臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第84號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 尤伯祥律師被 告 甲○○選任辯護人 許麗美律師
李文欽律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第320號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊即新竹海巡隊（下稱新竹海巡隊）之副隊長，被告甲○○為新竹海巡隊偵緝組之隊員，2人職司查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件之職務，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員。黃為成係新竹地區船東，經營永昇發號、永昇號、永昇發6號、永昇發126號、永昇發128號等5艘漁船（船籍皆在臺中，以黃為成之母洪春蘭名義登記為所有人），吳進平、葉明華則為黃為成所有上開船隻之小股東（黃為成有百分之90股份）。被告乙○○、甲○○均明知黃為成經營漁船，從事走私大陸地區漁產品之犯罪事實，依法本應予以取締查緝，卻共同基於對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自民國（下同）93年10月間起至同年12月，前後多次與黃為成、黃國盛（黃為成之弟）、葉明華、吳進平等人共同前往新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V—MIX KTV、新竹市普羅酒店等處，並由黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳播小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利益。嗣後因證人黃為成等人無力負擔2人之行賄費用，被告乙○○旋即指示新竹海巡隊之隊員加強取締黃為成所有之上開永昇發系列漁船，藉以要脅證人黃為成，致證人黃為成生計頓時陷入困境，而相對亦影響為其從事碼頭卸貨工作之碼頭工人李天德。故於95年1月間某日，被告乙○○正帶隊執行查緝永昇發漁船涉嫌從事走私大陸地區魚貨時，新竹區漁會總幹事吳進平見狀先邀約被告乙○○上樓泡茶聊天而暫時停止查緝，又旋即撥電話通知李天德赴新竹區漁會辦公室相談，待李天德到場後，吳進平即暗示李天德要好好招待被告乙○○，否則被告乙○○持續查緝永昇發系列之漁船，對其碼頭工作亦有所影響。李天德耳聞吳進平之交代，一時之間迫於無奈，且為阻止被告乙○○查緝永昇發漁船之目的，只好偕同新竹區漁會楊清江課長、新竹海巡隊真實姓名年籍不詳之查緝隊員、新竹市警察局真實姓名年籍不詳之警員數名，共同前往新竹市摩玲小吃店、奧斯卡酒店、金錢豹酒店、維納斯酒店等處飲酒作樂，並由李天德點呼酒店小姐坐檯，故被告乙○○遂以此方式，而違背其職務上應予以取締私運魚貨之行為而收受不正利益，因認被告乙○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受不正利益之罪嫌，被告乙○○另犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務上行為收受不正利益之罪嫌。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告2人及其等辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院99年3月29日準備程序筆錄第3頁至第14頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告2人犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。
