臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第572號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 朱坤田選任辯護人 李文欽律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第966號，中華民國98年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第16084號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱坤田違反在他人山坡地內，不得擅自墾殖之規定，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、朱坤田係玉勅后谷宮之主任委員，明知坐落臺北縣新店市（現改制為新北市新店區，以下同）直潭段小坑小段31-28地號土地（嗣經分割合併，現與31-88地號土地合併為同一地號），為臺灣農林股份有限公司（下稱農林公司）所有，該地號土地，業經行政院於民國86年7月31日以臺86農30824號函核定，臺灣省政府於同年10月8日以86府農水字第168867號公告為法定山坡地，不得擅自墾殖占用，竟自94年4月初某日起，在該土地上開挖整地，疊砌石塊，以水泥砌擋土牆（附圖A及B部分），並在上開地號土地如附圖所示A部分之位置，興建磚造鐵皮屋建物（門牌號碼臺北縣新店市○○○路52之2號），附圖B所示空地部分則維持水泥平台之狀，並另在旁架設鐵欄杆（如附圖C所示），墾殖占用總計面積達505平方公尺，嗣於96年7月6日，為經濟部水利署臺北水源特定區管理局會同臺北縣政府農業局（現改制為新北市政府農業局，以下同）、臺北縣新店地政事務所（現改制為新北市新店地政事務所，以下同）人員至現場會勘（會勘當時誤為係同小段31-88地號土地），而悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局（現改制為新北市政府警察局新店分局，以下同）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項分別定有明文。被告朱坤田及其辯護人，對於本院下引之供述證據部分，未曾主張排除供述證據之證據能力，迄於本院言詞辯論終結前亦未表示異議，本院經審酌上開供述證據並無違法取證瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、被告及其辯護人於本院審判期日，就檢察官所提之書證之證據能力表示沒有意見，迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院審酌檢察官所提各項證據均非公務員違法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自得作為本案證據。
貳、實體認定：
一、訊據被告固坦承在臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號（即附圖編號A、B、C之位置，嗣分割登記為31-104地號，現與31-88地號土地合併為同一地號）土地，興建擋土牆、搭蓋建物及鐵製手扶梯一情不諱，惟矢口否認有上揭墾殖占用他人山坡地之犯行，並辯稱：玉勅后谷宮於92年間第1次向農林公司購買上開地段31-88地號土地後，玉勅后谷宮為取得坐落在附圖編號A、B、C所在位置之一口水井，才又再次於同年間向農林公司購買土地，但第1次購買時不知道地政機關在地籍圖上所劃的界址與現場指界不符，以致第2次購買時地政機關所劃的界址未將現在建築物所坐落之臺北縣新店市○○段小坑小段31-104地號劃為玉勅后谷宮所有，直至本件被查獲時相關單位說這塊地不是我們的，才知道當初雙方及地政機關至現場測量指界的界址與地籍圖上界址不符云云；辯護人則辯以：玉勅后谷宮於92年間已明確表達向農林公司承買含本案被起訴違反山坡地保育利用條例之土地，惟當時地政事務所測量人員測量有誤差，被告自始即認上開範圍土地為玉勅后谷宮所有，主觀上並無違反山坡地保育利用條例之故意，經查：
㈠臺北縣新店市○○段之土地係經行政院於68年11月21日，以
台68經字第11701號函核定，臺灣省政府於69年2月6日，以69府農山字第120166號公告為法定山坡地，且被告在原臺北縣新店市○○段小坑小段31-28地號土地所興建之門牌號碼臺北縣新店市○○○路52之2號建築物（建物、空地[即水泥平台]、鐵製扶手梯分別為附圖編號A、B、C部分），於興建完成後，才於97年3月28日向農林公司購買上開建物坐落之土地，並於97年8月11日辦理分割登記為玉勅后谷宮所有，編為上開地段31-104地號；且被告興建上開建築物時，並未徵得農林公司同意，亦未取得建築執照即為墾殖使用之事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦白承認（[問：對起訴書之犯罪事實有何意見？