臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第148號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李定衛選任辯護人 顧立雄律師
王龍寬律師上 訴 人即 被 告 詹建順上 訴 人即 被 告 廖金龍
林德利上一 被告選任辯護人 周宜隆律師上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度矚訴字第1號，中華民國97年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1594號、第4223號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於李定衛、詹建順、廖金龍、林德利部分撤銷。
李定衛連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年，犯罪所得財物新臺幣肆拾捌萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
詹建順、廖金龍共同連續不具依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，詹建順處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年，扣案之帳冊貳份（即臺北市調處扣押物編號F-14-1及F-14-3）及未扣案如附表所示之電子遊戲機台均沒收；廖金龍處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，褫奪公權壹年，扣案之帳冊貳份（即臺北市調處扣押物編號F-14-1及F-14-3 ）及未扣案如附表所示之電子遊戲機台均沒收。
林德利共同連續不具依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人之身分，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。
事 實
一、詹建順與許峰嘉均明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，渠等竟共同基於未依規定辦理登記即經營電子遊戲場業及常業賭博之犯意聯絡，自民國（下同）94年8 月5日起（起訴書誤載為自94年7月下旬起），合夥在臺北縣土城市○○街○○號，經營「海裕禮品商行」（懸掛「彈珠世界」遊藝場招牌），並在上開公眾得出入之商行內，擺設如附表所示之電子遊戲機，而以該等電子遊戲機台與不特定賭客對賭財物，其賭法為賭客以現金按一定比率開分後，再押注與機台對賭，如未押中，所押分數盡由機台扣除而悉歸詹建順等人所有，如押中，則可贏得若干倍分數，待賭客結束對賭後，再依機台所累積之分數，以原開分比例向上開商行兌換現金，藉此射倖之賭博方式，計算輸贏，而以之為常業。詹建順並僱用與之同有未依規定辦理登記即經營電子遊戲場業及常業賭博之犯意聯絡之李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋（以上三人均另由檢察官偵辦）為上開賭博性電玩店員工，在場擔任為賭客開分、洗分及兌換賭金等工作，並採24小時3 班制，由該等員工分別輪流值班。其後迄至94年11下旬某日，許峰嘉退出上開賭博性電玩店之合夥，詹建順即再邀同具有上開犯意聯絡之廖金龍入夥，共同經營上開賭博性電玩店。嗣於95年1月7日（起訴書誤載為95年
2 月初某日），詹建順等人因見警方日益嚴格查緝賭博性電玩店業者，為恐遭查緝，始主動結束營業。
二、李定衛係臺北縣政府警察局土城分局清水派出所警員（嗣於95年1 月10日調任土城分局廣福派出所警員），並為臺北縣土城市○○街一帶（包含前揭賭博性電玩店在內）之警勤區警員，依警察勤務條例第11條、第12條之規定，有在警勤區內專責查察及按勤務分配表輪流巡邏、臨檢等職責，且依刑事訴訟法第231 條之規定，有調查犯罪及受檢察官命令偵查犯罪之職責，係依據法令從事公務之人員。緣因詹建順、許峰嘉、廖金龍欲經營前揭賭博性電玩店，為避免渠等經營之該賭博性電玩店遭受管區警察之取締查緝，乃與時任臺北縣土城市公所調解委員會委員兼「立成代書事務所」（設於臺北縣土城市○○路○段○○○ 巷○ 號1 樓）負責人之林德利共同基於違背職務行賄之概括犯意聯絡（按許峰嘉與廖金龍乃係前揭賭博性電玩店之前後任合夥人，渠等係分別與詹建順、林德利有犯意聯絡），欲透過林德利平日素有與清水派出所往來之關係，由詹建順等人按月交付賄款給林德利後，再推由林德利出面向李定衛行賄。嗣詹建順即連續於94年8月初、9月3日、同年10月3日、同年11月3日、同年12月初，95年1月初各將每月新台幣（下同）8萬元，94年8月至11月之賄款係由詹建順與許峰嘉各出資一半，94年12月至95年1 月之賄款則係由詹建順與廖金龍各出資一半）之賄款，持至上開代書事務所交付給林德利，林德利旋於收款之同日或近日內某日，即復持上開賄款至清水派出所等處交付給李定衛，共計交付48萬元。