臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第101號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第447 號，中華民國96年9月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9088號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造之甲○○將「順永春號」漁船汰建資格讓渡予廖建銘之讓渡書上偽造之甲○○署押壹組沒收之。
事 實
一、乙○○係臺北縣○里鄉○○路○段○○○號之2「銅聲企業社」負責人，從事代書業務，於民國94年6 月間某日，受甲○○之委託，為甲○○辦理其所有之漁船「順永春號」（船籍號碼：CTO-4087）之船體拆解銷毀、船籍註銷，並申請保留汰建權（汰建資格）等事務，明知甲○○無意將「順永春號」之汰建權（汰建資格）讓渡他人，竟意圖為自己不法之利益，於94年7 月間某日，在上址利用甲○○交付印鑑章供乙○○蓋用，以辦理保留汰建權之機會，趁其不注意之際，接續盜蓋其印鑑章於2 紙讓渡書上（其一為空白讓渡書），並在其一讓渡書上偽造甲○○之署押1 組，偽造私文書即甲○○將「順永春號」漁船汰建資格讓渡予廖建銘之讓渡書後，交廖建銘收執而為行使，以新臺幣（下同）46萬元之價格，將該漁船之汰建權（汰建資格）透過不知情之邱訓生轉售予不知情之廖建銘，致生損害於甲○○之財產權益。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告乙○○就證人廖建銘於警詢中陳述之證據能力，於原審及本院前審已陳明不爭執之意旨，並經各該審理提示證人廖建銘警詢中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
乙、實體部分：
一、被告乙○○固不諱於94年 6月間，受甲○○之委任，辦理「順永春號」漁船之汰建事宜，並於同年 7月間，將該漁船之汰建資格透過邱訓生出售予廖建銘，惟矢口否認有何犯，辯稱：系爭漁船原係伊與甲○○合資購買，汰建權之讓渡，已徵得甲○○之同意，而讓渡書係由伊代甲○○填寫簽名，及透過銅聲企業社之員工吳效儒拿給甲○○蓋印鑑章，伊未盜用甲○○印章云云。
二、經查：㈠上開事實，業據證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審指
訴歷歷，其於原審尚結稱：被告說辦理汰建，只差1 個章，伊乃持印鑑章到被告之事務所，將印章交給被告用印後即離去，伊當天開車停在代書事務所門口，一下車看到後面有車要經過，所以伊下車進去被告之代書事務所，看到被告已在等候伊，伊把章拿給她，她蓋完就把章還給伊，伊就把章收走，伊不知道被告蓋的是讓渡書等語（見原審卷第36頁、第37頁、第39頁、第40頁）。核與證人吳效儒即被告事務所唯一之吳姓員工於審判中結稱：伊到甲○○家中係拿取印鑑證明、戶籍謄本等資料，用以辦理系爭漁船之汰建程序，並無拿讓渡書到甲○○家中請其用印，辦理汰建手續並不需要讓渡書，伊僅負責辦理漁船汰建，不知有讓渡汰建資格一事等詞（見原審卷第56頁至第59頁）。證人廖建銘於警詢中供證：伊不認識甲○○，伊係透過邱訓生，以46萬元購得「順永春號」漁船之執照等語（見偵查卷第13頁至第14頁），及證人邱訓生於原審結稱：友人廖建銘欲建新船，請伊向被告詢問有無船隻汰建資格出售，伊打電話問被告，被告表示有船隻之汰建權要賣，被告說船是被告自己的，伊於是拿廖建銘之戶籍謄本、印鑑證明、印章、身分證等至被告事務所辦理等語（見原審卷第48頁至第55頁）。俱無不合。且有臺北縣政府95年5月1日北府農漁字第0950349914號函檢送之甲○○所有「順永春號」漁船（CT0-4087）過戶資料、系爭讓渡書影本、臺北縣政府95年12月4 日北府農漁字第0950835246號函檢送之甲○○所有「順永春號」漁船（CT0-4087）汰建權與買賣讓渡資料、漁業註銷登記申請書、小船船體與主機拆解證明書、交通部基隆港務局臺北港分局94年7月6日北港航字第0940000968 號函、暨蓋有甲○○印鑑空白讓渡書1紙等存卷可資佐證，應與事實相符。又被告行使偽造之讓渡書，顯違背其任務，且足生損害於甲○○之財產權益，亦至為灼然。
㈡被告於刑事訴訟程序中固無自證己罪之義務，其提出汰建資
格之讓渡，係獲甲○○同意之辯解，屬構成要件該當性之抗辯，亦不負終局之「說服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，倘被告所提出證據之證明力達「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換為應由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事證未達「有合理懷疑」程度，即不能成為有效之抗辯，檢察官無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就該爭點即難逕為有利於被告之認定。被告以系爭漁船汰建資格之讓渡，獲得甲○○之同意，其讓渡書、印鑑證明是伊事務所員工吳先生拿到甲○○家中用印云云，非唯甲○○否認有何讓渡系爭漁船汰建資格之同意，亦與證人吳效儒之上開證言扞格難入，無以信實。被告對此又無其他舉證以供調查，自不能為有利於被告之認定。
