臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第80號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 杜英達律師
謝啟明律師王家鋐律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 余淑杏律師
羅詩蘋律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第62號，中華民國97年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5050、11856號），提起上訴，本院判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○共同利用職務上機會詐取財物未遂部分撤銷。
甲○○共同公務員，利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑肆年陸月，褫奪公權叁年。
乙○○非公務員與公務員，共同利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑肆年肆月，褫奪公權叁年。
事 實
一、甲○○係經濟部標準檢驗局（下稱標檢局）秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁及其他臨時交辦事項，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、緣民國94年3 月31日廣南國際有限公司（下稱廣南公司）進口飛騰電烤箱（型號：RG-09R）3 台，其中2 台已送標檢局認可之檢驗機構漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）檢測，另1 台待測商品因廣南公司員工疏忽將其出售。嗣標檢局接獲消費者檢舉廣南公司所販售之電烤箱未依規定標示商品檢驗標識，除致函廣南公司提出說明外，並指派該局人員赴廣南公司調查製作筆錄。95年8 、9 月間廣南公司案分由標檢局第五組第2 科科員王鈺婷承辦，王鈺婷即請廣南公司提出書面陳述竟見，廣南公司於95年9 月25日提出，王鈺婷認其所陳述之竟見為無理由，於95年9 月26日擬具裁罰及處分書函稿，惟該函稿經科長楊純忠表示廣南公司陳述意見合理，要求其再行調查，並將函稿退回王鈺婷，王鈺婷因對於不罰之理由尚有疑義，乃於同年10月5 日前某日，影印廣南公司卷宗中比較重要之訪談筆錄、標檢局發給廣南公司請其陳述意見函、廣南公司公文、標檢局第五組第一科檢舉人移民大陸便簽等資料請教秘書室核稿甲○○，甲○○表示可朝有利廣南公司方向調查。王鈺婷即請廣南公司補提2 台電烤箱之檢測證明，廣南公司於95年10月5 日下午傳真2 張漢翔公司委託檢驗證明書，因95年10月6 日至10日為中秋節及國慶日連續假日，王鈺婷於95年10月11日下午擬具廣南公司不罰之簽稿並檢附案卷資料，依公文程序呈送核稿，惟翌日（12日）上午遭甲○○以簽稿段落不清為由退回，王鈺婷於同日下午重擬簽稿後呈核，並順利核稿於95年10月16日發文。
三、甲○○自95年10月5 日前某日，因王鈺婷影印廣南公司案卷資料向其請教時，得知廣南公司案朝不罰方向進行，乃認有可乘之機，與不具公務員身分之弟弟乙○○共同基於意圖為自己不法所有向廣南公司詐取財物之犯意聯絡，先由甲○○將其自王鈺婷取得之廣南公司部分資料交予乙○○，由乙○○依資料內記載之聯絡人「MISSㄑ一ˊ」，於95年10月5 日、11日、12日，接續撥打電話向廣南公司經理亓瓊玲佯稱：
我手上持有廣南公司的案件資料，是裡面的人拿給我的，我認識裡面的人，本案一定會被罰，可罰20萬至200 萬元，最低是罰20萬元，若委託我辦理，費用為罰鍰20萬元的4 成，差不多是7 至8 萬元，事成才付費，不成不收費等語，又為取信於亓瓊玲，甲○○利用95年10月11日其職務上核閱王鈺婷廣南公司不罰簽稿而衍生得審閱案卷資料之機會，影印卷內資料並再交付予乙○○，乙○○乃與亓瓊玲相約於95年10月12日下午在廣南公司臺北市○○區○○路○○號辦公室見面，乙○○除提出廣南公司資料予亓瓊玲閱覽外，並續向亓瓊玲佯稱：係受標檢局內部有決策權人之委託出面處理。該案已經送上去，明天要處理，可能明天或後天就會收到處分書，如果委託處理，可以幫忙把案件擋下來等語。但亓瓊玲仍未立即允諾委託其處理。乙○○於17時22分離開廣南公司辦公室後，立即以廣南公司附近之公用電話向甲○○報告面談情形，旋又於同日17時55分許，再以其所使用之行動電話號碼00 00000000 號聯繫亓瓊玲，說明與標檢局官員會談之結果，並聲稱若拖到明日才支付款項，將不再予以協助，要求其儘快決定，但亓瓊玲堅持明日再行答覆而未委託其辦理，致未得逞。經亓瓊玲向標檢局政風室提出檢舉，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告甲○○、乙○○爭執證人亓瓊玲於警詢、偵查證詞之證