肆、訊據被告乙○○、甲○○固坦承於93年9月至94年1月間，分別為新竹海巡隊副隊長及偵緝組隊員，職司查緝海堿、海岸、河口與非通商口岸之走私案件職務，惟均堅詞否認有對於職務上之行為收受賄賂或違背職務收受不正利益之貪污犯行，被告乙○○辯稱：伊在93年9月14日才報到，人地生疏，同仁介紹黃為成的父親認識，因為他父親曾擔任3屆漁會理事長，而大約在93年10月底至11月間辦理漁民座談會，認識他父親有助於提高漁民出席率，為了舉辦漁民座談會之事，曾與黃為成多次電話聯繫，亦與黃為成至大螃蟹餐廳吃飯，未曾叫黃為成、黃國盛、吳進平、葉明華、李天德付錢請客，亦不曾與黃國盛、葉明華至普羅酒店喝酒或帶小姐出場，因為伊從嚴查緝，遭黃為成等人挾怨報復等語；被告甲○○則辯稱：黃為成多次被查獲，都是根據伊提供的情資，最後
1 次查獲是94年1月17日，後來黃為成要約伊出去遭拒，才提出不實檢舉等語。而檢察官認被告乙○○、甲○○涉犯上開貪污治罪條例之罪，無非係以證人黃為成、葉明華、李天德、吳進平、劉得湘於偵查中及證人黃國盛、吳隆志於警詢時之證言（94年度他字第574號卷，下稱他字卷，第11頁至第15頁、第17頁至第20頁、第22頁至第24頁、第26頁至第28頁、第39頁至第42頁，第30頁至第32頁、第35頁至第36頁），及被告乙○○所有行動電話00 00000000號自93年10月至94年2月間之雙向通聯紀錄（含基地臺位置）（他字卷第45頁至第52頁）為據。
一、被告乙○○部分：
（一）關於與證人黃為成、黃國盛、葉明華飲宴部分：
１、經查，證人黃為成雖於偵查中證稱：伊幫乙○○付帳時間，都是在晚上，約自93年10月到12月左右，非常密集，一個星期都有約2、3天，約共付了將近20萬元，大部分都是以現金付帳，伊與乙○○去吃飯喝酒時，乙○○的習慣是一坐下就開始打他的手機招兵買馬，叫他以前當警察的同事，或單位裡的同事；又稱：去海產店都不是伊先邀乙○○，是乙○○打電話叫伊過去，都是乙○○已找一些人吃喝，之後才打電話叫伊過去，海產店吃完後又說這樣不夠，找伊一起去酒店喝云云（他字卷第12頁、第13頁）；其復於原審審理時證稱：伊和乙○○在海巡署舉辦的漁民座談會認識，之後他幾乎一星期6天找伊吃飯，幾乎都是他去餐廳後打電話叫伊過去，吃飯的人還有他海巡隊的同事云云（原審卷二第106頁）。且證人吳進平於偵查及原審審理中亦指稱：伊參與V-MIX KTV3次，小胖土雞城、大螃蟹海產店各1次，由伊及黃為成付款，乙○○都以介紹同事認識為由吃飯，並要求續攤云云（他字卷第27頁、原審卷二第123頁）；證人即大螃蟹餐廳老闆吳隆志於警詢時證稱：周爺（即乙○○）在93年11月至94年1月間，約每星期1次至2次在大螃蟹餐廳吃飯，黃為成都是後來才到，且由黃為成買單（他字卷第35頁至第36頁）。然證人吳隆志於原審審理時即改稱：乙○○到大螃蟹餐廳用餐頻率約1個月1、2次，伊見乙○○與黃為成一起來的次數，就是1、2次，伊不負責櫃臺部分，不清楚是誰付錢等語（原審卷二第156頁反至第157頁），就被告乙○○與證人黃為成一同在餐廳用餐的次數、付款人等重要事項，前後證述已有不符，尚難遽以採信。又觀諸被告乙○○使用0000000000號行動電話與證人黃為成使用0000000000號行動電話之聯繫通聯紀錄，被告乙○○雖自93年10月14日起至93年12月31日止，與證人黃為成之間有27通通話紀錄（他字卷第頁45至第46頁），惟參諸被告乙000000000000手機位置整理表（他字卷第49頁至第50頁），對照被告乙○○與證人黃為成之間通話與飲宴之間關係，自93年10月14日至12月31日止，2人之間僅有93年12月25日上午11時39分9秒及57分28秒2通通話紀錄，當時被告乙○○通話基地臺位於新竹市○○路○段○○○號2樓頂，直至同日下午4時39分15秒被告乙○○與0000000000號行動電話通話時，受話基地臺位於新竹市○○路○段○○號2樓頂，而接近摩玲小吃店。