答:我承認在別人土地上蓋房屋]，原審卷第138頁反面），並有被告上開地號興建之建築物照片12張（偵卷第101-104頁）、門牌號碼照片2張（原審卷第70頁）、臺北縣政府農業局97年9月23日北農山字第0970674075號函（原審卷第45-46頁）、臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號公告（偵卷第38頁）、行政院85年1月13日台85農01335號函（偵卷第74頁）、68年11月21日台68經11701號函、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告（偵卷第75-76頁）、臺北縣新店地政事務所97年3月19日北縣店地測字第0970004046號函暨臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖（偵卷第77-79頁）、97年9月17日北縣店地測字第0970013890號函暨地籍圖謄本（原審卷第52-53頁）、新店市○○段小坑小段31-104地號土地登記公務用謄本（原審卷第56頁）、台灣農林股份有限公司97年12月16日農資字第0970429號函暨不動產土地買賣協議書各1份附卷可稽（原審卷第104-110頁），是此部分之事實，應堪認定。
㈡被告與農林公司買賣地號31-88、31-90土地，經現場指界分
割，係以同前偵字卷第102頁第3張圖所示鐵製樓梯往右擋土牆下方花台為界，附圖編號ABC原有一些雞舍及置物間等，無人居住，指界當時被告未說要買該處土地等情，業據證人黃協門於原審審理時具結證稱：我到現場指界的是第1次買賣，第2次我沒有到現場，對於交易經過不清楚，92年沒有那些建物（指附圖編號ABC部分），92年時那裡有一些雞舍，所以當時不是這樣的建築，92年時就我所知道是圖面分割，被告是把廟蓋好以後再向我們購買土地，我不了解是何時蓋的。第1次購買的是31-88，第2次購買的是31-90。第1次去指界時，我認為玉勅后谷宮要購買的是31-90左邊之直線，所以當時我們計價也是含31-90，後來買不是因為我們多算錢，我知道是原先他們購買31-88面積不夠所要增購的。
本案A、B、C原先是雞舍，還有1、2坪大放置物的地方，但無人居住，第1次去指界時，沒有說要購買有雞舍的那塊土地。當時我實際去指界的位置，現場有花台，第1次實際是以花台為界（原審卷第132-134頁）等語，則證人黃協門已明確證述92年間被告與農林公司買賣土地時，會同被告實地勘查，並指明購地範圍，則被告於該次買賣即應確知系爭土地（即包括黃協門所述指界當時為雞舍、置物間坐落處）未涵蓋在其購地範圍之內，已然明確，則被告辯稱其主觀認知系爭範圍土地為玉勅后谷宮所有云云，顯與事實不符，不足採信。
㈢另衡之農林公司97年12月16日農資字第0970429號覆函所載
：「玉勅后谷宮於96年之前申購地號為台北縣新店市○○段小坑小段31-88、31-90等二筆地號土地，當時並未包含附圖所標示『玉勅后谷宮申購位置』」等語，及檢附之88年12月29日被告與農林公司間土地買賣契約書影本（記載被告買受31-28地號內面積0.4959公頃，實際面積以分割測量後為準）、台北縣土地登記謄本（31-88、31-90地號土地自31-28地號土地分割，面積分別為4484、573平方公尺）（原審卷第104-110頁）在卷，則被告第1次向農林公司購買土地之範圍，並不包括本件被告所墾殖占用之範圍，即甚明確，蓋按諸常情，玉勅后谷宮若果於88年間確買受其本件墾殖占用之土地，其即應於88年間即清楚分割，而無漏未登記或誤為登記之可能，此益足認被告明知系爭範圍土地未涵蓋在其購地範圍之內。
㈣再依附圖及卷附現場照片所示，31-90地號土地雖與系爭土
地相鄰，但系爭土地自附圖編號C之鐵製扶手梯起，沿梯步步上升，位置高於作道路使用之31-90地號土地，二者高低落差顯著，且31-90地號土地係自31-28地號土地作直線、長條分割，應不致因地界曲折紊亂而難以區分土地範圍，益徵被告所辯，不足採信。
㈤另依農林公司負責系爭土地買賣之證人姜智展於本院更一審
審理時結證稱：並不記得31-90地號土地為圖面分割；我只知道之前買到花台還是路那邊，後來再增加購買旁邊的土地，就是被告蓋房子及停車場的部分（本院更一卷第223反面至第224頁），參諸前述農林公司僅有2份買賣契約書之客觀情事，及農林公司若果有將本件被告墾殖占用之部分出賣予被告，應不致於上揭函文中明白表示被告於墾殖占用時並未向農林公司購買之常情以觀，益證被告空言本件墾殖占用部分已向農林公司購買，其主觀並無犯意云云，委不可採。
㈥至被告雖另辯稱新店地政事務所測量人員測量誤差云云，惟
遍查卷內資料，並無任何證據足資證明確有被告所指測量錯誤情形，再者，果若被告指述為真，則被告理應向新店地政事務所察明，始符常理，惟經本院函詢新北市新店地政事務所，經該所函覆稱：「92年6月18日迄今僅31-88地號及31-90地號兩筆土地辦理鑑界複丈，其餘兩地號（即31-104、31-105地號）並無申請鑑界複丈案」、「31-28地號土地，本所自87年1月1日迄今，並無申請土地鑑界複丈記錄」，此有新北市新店地政事務所100年2月24日新北店地測字第1000002746號函、100年3月22日新北店地測字第1000004390號函（更一卷第51、90頁）可稽，則被告未向地政機關正式反應，反逕向農林公司補買系爭土地（偵卷第90頁），已與社會交易常情有違；另參以被告於偵訊時供稱：當時是買旁邊的土地（即31-88地號土地），但會勘時，發現有占用到這筆土地，當時沒買到這筆，所以才跟農林公司補買等語（偵卷第
90 頁）；於原審審理時供稱：我們在第1次買賣的時候因為錢不夠購買到水井（附圖編號C部分）的位置等語（原審卷第134頁反面），則被告於92年間購地時就系爭範圍土地是否為其購買範圍，於歷次所為陳述，前後已有歧異，則被告前開所辯，尚難遽採。