據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項89參照）。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。查證人亓瓊玲於偵查中經具結為證（見臺灣臺北地方法院96年度偵字第5050號卷第18、19頁），而證人亓瓊玲嗣於原審97年7 月17日已以證人身分到庭作證，並經檢察官、被告及其選任辯護人交互詰問，被告甲○○、乙○○之反對詰問權已獲保障，且被告甲○○、乙○○並未釋明證人亓瓊玲於偵查中之證詞有何顯不可信之情況，所為證詞自有證據能力。再證人亓瓊玲於原審已到庭具結為證，其證述之內容與其警詢筆錄大致相符，則其警詢筆錄無傳聞法則例外情形，自無證據能力。
㈡被告甲○○爭執被告乙○○使用0000000000號電話其與證人
亓瓊玲於95年10月5 日、11日、12日電話通聯譯文，認違反通訊保障及監察法第29條第3 款規定，無證據能力。惟查：
刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。被告乙○○使用0000000000號行動電話撥打予廣南公司經理亓瓊玲，要求委託其處理廣南公司在標檢局裁罰案，廣南公司經理亓瓊玲為通訊之一方，基於確保自身利益而無受詐欺之危險而為錄音，既非出於不法目的，且其所錄取者係自己之通話內容，而亓瓊玲所提出之錄音光碟經原審當庭勘驗，並製有勘驗筆錄（見原審卷二第6 頁至第21頁），而被告甲○○、乙○○對於勘驗筆錄之譯文均無爭執（見原審卷三第68反面），該電話錄音譯文自無證據排除法則之適用，而有證據能力。
㈢末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引其餘供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見，而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，且經合法調查，認為以之作為本案證據亦屬適當，自有證據能力。
二、被告辯解：㈠被告甲○○部分：
上訴人即被告甲○○坦承於95年間擔任標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁之工作及其他臨時交辦事項，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其曾負責核閱廣南公司之裁罰案件簽稿，以及曾影印廣南公司案卷之文件後攜回家中等情不諱；惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，辯稱：伊沒有犯罪動機，伊夫妻二人收入超過300 萬元，每年捐款也有達30萬元，也有做公益活動，且本件是立法委員關說之案件，長官都在注意這案子，伊不可能笨到犯這種案子；伊不知道乙○○的資料如何得來，並非伊交給他的，也不知道乙○○做了什麼事情，該段時間伊與乙○○聯絡頻繁，是因當時是放年假，要連絡假期活動，又伊收集廣南公司案資料是要參加研討會云云。辯護意旨略以：本案王鈺婷於95年10月11日將公文擬稿交付予被告甲○○之行為，僅屬單純私下請教之問題，應與「利用職務上機會」無關；再者被告甲○○應無原審所認定之具有「試圖將本案之裁罰處分拖延一日，以利被告乙○○與亓瓊玲協談委託事宜」之事實；被告乙○○與甲○○根本無任何犯意聯繫之可能等語。
㈡被告乙○○部分：
上訴人即被告乙○○坦承有撥打電話至廣南公司，並曾至廣南公司與證人亓瓊玲面談有關廣南公司違反商品檢驗法案件委辦事宜，並曾出示檢驗報告及訪談紀錄予亓瓊玲等情不諱。惟矢口否認有何利用職務上機會詐取財物犯行，辯稱：伊只是當生意招攬，伊有告訴對方是照律師行情收取3 至4 成費用，成功才會收錢；伊所取得之文書資料是伊在95年10月11日自行在甲○○家中書房取走云云。辯護意旨略以：被告乙○○係趁拜訪兄長黃鍚星住家之機會，擅自翻閱甲○○在書桌上之資料，因而知悉廣南公司受裁罰之案件；被告乙○○並未受甲○○告知任何廣南公司案件事；辦理商品檢驗局之訴願案件，以被告乙○○之專業知識及網路上可利用之相關資訊，已屬游刃有餘；被告乙○○以往曾有為他人辦理訴願成功的案例，故被告乙○○在兄長的書房中使用電腦時，在翻閱桌上資料時看到廣南公司的案件，方會想說可以試著與廣南公司聯絡，或許可以再幫廣南公司辨理訴願案件，而代理廣南公司產品之機會；有關被告乙○○與廣南公司聯絡一事，確係被告擅自翻閱兄長在書房內的資料而得知者，被告與廣南公司聯絡，也是因為想說如果自己可以說服廣南委託自身為其辦理訴願，則被告除了收一些代為繕寫書狀的費用外，日後並可創造與廣南公司往來交易的機會，就上開被告乙○○所為，被告甲○○確實不知情等語。
三、經查：㈠被告甲○○為標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、
第三組、第五組、第六組公文核槁工作及其他臨時交辦事項，係依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，為被告二人所不爭執，並有被告甲○○所提出標檢局