然被告乙○○於93年12月25日下午4時39分15秒摩玲小吃店附近受話前後，除與證人黃為成通話外，當日再無其他通話紀錄，此與證人黃為成所稱：被告乙○○坐下來就以手機打電話招兵買馬一同飲宴，或被告乙○○已找一些人在海產店吃飯後，才打電話叫伊過去云云，俱不相合；復與證人黃為成、吳進平與吳隆志所稱多次與被告乙○○吃飯飲酒之證言不符。而94年1月4日晚間6時20分44秒及7時30分54秒，被告乙○○與證人黃為成之間有通話紀錄，當時被告乙○○發話基地臺位於新竹市○○街○○號2樓頂，直至同日晚間10時20分55秒及43分37秒，被告乙○○於接近浪人港口PUB之基地臺新竹市○○路○段○○○號8樓，依序發話與0000000000、0000000000號行動電話各1通，前後通話時間已隔約3小時，難以認定此通話與證人黃為成所指被告乙○○邀約飲宴有關。至被告乙○○於及94年1月10日下午3時53分52秒、7時51分40秒，分別與0000000000、0000000000號通話時，基地臺位於新竹市○○路○段○○○號8樓而接近浪人港口PUB，復於同日晚間8時46分23秒與證人黃為成通話，基地臺位於新竹市○○路○○○號12樓頂，此與證人黃為成所指飲宴時間係在93年10月至12月間不符，縱使被告乙○○曾與證人黃為成至大螃蟹餐廳聚餐2次，無從執此作為被告乙○○約證人黃為成至大螃蟹餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V—MIX KTV等處，由黃為成、吳進平到場付款之證據。
２、又證人黃為成指稱：伊拒絕為乙○○付花酒或餐飲費用之款項後，乙○○在94 年1月中旬，1個星期內帶隊抽檢永昇發系列的漁船總計4、5次，對其他船東的漁船就照正常慣例的1個月檢查1次，並以漁船上的漁貨疑似走私進口為由，登船臨檢，如果漁船靠岸後，乙○○會找岸巡安檢的士兵檢查漁貨，令士兵用桶杆把船上的漁貨都戳爛，有時會找海巡隊在岸上檢查漁貨，在伊招待乙○○的期間，漁船很少被臨檢，就是依慣例的臨檢次數，也就是1個月1次，或1個月都沒有臨檢云云（他字卷第13頁至第15頁，原審卷二第105頁反面、第109頁、第110頁）。證人吳進平亦證稱：黃為成拒絕乙○○的邀約大概3次以後，隔2、3天之後乙○○就帶隊來抄永昇發號的漁船，曾有1個星期有4、5次的記錄，在94農曆年前永昇發1個月被海巡隊臨檢至少有10次左右，在93年10月至12月間海巡隊對永昇發號的漁船臨檢的頻率極少等語（他字卷第27頁至第28頁，原審卷二第125頁）。然海巡隊自被告乙○○自94年9月間到職後，於93年9月、10月間，並無永昇發系列漁船之檢查紀錄；93年11月間，依序於11月9日、22日、29日檢查永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-2153；93年12月間，依序於12月10日、13日、18日（2艘），檢查永昇發126號CT4-2153、永昇發號CT4-2153、永昇發128號CT4-2153與永昇發126號；94年1月間，則於1月15日、17日（2艘）、22日檢查永昇發128號CT4-2153、永昇發6號CT4-1479、永昇發126號CT4-1432、永昇發號CT4-1243，此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊93年10月13日洋局十二偵字第093H124387號函、93年1月11日洋局十二偵字第093H124599號函、93年12月1日洋局十二偵字第093H124867號函、94年1月14日洋局十二偵字第0940120197號函、94年3月4日洋局十二偵字第0940120685號函及上開函文所附之檢查紀錄表統計清冊可證（附於證物箱內），是自93年9月至94年1月止，海巡