㈦綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：按刑法於民國94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。
㈠山坡地保育利用條例第34條第1項係有「罰金刑」之選科，
而刑法第33條第5款有關於罰金刑之規定，修正前規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」故修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡關於易科罰金之折算標準，依被告行為時即修正前刑法第41
條第1項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，係以銀元100元、200元或300元，即新臺幣300元、600元或900元折算1日；惟依修正後刑法第41條第1項，則係以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。
㈢經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0月0日生效施行
前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
三、論罪：㈠山坡地保育利用條例第34條第1項固重在保護山坡地，防止
濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，是該條文應為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處（參照最高法院86年度臺上字第314號判決），不再論以竊佔罪。
次按竊佔罪係即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續，最高法院66年臺上字第3118號判例可供參照。是被告於94年間開始墾殖占用時行為即已完成。
㈡核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡
地內，不得擅自墾殖、占用之規定（其墾殖時及墾殖後所設置工作物之行為均包含占用之本質，乃不另論占用之部分），應依同條例第34條第1項論處。又按山坡地保育利用條例第34條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，亦即以該工作物屬於被告所有者為限（最高法院98年度台上字第6822號判決意旨參照）。查被告所設置如附圖所示之
A、B、C部分之工作物，係玉勅后谷宮所有等情，有建造執照申請書在卷（原審卷第95頁）可按，準此，即無庸就此為沒收之諭知。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自94年4月初某日起，在附圖所示土地
上開挖整地，占用附圖所示A、B、C部分，致生水土流失，被告同時涉犯水土保持法第32條第1項規定之罪嫌云云。㈡惟查：依公訴人本件所為之舉證，並無法證明本件被告經本
院認定之違反山坡地保育利用條例之犯行，同時致生水土流失之結果，且原審於97年10月9日勘驗現場時，會同勘驗之水保服務團技師林明鼎，亦陳稱：本件初步來看是沒有致生水地流失等語（原審卷第68頁）。本院為期慎重，就本件被告整地時，是否致生水土流失，再函詢新北市政府農業局，經該局於100年2月22日，以北農山字第1000071246號函以：
無可判定開發當時有無致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護（本院更一卷第48頁），準此，公訴人所指被告同時涉犯違反水土保持法之犯行部分，即屬不能證明，茲因此部分與前揭經本院判刑之部分，有裁判上一罪之關係，乃不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之說明：原審誤認被告主觀上認系爭土地為玉勅后谷宮所購買，而以土地所有人自居，尚難以推定被告主觀上明知為他人私有山坡地而具有未經他人同意擅自從事建築行為之故意，而諭知被告無罪，自有違誤。檢察官上訴，指摘原判決認事用法之違誤，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
六、量刑：經審酌被告犯罪之動機（非為一己而係為玉勅后谷宮）、目的、手段、被告之品行、生活狀況、智識程度、所生危害於公眾安全及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑度，並諭知易科罰金標準，以示懲儆。又被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪非係不得減刑之罪，故依法減其刑為2分之1，並諭知易科罰金折算標準如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥法 官 詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁淑時中 華 民 國 100 年 11 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文山坡地保育利用條例第34條違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新台幣 60 萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。