95 年5月30日經標人字第09580002470 號函、標檢局於97年
4 月30日經標五字第09 70003874 號函暨所附之該局95年品質手冊（內含標檢局秘書室品質手冊、秘書室工作分配表）在卷可稽（見原審卷一第55、56頁，卷三第7 頁及外放卷）。
㈡被告乙○○自95年10月5 日10時許起至同年月12日止，接續
以撥打電話及相約至廣南公司面談之方式，以廣南公司的案件一定會被罰最少20萬元，其受標檢局內部有決策權人之委託出面處理。手上握有標檢局內部人員所交付之廣南公司的案件資料。如果委託其辦理，可免於受裁罰為由，向廣南公司經理亓瓊玲詐取7 至8 萬元。但因亓瓊玲未同意而致其未得逞等情，業據證人亓瓊玲於原審結證：乙○○打電話告訴我說我一定會被處罰，要我考慮清楚，要把這個錢交給政府，還是要他幫我處理。給我看的文件比我自己的還齊全，裡面包含商品檢驗局（應為標準檢驗局）發給我的每一份文件，我的律師回覆商檢局的每一封文件，還有商檢局派了一位先生來公司做的談話紀錄，及後來我跟漢翔要的文件。文件上面還有商品檢驗局收發的條碼。乙○○10月12日至我公司會議室，一直希望我馬上決定要不要給他錢，我當時不是太有把握要不要給，我說明天一大早再回覆你，他就說你要拖到明天一定會被罰，我表示為何不能明天回覆，他當場臉色就變了，然後就走到公司對面的便利商店打公用電話。他打完公用電話後，有再跟我聯絡說他沒有辦法等我拖到明天，叫我儘快決定等語（見原審卷三第68頁至第73頁）。
㈢被告乙○○曾分別於95年10月5 日、95年10月11日及95年10
月12日以其所持用之行動電話0000000000號與廣南公司電話通聯，亦有通話錄音光碟在卷可稽。被告乙○○與亓瓊玲及廣南公司員工之通話錄音光碟，經原審當庭勘驗製有勘驗筆錄在卷可稽（參原審97年3 月20日準備程序筆錄）。依原審勘驗之結果：
⑴被告乙○○在95年10月5 日10時55分許第一次撥打電話至廣
南公司時，即主動表示要找「ㄑㄧˊ小姐」（見原審卷二第
5 頁），足見被告乙○○於當時已知道廣南公司之聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」。而查，依原審向標檢局所調得之廣南公司違反商品檢驗法裁罰案卷全卷顯示，廣南公司之法定代理人為林金盆，並非亓瓊玲，而廣南公司歷次所提出之文件及委任狀，亦均無亓瓊玲之資料。第一次出現「ㄑㄧˊ小姐」之名稱，係該案承辦人王鈺婷以鉛筆用注音之方式寫在廣南公司寄送陳述意見函予標檢局之信封上，第二次出現「亓瓊玲」全名則係被告乙○○95年10月5 日上午打完上開電話後，廣南公司於同日下午13時54分依承辦人王鈺婷之要求傳真漢翔公司委託檢驗證明書上。此不唯有附於該案卷中之信封及委託檢驗證明書可證外（外放廣南裁罰卷第106 、107 頁），並據證人玉鈺婷於原審證述：第一通我不知道跟誰聯絡，之後他們說是找亓經理，我就固定找亓經理，應該沒有人知道找亓經理聯絡，我記得我在廣南陳述意見的信封上有寫上MISSㄑㄧˊ，我是寫注音，電話就是信封上面的電話等語在卷（見原審卷三第76頁反面、77頁）。因此，只有曾經接觸過該案卷證者，始可能從該信封得知廣南公司之聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」。被告乙○○並非標檢局之員工，更非該案之承辦人員，亦無從用揣測之方式獲知廣南公司之聯絡人為證人亓瓊玲。反觀被告甲○○其雖非本案之承辦人員，然其既曾因承辦人王鈺婷向其請教，而取得部分案卷資料，更在王鈺婷呈送簽稿時，得以審閱廣南公司案卷證資料。而被告乙○○就本件廣南公司裁罰案件，除被告甲○○外，並未認識承辦人及其所屬之組長、科長、主秘等人員，為被告乙○○所自承，足認被告乙○○知悉廣南公司聯絡人為「ㄑㄧˊ小姐」之訊息，確係來自被告甲○○之告知無疑。
⑵證人亓瓊玲在95年10月5 日14時7 分許回電予被告乙○○時
，被告乙○○即向證人表示「我手上有資料，因為人家上面裡面拿給我看的，包含係這個9 月21日有去函」、「我是認識裡面的人」、「檢舉人已經在大陸」、「你上去訪談的那個律師」、「顧定軒嘛」、「你9 月21日又去函了嘛」等語（見原審卷二第5 、6 、7 、8 頁）。經查，依原審所調得之廣南公司裁罰案卷顯示，標檢局在95年9 月11日曾以經標五字第09550021160 號函請廣南公司提出書面陳述意見（參外放廣南裁罰卷第94頁），而廣南公司於95年9 月21日委請律師函復標檢局，亦有該函文在卷可考（標檢局收文日期95年9 月25日，見放外廣南裁罰卷第102 頁至第105 頁）。因廣南公司上開回函表示繫案之商品係誤售，曾主動請消費者更換一情，承辦人王鈺婷認廣南公司上開陳述意見不可採，遂於95年9 月26日擬具裁罰簽稿及處分書，惟科長楊純忠認廣南公司陳述意見合理，應再詳予調查，而退回該簽稿，王鈺婷乃於95年9 月28日簽請該組第一科協助釐清該陳述意見是否屬實。第五組第一科承辦人趙治萍查證後，於95年10月
