如被告之殺意甚堅，或有重傷之故意，勢將手持菜刀用力猛砍某一部位，以菜刀質地堅硬之特質，必將係刀刀見骨，而非僅受有前開之傷害而已。
（三）參之告訴人李連生於警詢時供稱：被告看到我頭部流血就跑到地下室躲起來等語（見偵卷第14頁），足見被告持菜刀揮砍告訴人李連生，當砍傷告訴人李連生之頭部，致其右前額裂傷而流血時，被告隨即收手溜回地下室躲藏，而未繼續行兇持刀揮砍。觀諸被告見告訴人李連生因此受傷流血而收手，並未再乘勝追擊持續揮砍，使告訴人李連生受有更嚴重傷害之情狀，可證被告於行為時之本意，並未有致告訴人李連生於死、或使其受重傷之意。
（四）據上各情綜合判斷，依被告行為時已酒醉陷於精神障礙之狀態所為之攻擊部位、告訴人李連生所受之傷害、被告下手力道之輕重、被告行為後之表示等各種情狀，被告於下手時並無決意取告訴人李連生生命，或使其受重傷害之意，應僅具有傷害之意思甚明；被告前開所辯，尚屬有據，應可採信。公訴人認被告有殺害告訴人李連生之犯意云云，容有誤會，尚難採取。
五、綜上所述，被告於行為時並未有殺害告訴人李連生之故意，不能證明其所為已該當殺害直系血親尊親屬未遂罪之構成要件，應僅係犯刑法第280 條、第277 條第1 項之傷害直系血親尊親屬犯行，本罪依同法第287 條規定，須告訴乃論（最高法院80年度臺上字第3149號判決意旨參照）。茲據告訴人李連生、許阿琴於原審具狀撤回傷害告訴（已如前述），因本件檢察官係以實質上一罪起訴，被告並經本院論罪科刑如前，爰就被告所犯傷害直系血親尊親屬罪部分不另為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第305 條、第55條、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 蔡聰明法 官 蔡守訓以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 100 年 7 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。