隊對永昇發系列漁船檢查之次數，93年9月、10月均為0次，93年11月間為3次、12月間為4次、94年1月間為4次，則證人黃為成、吳進平所指在93年10月至12月間檢查漁船次數較少，平均1個月1次，而在94年1月間拒絕被告乙○○邀宴後，檢查次數增為1週4、5次云云，顯與上開檢查紀錄之記載不符；又證人吳進平為船東，於上開漁船檢查時，並未在場，則其所指被告乙○○指揮岸巡士兵以桶杆把船上的漁貨都戳爛云云，顯為傳聞臆測之詞；再證人黃為成於原審審理時雖稱：乙○○都把船艇拉到漁船旁邊來檢查，事實上應該在外海才是海巡隊檢查職權，但乙○○都越權在岸邊岸檢云云（原審卷二第107頁），並無其他證據可佐；而對照證人即新竹海巡隊隊員陳志偉於原審審理時所述：伊自
90 年5月至94年間任職於新竹海巡隊期間，未見被告乙○○指揮安檢所人員將永昇發系列漁船的魚貨一箱一箱戳等語（原審卷二第161頁），再參以被告乙○○於94年1月17日查獲證人黃為成所有永昇發126號漁船走私犯行，業據證人黃為成證明在卷（原審卷二第105頁反面），復有行政院海岸巡防署海洋巡總局第十二隊94年1月17日洋局檢字第9320970號檢查紀錄表可證（附於證物箱內），益見被告乙○○所辯：因查緝證人黃為成的漁船走私，而遭挾怨報復等語為真，證人黃為成上開證言已有偏頗，而洵無足採。
３、再證人黃為成雖於偵查中指稱：乙○○的手法是打電話叫伊過去，並且發酒瘋對在場的人說你們誰都不准買單，結果他自己都跑掉，海產店吃完後，有時候他說這樣喝不夠，找伊去酒店喝酒，伊不好意思推辭，就應允他，但他與同行的人都沒有付錢，因為擔心他隨時找漁船的麻煩，只好付帳，有1、2次乙○○直接說有朋友來，幫忙招呼一下，其他有時是直接叫伊過去，他們沒付錢就走了，留伊在現場（他字卷第13頁、第14頁）；其復於原審審理時證稱：乙○○嘴巴都說會付，但從來沒有付過，伊請乙○○吃飯，就是要和他作朋友，他自然不會找伊麻煩，伊招待乙○○時，沒有說要他別找漁船的麻煩（原審卷二第107頁反面、第111頁）；證人吳進平於偵查中亦證稱：有一次開始吃飯時乙○○拿錢出來說今天這攤他要付，叫我們誰都不能和他搶，等飯局結束時，他就帶著跟他一起來的人直接離開，也不去付錢，伊與黃為成只好去付，付錢只是怕乙○○囉嗦（他字卷第27頁）；且於原審審理時證述：
招待前後，或餐敘喝酒過程中，未要求乙○○別查緝永昇發系列漁船，或在職務上或違背職務予以幫忙，在偵查中所說的囉嗦就要怕被查緝，是伊自己想的，希望比較不會被查，漁民請父母官吃飯沒有關係（原審卷二第123頁反面、第124頁）。故依證人黃為成及吳進平前開所述，其等與被告乙○○飲宴，係為與被告乙○○建立良好關係，被告乙○○未與證人黃為成等人就給付飲宴等帳款與海巡人員查緝不法行為之間，達成不當協議，且被告乙○○亦未曾要求證人黃為成、吳進平等人支付帳款；況海巡人員在證人黃為成、吳進平所指與被告乙○○飲宴期間內，對永昇發系列漁船之檢查，在次數上並無異常或不合理之處，已有如前開行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊93年10月13日洋局十二偵字第093H124387號函、93年1月11日洋局十二偵字第093H124599號函、93年12月1日洋局十二偵字第093H124867號函、94年1月14日洋局十二偵字第094 0120197號函、94年3月4日洋局十二偵字第0940120685號函及上開函文所附之檢查紀錄表統計清冊可證（附於證物箱內）。故尚難僅執證人黃為成、吳進平所指，遽認被告乙○○有何對於職務上之行為或違背職務上之行為收受賄賂與不正利益之犯行。