2 日以便箋陳報查證結果為：經該檢舉人之同事告知檢舉人已移民大陸，無法查證廣南公司之說詞等情，亦經證人王鈺婷於警詢（同上5050號偵卷第35頁反面）、偵查（見同上5050號偵查卷第47頁），證人楊純忠於警詢（同上5050號偵查卷第22頁反面）、偵查（同上5050號偵查卷第32頁）分別證述在卷，並有各該簽稿及便箋存卷可稽（見同上5050號偵查卷第39頁至第43頁，外放廣南裁罰卷第100 、101 頁）。被告乙○○在該通電話中向證人亓瓊玲所述各節，均與原審所調得之廣南公司裁罰案內之卷證完全一致，且證人王鈺婷於原審結證：我收到第五組一科說檢舉人去大陸的那個便簽之後（即10月2 日），我曾經有請教專委甲○○這個案子要怎麼寫比較妥當，因為一開始就承辦人立場是以罰方向，後來組長是告訴我還要進行調查，我是請教甲○○專委法律意見，黃專委沒有說意見，他只有請我說找有利廣南的意見來陳述就好；我記得我有帶影印的資料去請教他，因為我怕我講不清楚；我只是要請他幫忙法律意見；我提供的是廣南公司案件中比較重要的訪談筆錄、我們發給廣南公司的陳述意見函、廣南的公文，還有第五組一科的檢舉人移民大陸的便簽；我留下來給他看，因為我要請他幫我看一下，但後來就沒下文了等語（參原審卷三第74頁）。於本院前審亦證稱：我把廣南案件的資料影印交給甲○○，裏面有可能有寫MISSㄑㄧˊ的信封，因為我是把一些相關資料去請教甲○○，所以就把整疊資料拿去影印機自動送紙匣影印，所以是有可能等語（見本院上訴卷第105 頁反面）。依上開證言，第五組第一科係於95年10月2 日以便箋回復王鈺婷，王鈺婷影印本案資料給被告甲○○係整疊送影印，自有可能將上開信封一併影印，嗣被告乙○○於95年10月5 日主動打電話給廣南公司經理亓瓊玲，顯係依憑上開信封上之資料，顯見王鈺婷應係在95年10月5 日上午乙○○去電前，即已將95年10月2 日收受之便箋及之前之資料影印交給被告甲○○。則被告乙○○於95年10月5 日去電廣南公司時，自是已知本案係朝不罰方向，當日下午證人亓瓊玲回電時，被告乙○○稱：「我手中有資料」，所謂之資料當係王鈺婷影印給甲○○之資料。嗣乙○○於95年10月12日在廣南公司出示給證人亓瓊玲之資料，尚包括廣南公司於95年10月5 日下午傳真予王鈺婷之漢翔公司委託檢驗證明書，此部分之資料，應係王鈺婷於95年10月11日擬具不罰之簽稿呈送，被告甲○○利用其職務上核稿得閱覽簽稿及案卷之機會，再行影印，乃甚明確。本件，互核證人王鈺婷所證述其當時所交付予被告甲○○之資料及函稿之時間，及被告乙○○去電廣南公司及出示資料之內容，時程均相一致。參以上開標檢局機關內部來往便箋，以及標檢局發予廣南公司之函文、廣南公司之回函等文件，均非屬對外公開之資料，除承辦之人員或曾拿到該案卷證者外，並無其他人員可得知悉。是被告乙○○在電話中向證人亓瓊玲所陳述之有關該裁罰案件之相關內容，除來自被告甲○○外，已別無他途。且若非被告甲○○告知乙○○本件已朝不罰方向處理，乙○○亦不敢堂而皇之地向證人亓瓊玲遊說，被告二人互為表裡，灼然可見。
⑶被告乙○○在95年10月11日11時18分、12時47分及95年10月
12日12時2 分、12時3 分、13時44分接續與廣南公司聯絡，並一再要求與亓瓊玲面談，亦有前開勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第9 頁至第11頁）。被告乙○○在最後一通電話中另提及：「你5 號又去一張漢翔的檢測報告。」等語。此外，雙方嗣於95年10月12日下午4 時40分許，在廣南公司會議室面談時，被告乙○○曾當場提出文件予證人亓瓊玲檢視一節，亦有監視錄影光碟及錄音光碟存卷可資佐證，並經原審當庭勘驗並分別製作勘驗筆錄及翻拍照片6 張在卷（見原審卷二第11頁至第20頁、卷三第174 頁至第182 頁）。雖因監視器鏡頭設置位置的關係，無法清楚辨識被告乙○○當時究竟共拿出幾份文件，以及各該究為正本或影本，但從證人亓瓊玲動手翻閱之狀況以觀，確實有數份文件。且從綠音光碟中可清楚聽到被告乙○○及亓瓊玲在面談時曾分別提及：「這是我律師寫的呀」（見原審卷二第13頁）、「這個是你5號傳過去的資料。」、「第二張在這邊。」、「4 月21日的」（見原審卷二第16頁）、「9 月21日這是最近的」、「我
9 月23日又給他回覆這個」（見原審卷二第17頁）。證人亓瓊玲並在面談時詢問被告乙○○：「你怎麼知道要找我？」，被告乙○○當時答稱：「這有嘛，他們幫我寫出來，他們裡面的人連絡人是你嘛，裡面有，不然我怎麼會知道。」等語（見原審卷二第14頁）。參以證人亓瓊玲於原審時一再證述被告乙○○所提示之部分文件編有標檢局之條碼（見原審卷三第69頁），而稽之原審所調得之廣南公司裁罰案卷中，廣南公司在95年9 月21日所提出之陳述意見函第一頁下方確實貼有「經濟部標準檢驗局總收文」條碼之白底黑字、藍色圖案、亮面之貼紙。益徵證人亓瓊玲之證詞非虛。且查，95年中秋及國慶日緊連，中秋節在星期五，而國慶日則為星期二，公務機關實施彈性休假。95年10月5 日為休假前之最後一個工作日，95年10月11日則為休假後之第一個工作日。