而李定衛已然認知林德利行賄之意思，竟仍基於違背職務收賄之概括犯意，連續收受上開賄款，並於收受各該賄款後，即未對位在其警勤區內之前揭賭博性電玩店有所實質查察、臨檢或調查，致使該電玩店免遭取締查緝。嗣經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官長期指揮法務部調查局臺北市調處人員監聽及蒐證，臺北市調處人員並持法院所核發之搜索票，於95年12月20日至詹建順位於臺北縣土城市○○路○段○○○號11樓之1之住處執行搜索，當場扣得詹建順所有供經營前揭賭博性電玩店所用之帳冊2份（即臺北市調處扣押物編號F-14-1及F-14-3），始查獲上情。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：被告李定衛及其辯護人主張：同案被告詹建順、許峰嘉、廖金龍及證人陳一樺、林伶怡於市調處調查時之陳述均無證據能力，監聽譯文之外調查局加註之文字無證據能力。查前揭人等於市調處調查中所述，均屬上開被告李定位以外之人於審判外之陳述，各該被告及其等辯護人既爭執前揭人等於市調處調查時陳述之證據能力，該等陳述復查無有何傳聞例外規定可資適用，對於上開被告李定衛之案件而言，自均無證據能力可言。
二、其次，按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。被告李定衛及其辯護人雖主張：同案被告詹建順、許峰嘉、廖金龍及證人陳一樺於偵查時之陳述均無證據能力云云，惟查被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（參見最高法院95年度台上字第66 75號判決意旨）。經查，證人即同案被告許峰嘉、廖金龍、林國元、證人陳一樺於偵查中向檢察官所為之證述及證人即同案被告詹建順於95年12月20日偵查中向檢察官所為之證述，均經具結在案，而被告李定衛於檢察官偵查中固未對該等證人詰問或與之對質，但依前開說明，此並非意指上開證人於偵查中之證述均無證據能力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已，嗣於原審時，被告李定衛之辯護人業已針對上開證人於偵查中所為陳述，逐一對其等行交互詰問，當已補足各該被告行使反對詰問權之機會，自不得再執各該被告未於偵查中對上開證人詰問或與之對質為辯。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況，復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，上開證人於偵查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用，上開被告李定位及其等辯護人主張無證據能力云云，自容無足取。至同案被告詹建順於96年1月24日、96年2月20日偵查中向檢察官所為之供述，則因其未經具結，對於被告李定衛之案件而言，應均無證據能力可言。
三、按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第2 款定有明文。此等業務上紀錄或證明之所以具有證據能力，乃因係於通常業務過程中不間斷之例行性記載，且通常係於業務終了前後所記載，並無預見日後會作為調查犯罪之證據使用，其虛偽之可能性較小，且倘強令製作者以口頭方式重現過去之事實或數據亦有困難，因此該等業務上紀錄或證明當具有一定程度之不可代替性，除其顯有不可信之情況外，自應承認其可作為證據使用。被告李定衛及其辯護人固主張：陳一樺所登錄之前揭帳冊2份均無證據能力云云。然查，觀諸扣案之前揭帳冊2份所載（見偵查卷一第230頁至243頁背面、第254頁），該等帳冊乃記載被告詹建順自94年8月5日起至95年1月7日止經營前揭賭博性電玩店之每日收支紀錄，其間並無任何間斷可言，顯見該等帳冊應係被告詹建順經營前揭賭博性電玩店之業務過程中所為之收支例行性記載無訛；而該等帳冊之記載，乃係由被告詹建順將每日店內收支情形口述給證人陳一樺聽，再由證人陳一樺所書寫，渠等在書寫當時並未預料此等帳冊將作為本件訴訟之用，此亦經被告詹建順、證人陳一樺於原審審理時分別證述明確（見原審一第211頁、223頁、卷二第19 至20頁），顯見前揭帳冊2份確非屬針對個案所為之記載，其虛偽之可能性當應較小，此外復查無其他顯有不可信之情況，前揭帳冊2份自得作為本案證據所使用，被告蔡順諒、李定衛及其等辯護人主張該等帳冊無證據能力云云，亦無足取。
四、再檢察官於原審96年5月22日補充理由狀所提出之通訊監察書，其中就共同被告詹建順及林德利部分，並無94年12月9日至95年1月5日期間之通訊監察書，經本院函請臺灣板橋地方法院檢察署檢送該等通訊監察書到院，但該署僅檢送原偵查卷而並未提出通訊監察書，此有該署99年9月30日板檢玉檔字第351829號函覆及檢送相關偵查卷宗可稽，是共同被告詹建順及林德利在並無94年12月9日至95年1月5日期間之通訊監察紀錄，依刑事訴訟法第158條之4之規定，係公務員違背法定程序所取得，並無證據能力。