４、雖證人黃為成指稱：乙○○都利用職權，如果不去喝酒，就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，後來覺得受不了，拒絕為他付錢3次，乙○○對伊說：「你很不夠意思」（他字卷第12頁）。然而，證人黃為成所指放「風聲說大家走著瞧」云云，顯係聽聞他人傳言，不能證明被告乙○○曾對外有此言論。而證人黃為成於原審審理時，與證人吳進平證稱：黃為成拒絕乙○○邀約3次（原審卷二第106頁、第125頁、他字卷第27頁），參諸證人黃為成所述，是被告乙○○先邀約伊到場一同吃飯喝酒，結束後再由伊等付款等過程，證人黃為成於偵查中所言，應係指拒絕邀宴，而非直接拒絕付款。再觀諸證人黃為成所稱：拒絕乙○○邀宴後，乙○○告以：你很不夠意思云云，不能排除係指拒絕邀宴，致被告乙○○顏面無光之情形，未可遽論係為餐宴付款之事。
５、綜上所述，證人黃為成及吳進平對被告乙○○所為之諸多指訴，尚有前開瑕疵而無足可採，自難僅憑其等證言，逕論被告乙○○有何檢察官起訴之對於職務上行為、違背職務之行為收受證人黃為成、吳進平等賄賂與不正利益，或藉勢藉端強取證人黃為成、吳進平等財物之犯行。
（二）關於與證人黃國盛、葉明華飲宴部分：
１、證人黃國盛於警詢及原審審理時證稱：乙○○打電話給伊，要伊去大螃蟹餐廳吃飯，當時伊拒絕，後來伊和朋友葉明華在普羅酒店唱歌，於是打電話叫乙○○過來，乙○○帶了約4、5名同仁過來，叫7、8名女侍坐檯，坐了約2節4小時，結束前乙○○問可不可以帶2名小姐出場，後來伊先離開云云（他字卷第31頁、原審卷二第151頁反面至第152頁、第153頁反面、第155頁）；證人葉明華於偵查及原審審理時證述：有一次伊與黃國盛在一起時，乙○○打電話給黃國盛，黃國盛騙乙○○說人外地，要過半小時後才會回到新竹，通話完畢後，伊建議黃國盛在南寮地區經營漁船事業不要得罪乙○○請乙○○喝一次酒，於是黃國盛約乙○○來普羅酒店，約晚間8、9時，乙○○帶了3 位部屬前來，一起喝了2個多小時，酒錢約2萬多元，乙○○說要帶2名小姐出場，出場費約1萬元，但伊錢不夠，所以先付出場費1萬多元，第2天再去付酒錢及坐檯費2萬元，總計付3萬多元現金（他字卷第18頁、原審卷二第120 頁、第121頁反面、第122頁）；證人即普羅酒店經理劉得湘於偵查與原審審理時指證：剛開始只有葉明華與朋友來，伊到包廂，只認得葉明華與黃國盛，指認照片C（即乙○○）有在場，葉明華特別介紹C是海巡署的，後來C有朋友來，又加開了隔壁一間包廂，正好葉明華包廂時間快到了，就提前買單，並說要帶2個小姐出場，小姐出場費9600元，酒錢1萬多元，葉明華說酒錢明天再付，就和黃國盛一起離開等語（他字卷第41頁、第42頁，原審卷二第126頁）；對照證人黃國盛使用之0000000000號行動電話與被告乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告乙○○於93年12月29日晚間8時19分30分至9時59分15秒之間，有6通通話紀錄，但93年12月29日第1通通話時間晚間8時19分30秒，被告乙○○係受話方，而係由證人黃國盛撥打電話與被告乙○○，此觀諸通聯紀錄即明（他字卷第46頁），是證人黃國盛與葉明華所稱：是被告乙○○先打電話邀證人黃國盛吃飯，黃國盛拒絕後，再撥打電話約被告乙○○至普羅酒店飲酒一情，顯有不實。
２、又證人葉明華於原審理審理時證稱：伊請乙○○沒有要求他作什麼或不作什麼（原審卷二第122頁），證人黃國盛於原審審理時亦證稱：伊與乙○○之間沒有言明吃飯、喝酒與乙○○的工作之間有無關係，只是單純飲宴，建立一般關係（原審卷二第154頁反面至第155頁），是依證人葉明華與黃國盛所言，對於黃國盛、伊及被告乙○○一起去酒店消費，並支付帳款，與被告乙○○行使海巡隊職務之間，並無直接對價關係，自難僅憑其等證言，逕論被告乙○○有何檢察官起訴之對於職務上行為、違背職務之行為收受證人葉明華等賄賂與不正利益，或藉勢藉端強取證人葉明華等財物之犯行。
（三）關於與證人李天德飲宴部分：