上開漢翔公司檢驗證明書係證人亓瓊玲於95年10月5 日13 時54分依承辦人王鈺婷之要求傳真之資料，除有傳真資料可證外（見外放廣南裁罰卷第107 頁），亦分據證人亓瓊玲、王鈺婷分別於原審結證在卷（見原審卷三第69頁、74頁）。而證人王鈺婷另結證稱：我放假完就是11號後開始簽辦不罰，當天下午我就送出去，12日專委甲○○退回來給我，說擬稿的部分可以把事實部分由一大段改成三小段列舉方式陳述，我改完後12日下午就送出去。簽稿出去時會附上案件的相關關資料等語（見原審卷三第74頁、76頁背面）。於本院前審證稱：95年10月11日我是親自跑文拿給被告甲○○，那時剛放完年假，我就馬上辦文，因為這案子較複雜，所以我到下班前約下午5 時許，才把公文送到甲○○那邊，隔天一大早，大約是8 、9 點左右，他打電話過來，請我上去拿公文等語（見本院上訴卷第104 頁）。是依證人王鈺婷之證詞，被告甲○○在95年10月11日下午收到王鈺婷不罰之簽稿及該案卷證，與被告乙○○於95年10月12日13時44分許在電話中告知證人亓瓊玲之時間極為緊接。以被告乙○○假期後第二個上班日中午，即能立即取得該份證人亓瓊玲在假期前之最後一個工作日下午甫傳真至標檢局之資料，益證上開在面談中所提出之各份文件除被告甲○○外，被告乙○○無其他取得來源之可能。至於證人亓瓊玲於原審證稱：乙○○給我看的文件都是正本，因為上面還有商品檢驗局的收發條碼，所以不是影本，我看到透明膠帶貼上去的條碼云云（原審卷第69頁、72頁），而依證人王鈺婷證稱：標檢局收文上面沒有膠帶，就是條碼貼紙，白底藍或黑色深色條碼，伊沒有將案件相關資料正本給甲○○等語（原審卷第75頁、77頁），辯護人雖據此質疑證人亓瓊玲之證言全無可採。惟查被告乙○○所出示之文件並未扣案，證人王鈺婷已證稱係影印該案資料給被告甲○○，而被告乙○○否認係拿正本文件予證人亓瓊玲看，且依常情，承辦人負有保管卷宗之責任，亦不敢輕易將卷宗原本交付他人，且被告甲○○於95年10月12日上班時，已將該案於當日上午退回王鈺婷，不可能將該案卷宗交被告乙○○出示予證人亓瓊玲看的，則被告乙○○所出示的應係影本。證人亓瓊玲僅在被告乙○○出示時匆忙一瞥，本無法仔細端詳，本有誤認之可能，也不能排除是被告乙○○在影本文件上條碼處以透明膠帶加工，俾以假亂真，但乙○○確實有出示相關文件則無疑義，自不能僅以此部分證言與事實不符，即認證人亓瓊玲之證詞全部虛偽，辯護人此部分之辯解，亦無可採。
㈣依卷附被告乙○○所使用之0000000000號行動電話之雙向通
聯紀錄顯示（見警聲搜字第465 號卷第27頁至第45頁、48頁），被告在95年10月1 日至95年10月12日止，除與廣南公司有上述之通聯外，並與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話及00-00000000 號辦公室電話有密切之通聯情形，其二人在此期間互相之電話數量多達數十通：而其中⑴被告乙○○在95年10月5 日10時55分許撥打電話至廣南公司前之同日09時57分、10時15分許，及聯繫之後之同日11時40分、12時04分；⑵被告乙○○在95年10月5 日14時7 分許與亓瓊玲聯繫之後之同日14時31分、14時42分；⑶在被告乙○○在95年10月11日11時18分、12時47分與廣南公司聯繫前之9 時22、23、24、25、42分、12時39分，及聯繫後之13時49分、14時3 分、17時45分、16時12分、16時36分；⑷被告乙○○95年10月12日在廣南公司與亓瓊玲面談後，於離開廣南公司後隨即於同日17時24分，以廣南公司附近之公用電話編號0000
000 號與被告甲○○之0000000000號電話聯繫。旋被告乙○○復在95年10月12日17時42分與證人亓瓊玲通話後之17時50分、18時6 分均曾與被告甲○○所使用之0000000000、00-00000000 號電話密集通聯。被告二人雖均辯稱：是因為中秋節連續假期，彼此聯絡有關家族秋節旅遊之事情云云。惟查被告乙○○於警詢時供述：甲○○係我胞兄，平時很少聯繫，只有在假日或節慶才會電話聯絡（見同上5050號偵查卷第50頁），而被告甲○○於警詢時亦供承：乙○○係我胞弟，與我分居各地，平時僅渠與其妻產生糾紛或有家庭問題時，渠始會與我聯絡（見同5050號偵查卷第59頁），顯見被告二人平時並無密集電話通聯之習慣。且查，被告二人上開之聯絡情形，時間上不僅極為密接，且聯絡之次數頻繁，並大抵均在被告甲○○之上班時間，若二人只是聯絡家族秋節旅遊之事情，理應於接近假期時間再談，且可利用下班後夜間時間，從容地討論計劃，殊無必要於上班公務繁忙之際，以電話洽談旅遊事。又95年10月11日、12日已是假期結束之後，被告乙○○與甲○○仍有密集電話連絡，顯非討論假期之事，而95年10月12日，正是被告乙○○3 次向亓瓊玲催促要求面談之時間，顯與本件有關。被告乙○○於警詢亦供稱：95年10月12日下午約5 時24分，我是撥打甲○○辦公室專線00-00000000 向甲○○說明我出事了等語（見同上5050號偵查卷第51頁) ，顯與本案有關，被告甲○○、乙○○所辯係假期旅遊而聯繫云云，難以憑採。
㈤被告甲○○在廣南公司案承辦人王鈺婷提出影印資料向其請