三、綜上，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第342條第1項背信罪，法定本刑為五年以下有期徒刑、
拘役或科或併科一千元以下罰金。修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」比較修正後刑法施行法第1 條之1第2項與廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條，因對於上開背信罪之最高額度規定均屬相同，並非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。惟刑法第33條第 5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，上開背信罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元，最低則為新臺幣一千元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5 款規定，罰金最低額為銀元十元即新臺幣三十元相比較，新舊法關於前開背信罪所得科處之罰金刑最高額並無不同規定，然新法將前揭背信罪罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於刑法第33條第
5 款規定科處罰金刑之法律較有利於被告。㈡刑法第55條關於牽連犯之規定，已為修正後之新法刪除，則
被告之犯行，因上開刪除而無法從一重處斷，應一罪一罰，比較新、舊法之結果，以舊法從一重處斷之規定較有利於被告。
㈢綜合前述各條文修正前後之比較，以被告行為時之法律較有利於行為人，應概依修正前刑法之相關規定予以論處。
㈣有期徒刑及拘役易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第
1項前段規定：「得以銀元1元以上3元以下折算1日」，並依行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定提高1百倍為銀元1百元以上3百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算1日，修正後之折算標準為得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，並將罰金罰鍰提高標準條例第2條刪除，經比較修正前後之規定，以適用修正前之刑法第41條第1 項規定作為易科罰金之折算標準較有利於被告。此係刑罰執行問題，與罪刑無關，不生割裂適用之疑義。
五、核被告乙○○所為，係犯刑法第342條第1項背信罪及刑法第
216、210條行使偽造私文書罪；其偽造署押、盜用印章以偽造私文書並進而行使，其偽造署押、盜用印章等，胥屬偽造私文書之部分行為，而偽造私文書之低度行為，復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯背信罪及行使偽造私文書罪，有目的方法之牽連關係，應從一較重之行使偽造私文書罪處斷。原審疏未詳查，遽為被告無罪之諭知，即有未洽；公訴人指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告智慮建全，以代書為業，為他人處理事務，尤重誠信，詎貪取私利而不擇手段，竟違背其受託任務，損及委任人甲○○之財產權益，顯心存僥倖，不知尊重他人權益，應予非難，兼衡被告犯罪所用之手段、生活狀況、所生危害、及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告犯罪時間係在96年4 月24日前，且合於減刑要件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準，用期適法。偽造之甲○○將「順永春號」漁船汰建資格讓渡予廖建銘之讓渡書，已交付廖建銘收執而為廖建銘所有，且非違禁物，無從附隨於本案主刑之諭知，宣告沒收；惟其上由被告簽署偽造之甲○○之署押1 組，不問屬何人所有，應沒收之。至卷內蓋有甲○○印章之空白讓渡書，雖為被告接續盜蓋甲○○印鑑章所得之物，然尚非偽造之文書，亦非違禁物，無何效用，且已收存卷內無流通使用之可能，是不併予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第1項前段、第342條第1項、第216條、第210條、第219條、修正前第55條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡國在法 官 蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴立旻中 華 民 國 99 年 9 月 13 日※附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。