１、被告乙○○坦承於94年1月間與漁會課長楊清江在直銷中心吃飯，亦有一同至摩玲小吃店喝酒等情，但辯稱：發現有小姐後，伊就離開，後來的飲宴都沒有參與（原審卷二第135頁反面）。而證人李天德則證稱：當天下午漁會總幹事打電話找伊去辦公室，一進辦公室就看到吳總幹事（吳俊岸）、乙○○、楊清江課長一起在漁會總幹事室喝酒，席間聽到總幹事先對乙○○說：「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，乙○○說對永昇發號非常不滿，說要抄查這艘船，總幹事交待楊清江課長在直銷2 樓海產店安排擺席，叫伊、乙○○、楊清江一起去吃，後來伊看大家都沒要走的意思，提議再到摩玲小吃店喝酒，乙○○沒要結束的意思，所以再邀他到金錢豹酒店，坐一會兒，因都沒有小姐，乙○○就說沒有小姐怎麼喝，所以才帶他去奧斯卡酒店喝酒，找小姐來坐檯，自摩玲小吃店到奧斯卡酒店的錢是伊出的。伊是碼頭管理員，總幹事交待要和他們喝酒，這不用說，也知道要請他們等語（他字卷第23頁、第24頁）；又於96年12月18日原審審理時證稱：
當天總幹事叫伊到辦公室去，聽到總幹事說「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，也聽到乙○○說對永昇發號很不滿，直銷中心2樓餐費是總幹事負責，當天伊出酒錢與女孩費用共1萬多元，在金錢豹酒店沒有消費就離開等語（原審卷二第135頁正面、背面）。且證人楊清江於警詢時亦證稱：總幹事吳俊岸拜託伊打電話給乙○○，當時乙○○在樓下，伊請乙○○上來漁會總幹事室泡茶，泡茶結束後，總幹事直接帶大家至漁會直銷中心2樓餐敘，當時參加人員有總幹事、搬運工會綽號阿德仔，阿德仔飯後又邀所有人去新竹市金錢豹酒店（有女坐檯），海巡隊人員包括乙○○約有3、4人，但因叫不到小姐，改換去新竹市○○路一家地下1樓的酒店，叫了2、3個小姐陪酒約喝了1個多小時，這些費用不知是何人付的等語（94年度偵字第6292號卷第26頁至第28頁、第32頁至第33頁），惟以證人李天德、楊清江與被告乙○○並無仇怨，職務上亦無直接利害關係，若證人李天德未支付酒店飲宴費用，豈會於原審作證時，為主動邀約喝酒等有利於被告乙○○之證詞後，仍堅指支付酒店費用一事，足認證人李天德曾於94年1月間確與被告乙○○一同至酒店飲宴無訛。
２、惟查，證人李天德於偵查中證述：在席間聽到總幹事先對乙○○說：「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，乙○○就跟他旁邊的部屬說叫他們隊員收隊了，伊來總幹事辦公室前看見永昇發號已被海巡隊抄查了，乙○○說他對永昇發非常不滿云云（他字卷第23頁）；證人楊清江於偵查中證稱：因為臺灣已抓不到魚，都向大陸地區漁民買漁貨販賣，走私大陸養殖的魚是南寮漁港的生態，乙○○應該都知道，94年1月間，總幹事叫伊打電話給乙○○，要他不要找永昇發漁船麻煩，後來乙○○說黃為成的態度不好，後來去總幹事辦公室，再和李天德一起出去喝酒，有到一間中正路地下1樓的酒店，有叫小姐等語（
94 年度偵字第6292號卷第27頁、第32頁至第33頁）。證人黃為成於原審時亦證以：當時已和乙○○翻臉，剛好他帶著隊員查緝永昇發126號漁船，於是伊請楊清江課長轉告乙○○不要一天到晚找麻煩，結果隊伍還在檢查時，就已經在漁會2樓樓上及直銷中心餐廳喝酒，然後繼續到外面酒店喝酒等語（原審卷二第108頁背面）。然證人李天德於原審審理時則改稱：伊不知是否為乙○○帶隊，伊也沒看見乙○○在船邊等語（原審卷二第135頁）；證人楊清江也改稱：當天乙○○在樓下穿著便服（接近體育服裝，從服裝看不出他的職業），總幹事遇到他，叫伊打電話要乙○○上來喝茶，當時他還跟3、4位隊員一起，其他隊員應當是穿便服，不清楚他們是否執行勤務，當時耳語乙○○要查黃為成的船，伊去問乙○○，他說查黃為成時，黃為成的態度不好等語（原審卷二113頁、第114頁），因此，證人李天德、楊清江就飲宴前被告乙○○是否正執行查緝勤務之重要事項，前後證述不一，則其等於偵查或警詢時之證言是否屬實，已非無疑；而證人黃為成於偵查中未敘及被告乙○○在94年1月間有何因總幹事、楊清江或李天德等人之關說或邀宴而違背查緝走私職務之行為，且其於原審審理時亦稱：伊請楊課長轉告乙○○不要一直找伊麻煩，結果隊伍還在檢查時，他就已經在漁會2樓樓上及直銷中心餐廳喝酒，喝到他爽才要求下屬撤隊，然後去外面酒店喝，伊事後聽他們說的，這部分要問楊課長等語（原審卷二第106頁反面），故有關被告乙○○是否因總幹事及李天德招待飲宴而收隊等情，證人黃為成是經由他人轉述而知，非基於自身親自見聞，無從據為認定被告乙○○犯罪之證據。