教問題時，已從王鈺婷口中得知本案傾向於不罰。被告甲○○當時並已建議其朝有利廣南公司之方式思考。其後於95年10月11日上班後，承辦人王鈺婷於當日下午並提出不罰之簽稿，但被告甲○○卻以「將一段落改為三段落」之理由退回予王鈺婷等情，亦據證人王鈺婷於原審結證在案（見原審卷三第73頁反面、第74頁）。但查，證人王鈺婷所為之簽呈第三段（見外放廣南裁罰案卷第97頁），本來就極為精簡，客觀上實無作此更動之必要。但由被告甲○○以此種無關緊要之理由退回公文，以及被告乙○○在10月12日與亓瓊玲面談時，一再摧促亓瓊玲允諾付款委託其處理，並在其與被告甲○○聯繫後，在當日17時55分許與亓瓊玲之最後一通電話中表明「如果拖到明天，他們覺得這樣子問題蠻大的，他們不要」等情以觀（見原審卷二第11頁勘驗筆錄）。益見被告甲○○試圖將本案之裁罰處分拖延一日，以利被告乙○○與亓瓊玲協談委託事宜之本意，實昭然若揭。
㈥有關被告乙○○提示予證人亓瓊玲檢視之廣南公司裁罰案件
之資料來源部分，被告乙○○辯稱：是在95年10月11日晚上自己偷偷自被告甲○○之書房中拿取，且只拿取一次云云。被告甲○○則辯稱：沒有交付予被告乙○○，不知其如何取得云云。惟查，被告乙○○於警詢時供稱：其係在「中秋節（10月6 日）前至甲○○位於永和保福路的住處，趁機將書桌上的文件偷影印後，再將相關文件放回桌上（見同上5050號偵查卷第50頁反面），而於檢察官偵查時供稱：時間是中秋節前一星期，我只拿一次等語（見同上5050號偵查卷第17
7 頁），均與其嗣後於原審供述：是在95年10月11日拿到廣南所有的文件（見原審卷二第3 頁）不符。被告乙○○先後供述不一，所為辯解，已屬可疑。且查，被告乙○○自承看過五組一科承辦人員趙治萍所簽之檢舉人移居大陸之便箋（見原審卷三第202 頁反面）。而證人王鈺婷亦證稱：在拿到該份95年10月2 日便箋後，曾影印予被告甲○○（見原審卷三第74頁反面），以及被告乙○○在95年10月5 日主動與證人亓瓊玲聯繫時，於通話中已告知亓瓊玲該檢舉人已移居大陸，顯見上開信封及該份便箋應係在95年10月5 日其與亓瓊玲聯繫前已經看到並拿到。被告乙○○如果只在95年10月11日晚上私自至被告甲○○之書房偷出文件影印，則其如何能在95年10月5 日前看到95年10月2 日之便箋及上開信封？又被告甲○○與乙○○雖為兄弟，但並非同財共居之親屬，被告乙○○亦經常往返於臺灣與大陸，並非長期在臺灣工作，且其主要之工作亦非為他人進行裁罰訴訟案件，業據被告乙○○供陳在案，被告甲○○雖辯稱其書房位於頂樓加蓋，係被告乙○○擅至其書房拿取廣南公司裁罰案件資料，並提出房屋及書房照片為證（見本院上訴卷第117 頁，本審卷第54頁至第57頁）。惟王鈺婷早於95年10月5 日前即影印廣南公司案相關資料給被告甲○○參考，甲○○並請王鈺婷朝有利廣南公司方向調查，被告甲○○顯已充分暸解案情，則95年10月11日王鈺婷擬具不罰簽稿依公文流程由被告甲○○核稿，該簽稿已表明「擬函請業者改善」，與被告甲○○建議之方向相同，被告甲○○僅須做文字之潤飾即可，實無影印案卷攜回家中研究之必要。是從被告甲○○接觸廣南公司裁罰案卷之經過（包括王鈺婷提供影印資料詢問法律意見），其與被告乙○○之關係，以及被告乙○○提示及告知證人亓瓊玲之有關廣南公司裁罰案件之資料均確係該案之卷證資料，且資料不僅完整，並與卷證完全相同，以及其二人在上開裁罰案件期間及被告乙○○與亓瓊玲聯絡期間，有前述之極為密切的聯絡情形，而被告乙○○並非本案承辦案件之公務人員，其就本件廣南公司裁罰案件，除認識被告甲○○外，並不認識承辦人王鈺婷或其所屬之組長、科長、主秘等人員，但被告乙○○卻在電話中及面談中，提及或交付有關廣南公司裁罰案卷中之上開所述各項管制文件，足認其所取得之各該文件應係來自被告甲○○所交付無疑。被告二人上開所辯均為卸責之詞，不足採信。
㈦廣南公司承辦人王鈺婷於裁罰簽稿經科長楊純忠退回後，即
影印廣南公司案卷相關資料向被告甲○○請教，並告知上級指示朝不罰方向處理，於95年10月11日並擬妥「函請業者改善」，不予裁處罰鍰之簽稿，並依公文流程呈送被告甲○○核稿，已如前述。是被告甲○○至遲應於95年10月5 日下班前已知悉廣南公司案承辦人員擬為不罰之處分。但被告乙○○在95年10月11日與證人亓瓊玲聯絡時，尤以「如果委託我幫你辦，我等一下電話給人家，請他把案子擋下來。」，以及於12日面談時，向亓瓊玲陳稱：「我跟你講這個最低罰責是20萬，一般他們處理行情是3 成至4 成」等語（參原審97年3 月20日準備程序筆錄）之不實情事欺瞞亓瓊玲。但因亓瓊玲不願配合，而未同意付款，亦據證人亓瓊玲證述在卷。是被告乙○○對證人亓瓊玲施用詐術騙取財物未遂之事實，亦已至明。被告乙○○已對亓瓊玲施用詐術，自已著手實施本件詐取財物之犯行而未遂，辯護人為被告辯護稱：亓瓊玲並未陷於錯誤，不構成犯罪云云，亦無可採。
㈧被告乙○○另辯稱：並沒有向亓瓊玲要求支付多少費用云云
，惟查，被告乙○○在95年10月5 日第二通電話中，已對亓瓊玲表示：「你這個案子，最低應該是20萬，差不多7-8 萬塊這樣子。」，在95年10月2 日與亓瓊玲面談時，亦對其提及「一般他們處理行情是3 成至4 成」、「3 成是6 萬、4成是8 萬，到時就是6 至8 萬之間」（見原審卷二第7 頁、第14頁）。是其上開所辯未要求費用云云，不足採信，被告乙○○主觀上不法所有意圖，至屬明確。被告甲○○另主張其自95年8 月間即開始籌備參加劉銓忠立委協辦之國際標檢業務研討會，有必要蒐集案例資料。證人謝翰璋於本院前審亦證稱：局內派伊與被告甲○○二個代表，二人有一起研究準備案例資料等語（本院前審卷第106 頁、107 頁) ，並提出「2006年兩岸企業檢測認證技術規範研討會」、「商檢案例解析- 報驗義務人之認定」各一冊為憑。惟證人謝翰璋亦證稱：大會所發資料及商檢案例解析並無包括廣南公司案，我不知甲○○是否有帶廣南案資料回家，我們準備的資料是侷限於已經結案的案件等語（見本院上訴卷第107 、108 頁），是被告甲○○另辯稱其係為參加研討會而將廣南公司案影印資料攜回家中研究云云，亦不足採。再被告甲○○辯稱其夫妻二人年收入超過300 萬元，每年捐款也有達30萬元，也有做公益活動云云，並提出95年度綜合所得稅電子結算申報書（見原審卷三第54頁至第59頁），縱認屬實，惟此與被告甲○○是否犯本案行為無關，不足據為被告甲○○無犯案動機之依據。又被告甲○○辯稱本案有立委關切，雖至愚亦不可能犯本案云云。惟證人王鈺婷於偵查中證述：有聽到風聲立委在關切此案子的進度等語（見5050號偵查卷第48頁），顯見立委對該案之實質內容並未關切，且被告係以形式合法掩飾非法，亦與立委之關切與否無涉。
㈨辯護人另辯稱：乙○○向亓瓊玲所述錯誤百出，可佐證被告
甲○○與其無犯意聯絡，諸如：①95年10月5 日稱：因為檢舉的人，應該跟裡面的人有熟啦，... 你知道意思嗎？這個案子已經被退了2 次了，... 如果你願意的話，我現在可以打電話再幫你擋一下，因為他現在已經送上去要簽，你知道嗎？... 他第一次幫你退件的時候，說你去找檢舉人過來，... 下面說，你這案子就是要被罰，你知道意思嗎？事實上，檢舉人係向檢驗局電子信箱檢舉，檢舉人從未與承辦單位見面。本件王鈺婷原簽辦裁罰，因本案係立委關切案件，致遭科長楊純忠退件一次，至97年10月5 日止，王鈺婷尚未完成擬不裁罰之簽稿，但已改朝不罰方向簽辦本案，且亓瓊玲並未找檢舉人到檢驗局。又乙○○於95年10月11日稱：你要確定如果要委託我，我要那邊幫你擋掉，因為你又多一件，是貼假標籤的，你那一個標籤不是這個型號，人家已經幫你查出來了，... 因為今天是連休五天假，五天前就送上去了，他不能擋太多天嘛等語。惟本件廣南公司並未被查獲貼假標籤之情事，且95年10月11日乙○○去電時，王鈺婷尚未將簽稿上呈，足見乙○○根本不知廣南公司案件之進度。另乙○○於95年10月12日下午稱：跟你買東西的你認識嗎？...有一個朋友姓夏的，... 現在裡面有二個案子在處理，一個就是你用這個號碼去登錄，另外一個就是完全沒有送審，... 他（檢舉人）現在就是要逃呀，因為他們要他去做筆錄等語。惟本件檢舉人係曹小姐，且本案公文資料所示，承辦單位當時並無二個廣南公司案件，且承辦單位連絡不上檢舉人，也不曾要檢舉人做筆錄，顯見被告乙○○所述有諸多錯誤，亓瓊玲可輕易識破，尤可見甲○○未與其共謀云云。惟查，被告乙○○並非熟悉檢驗案件流程之人，其收受廣南案件資料後，意在藉此謀利，對案件內容之細微處，自不可能完全了解，其向亓瓊玲游說要求承辦該案件，自不免加油添醋，誇大不實，縱其所述與實際案情有落差，亦不能因此即認被告甲○○未與被告乙○○共犯。從而，被告乙○○將檢舉人曹小姐誤為姓夏，退件一次說成二次，承辦人已改採不罰方向，說要裁罰，承辦人尚未上簽，說成已上簽，一個案子說成二個案子，均不違常理，不能資為有利於被告甲○○之認定。
㈩按「貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取
財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。」（最高法院98年度台上字第4789號判決意旨）。又貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，假借職務上一切事機，以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物。被告甲○○係標檢局秘書室專門委員，負責標檢局第二組、第三組、第五組、第六組公文核槁及其他臨時交辦事項，為依據法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。廣南公司違反商品檢驗法案件，被告甲○○並非該案承辦人且無裁罰與否權限，其非屬被告甲○○職務上之行為，固無疑義，惟被告甲○○利用其擔任公文核稿工作所衍生之得接觸廣南公司案卷資料之機會，影印卷宗內資料，並將之交付被告乙○○，再由被告乙○○持以提示取信亓瓊玲，而達詐取財物之目的，兩人就被告甲○○利用職務上之機會詐取財物犯行，有共同之犯意聯絡及行為分擔至明。再被告甲○○獲知廣南公司案不罰訊息及取得廣南公司案相關資料雖有先後之別，即①95年10月5 日前某日，王鈺婷影印廣南公司案卷部分資料向被告甲○○請教法律問題；②95年10月11日王鈺婷擬具不罰簽稿依公文流程向被告黃錫易呈送核稿。