３、而就證人李天德招待被告乙○○至摩玲小吃店及酒店飲宴之目的，證人李天德於原審時證稱：去喝酒是伊發動的，沒人交待要請客，大家要喝酒，就找大家一起喝酒，去金錢豹唱歌一下子就走了，後來又來到竹一大廈地下樓喝酒、唱歌，花這筆錢喝酒沒有什麼目的，因為伊邀請所以由伊付錢等語（原審卷二第133頁、第134頁）；且證人李天德於偵查中證稱：伊是碼頭管理員，與永昇發漁船沒有關係，黃為成的永昇發系列的漁船進港時要卸貨時，會叫伊去卸貨，摩玲小吃店、金錢豹、奧斯卡都是伊邀約的，也是伊付款，因為伊是做工的，總幹事交待要和他們喝酒，這不用交待，也知道要請他們，在碼頭做工，也是要靠船主做工，才有錢賺，而漁會對伊又有影響力，既然總幹事交待個頭，伊想尾應該也不用再讓人家交待了，所以才會出錢招待乙○○等語（他字卷第43頁、第44頁）。足見證人李天德僅係碼頭管理員，94年1月間被告乙○○率隊檢查之永昇發126號漁船之船東黃為成或其他漁船股東，彼此之間並無密切關係，其赴漁會總幹事室及事後陪被告乙○○等人飲宴、喝酒，乃受該漁會總幹事吳俊岸囑咐之故，因赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店喝酒，均係伊所邀約，又念及漁會總幹事吳俊岸之囑託，於是做東付款，則證人李天德自無任何行賄被告乙○○之動機，其招待被告乙○○等人赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店等地喝酒及召女坐檯，顯因漁會總幹事吳俊岸之交代而基於人情事故所為，並非本於對被告乙○○違背職務之行為行賄之意。
二、被告甲○○部分：
（一）證人黃為成固於偵查中指證：伊是船老闆，僱船員出海捕魚，有永昇發號、永昇發6號、永昇發126號、永昇發128號，船籍皆在臺中，甲○○叫伊付飯錢是在93年10月以前的事，如他們找喝酒不去的話，他們就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，後來伊拒絕甲○○，他就恐嚇東、恐嚇西，在94年1月時，乙○○和甲○○一天到晚來臨檢，說漁貨涉嫌走私，甲○○是直接明白說要幫他付錢，這是93年10月以前的事，在93年10月至12月間，乙○○會找伊喝喝酒、吃飯，但甲○○就沒有找（他字卷第12頁、第14頁），縱如證人黃為成於偵查中所言，被告甲○○要求伊給付餐費，已在93年10月以前。又證人黃為成於原審審理時改稱：只要甲○○打電話叫伊過去，都是甲○○付錢，大家像朋友，有時伊付錢，有時他請客，甲○○沒有說過不要檢查我的船，也沒找過伊的麻煩等語（原審卷二第109頁背面、第110頁背面），與其先前偵查中陳述並不相符。縱令被告甲○○確與證人黃為成飲宴，並以邀宴付款，而對於職務上行為收受賄賂或不正利益，惟其犯罪時間，已在93年10月以前，與起訴書認被告甲○○係93年10月至12月間犯罪，顯有不合。