前者被告甲○○因此得知廣南公司案傾向不罰訊息即取得部分影印資料，固非屬利用其職務上固有之事機或職務上所衍生之機會，惟後者被告甲○○影印該案卷宗資料時，則屬被告甲○○利用其擔任公文核稿工作所衍生得接觸案卷之機會。則95年10月5 日被告甲○○獲知及取得廣南公司案資料並交予被告乙○○持之向廣南公司亓瓊玲詐取財物行為，雖與被告甲○○之職務無關，然被告甲○○、乙○○向廣南公司詐取財物之犯意單一，且接續自95年10月5 日起迄95年10月12日多次向廣南公司亓瓊玲詐取財物未遂，而貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，而貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。被告甲○○、乙○○自均應論以貪污治罪條例第5 條第2 項、第1 項第2 款之罪。
綜上所述，本案被告二人共同利用職務詐取財物未遂之犯行
，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。被告甲○○雖聲請再訊問證人王鈺婷，並聲請本院履勘其住處。惟查證人王鈺婷於原審及本院前審已分別到庭作證，並經當事人詰問，其證述明確別無訊問之必要，而被告甲○○與被告乙○○為兄弟關係，被告乙○○原得出入被告甲○○住處，則被告甲○○住處之內部隔局如何，並無法證明被告乙○○係由被告甲○○住處書房竊取本案廣南公司案卷資料之事實，因之被告甲○○此部分證據調查之聲請爰不予調查。
四、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物未遂罪。被告乙○○雖非公務員，然與公務員之被告甲○○基於共同之犯意聯絡與行為分擔，而為本件構成要件之行為，依刑法第31條第1項前段及貪污治罪條例第3 條規定，亦依本條例處斷，是核被告乙○○所為，亦係犯貪污治罪條例第5 條第2 項、第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪。起訴書原認被告二人詐取財物部分所為係犯同條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪，惟已經蒞庭檢察官於原審最後一次審理時更正起訴法條為同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務詐取財務罪。惟蒞庭檢察官漏未引用同條第2 項之未遂罪部分，自應予補充，均附此敘明。被告二人著手於實行上開詐取財物犯行之構成要件行為而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。又被告乙○○非公務員與公務員共犯本罪，應依刑法第31條第1 項後段規定減輕其刑，並遞減輕之。
五、原審認被告二人犯行明確而予論罪科刑，固非無見。惟按㈠貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，此項意圖為自己或第三人不法之所有之主觀不法構成要件，自應於事實詳為載明，原判決未於事實載明，自有疏漏。㈡按「貪污治罪條例第5 條第1 項第2款之利用職務機會詐取財物罪，所謂「利用職務上之機會」，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，原判決並未說明被告甲○○所利用者係職務本身固有之事機抑或職務上所衍生之機會，亦有未洽。被告甲○○、乙○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就就原判決關於此部分撤銷，並自為判決。爰審酌被告甲○○為公務員，負責核閱標檢局上開單位之核稿工作，原應謹守公務員之分際，戮力從公，竟因與其弟乙○○共謀利用職務上所衍生機會，詐取財物未遂之犯罪動機、目的、手段，本件原擬詐取之財物不多，因被害人之機警而未生犯罪結果，被告二人犯後均否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並均依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項，各宣告褫奪公權3 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第3條、第5條第1項第2款、第2項、第17條，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第31條第1項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 14 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王宜玲中 華 民 國 99 年 9 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。