（二）起訴書雖認被告甲○○與乙○○共同基於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自93年10月至12月，前後多次與黃為成、黃國盛、葉明華、吳進平等人前往新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、東光路金錢豹酒店，V-MIX KTV、普羅酒店等處，由黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳播小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利益云云。惟證人黃為成於偵查中，係指被告甲○○與乙○○都是利用職權找伊出去喝酒，若有不從，則放風聲，說大家走著瞧之類，第2就抄船云云（他字卷第21頁）。惟查，證人吳進平於偵查及原審中稱：是乙○○找黃為成吃飯、喝酒，續攤時要求小姐坐檯，甲○○沒有參與等語（他字卷第27頁至第
28 頁、原審卷二第123頁反面、第124頁反面）；而證人黃國盛、葉明華、劉得湘於警詢或偵查中，及證人黃國盛於原審審理時均指稱：與伊2人至普羅酒店飲酒，召女陪侍之人是乙○○等語（他字卷第18頁至第39頁、第31頁至第55 頁、第39頁至41頁，原審卷二第151頁反面），且被告甲○○亦否認與證人吳進平、黃國盛、葉明華有何飲宴之事，是起訴事實認被告甲○○自93年10月至12月與證人吳進平、黃國盛、葉明華之間，有接受性招待之不正利益云云，尚嫌無據。
（三）再證人即新竹海巡隊隊員徐隆明於原審審理時證稱：被告乙○○與甲○○路線不同，意見不同，曾見過2人發生口角等語（原審卷二第141頁反面）；而證人即新竹海巡隊偵緝組科員賴文彬於原審亦證稱：就伊上班時間所見，被告乙○○與甲○○之間沒有交集（原審卷二第143頁）。
故檢察官認被告甲○○與乙○○一同飲宴、召女陪侍，而共同對於職務上行為收受賄賂或不正利益云云，應無證據可佐。
三、綜上所述，被告乙○○、甲○○被訴違反貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪嫌、被告乙○○被訴同條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不正利益之罪嫌，尚難單憑證人黃為成等人上開有瑕疵之指證，而在別無其他積極客觀證據可資證明之情形下，遽認被告2人確有貪污犯行。從而，檢察官所提前開貪污犯行之證據，尚無從形成無合理懷疑之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告2人有何貪污之犯行，揆諸前揭說明，自應為被告2人無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告2人犯罪，依前揭之說明，而為被告2人無罪之判決，即核無不合。檢察官上訴意旨略以：證人黃為成等人提供女子陪酒，金額每次數上萬，次數甚多，此不正利益與被告乙○○海巡隊職務之間，自具有對價關係，且若非被告乙○○所屬海巡隊職務與證人黃為成等人之間，具有監督、檢查之關係，豈會多次提供不正利益予其享用，而證人楊清江、李天德所述案發時間，應係94年1月17日後之某日，原判決未就證人黃為成就被告甲○○部分於偵、審之證言說明其前後證述不一之論證理由，復未就證人楊清江、李天德歷次證述內容評價，均有判決不備理由之違法等語。經查，證人黃為成、楊清江、李天德偵審中所述不一致部分，原審雖未一一指駁，惟就上開證言之證據價值，已於判決書內論述明確，檢察官所提出之證據，不足認定被告乙○○、甲○○有何貪污犯行，亦經原審敘明理由在案，均已俱如前述，是檢察官上訴意旨所指，尚無可採；第按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執相同陳詞以被告2人應有上揭貪污犯行而為爭執，復未提出其他積極事證證明被告2人確有何貪污之情形，其砌詞漫指原判決不當，並無可取，依前開之說明，對被告2人既無從為有罪之確信，原審判決無罪，尚屬允當，可以維持，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富法 官 高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雅淩中 華 民 國 99 年 6 月 1 日