五、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件認定事實所引用之其他卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等人對本案引用之供述證據資料之證據能力，未表示爭執，被告等人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實一部分：訊據上訴人即被告詹建順、廖金龍對於其於前開時、地未依規定辦理營利事業登記即經營電子遊戲場業及常業賭博之犯罪事實均坦承不復核與證人陳一樺於台北市調處及偵查中所為證述大致相符（見偵字第1594號卷【以下簡稱偵查卷】一第48頁背面、第51頁、第52頁、第83頁、第85頁、第86頁），而被告詹建順確有僱用李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋擔任前揭賭博性電玩店之員工，負責開分、洗分、兌換賭金等之工作等情，亦經證人李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋於台北市調處分別證述綦詳（見台北市調查處卷第4、5頁、偵查卷二第6、7、
10、11頁），且有前揭帳冊2份扣案可稽（見偵查卷一第230頁至243頁背面、第254頁）。觀諸該等帳冊所載，前揭賭博性電玩店之營業收支紀錄係從94年8月5日起登載至95年1月7日止，而證人陳一樺於台北市調處時亦證稱該店係經營至95年1月7日止（見偵查卷一第51頁），證人羅曉嵐於台北市調處時則證稱該店係經營至95年1月初（見台北市調查處卷第5頁），足見該店經營之時間應確係在此段期間甚明，是公訴意旨認前揭賭博性電玩店之經營時間係自94 年7月下旬某日起至95年2月初某日止，即容有誤解。是被告詹建順與共同被告許峰嘉自94年8月5日起至94年11月下旬某日共同經營賭博性電玩店之犯行，洵可認定。至觀諸卷附通訊監察譯文中，被告詹建順固有於95年1月8日下午4時7分許，以手機與某女聯絡陳稱：在電玩店鐵門拉下來後，仍要對客人說尚有營業之情形（見他字第7110號卷第97頁），但觀諸被告詹建順於同日及其日以後另與他人之電話通聯內容，被告詹建順於電話中則表示：因電玩弊案發生之後，臺北縣都不能動了，其也休息了，要休息一段時間，臺北縣實在太嚴重了等語，甚至其於95年1月10日之電話通聯中，尚表示要將土城（應係指前揭賭博性電玩店）搬一搬等語（見同上他字卷第97頁背面、第98頁正面），且觀諸其後之通訊監察譯文，亦均未提及前揭賭博性電玩店在95年1月7日以後業已恢復營業，自難認定該店於95年1月7日停止營業後，尚有持續秘密經營之情形。綜上所述，足徵被告詹建順、廖金龍之自白核與事實相符，渠等之自白應足採信，是本件違法經營電子遊戲場業及常業賭博部分之事證已臻明確，被告二人此等部分之犯行應堪認定。
二、犯罪事實二部分：㈠訊據上訴人即被告林德利坦承其係土城市公所調解委員會
委員兼前揭「立成代書事務所」負責人，其曾受詹建順之託，至清水派出所向李定衛行賄，且將賄款交付李定衛之事實；而被告詹建順、廖金龍則均否認有何違背職務行賄之犯行，被告詹建順辯稱：實際上我有去行賄沒錯，但並沒有行賄成功，林德利跟我說他有將錢拿去給警察，但警察不收，他們將錢退給林德利，林德利也將錢退給我，因為警察都不收錢，所以我只有行求而已，後來我怕被查緝，所以我經營到95年1月份的時候，就將前揭賭博性電玩店收起來云云。被告廖金龍則辯稱：伊並沒有行賄，伊並不知情云云。而訊據被告李定衛固亦坦承其前係臺北縣政府警察局土城分局清水派出所警員，且臺北縣土城市○○街○○號係屬於其之轄區惟矢口否認有何前開違背職務收賄之犯行，被告李定衛辯稱：林德利在94年下半年的時候，是有一次要拿一包東西到清水派出所給我，說有一個朋友在我管區內有開一家店，說到這裡，我就跟他說，你不要跟我說這個，該包東西裡面是什麼，因為我拒絕他，所以我並不知道，我不知道林德利的行為算不算行賄，但我從頭到尾都沒有拿到錢。我有去查訪過前揭海裕禮品商行，他們確實有營利事業登記證，且店內機台有經濟部許可，擺設項目與登記相符，我當然無法查緝，我也沒有跟林德利說過我們要去臨檢的事情云云。
㈡惟查：
⒈被告廖金龍、詹建順對於前開違背職務行賄之犯行於原審及
本院前審均已坦承不諱（見原審卷一第95頁、97頁、本院前審卷第301頁反面至302頁）。
⒉告詹建順為求順利經營前揭賭博性電玩店，避免遭警方取締
查緝，遂與該電玩店前後任合夥人即被告許峰嘉、廖金龍共同出資（各出一半），於前揭時、地交付前揭賄款給被告林德利，託由被告林德利向警察行賄之事實，除經被告詹建順於偵查、原審時供述及證述明確外（見偵查卷一第263至272頁、原審卷一第95頁、210至211頁），並經共同被告許峰嘉於偵查、原審及被告廖金龍於原審時分別供證在卷（見偵查卷一第36至44頁、偵查卷二第107頁、原審卷二第5至8頁、103至104頁），且觀諸前揭帳冊內容，亦有多項「公關費」25萬元（有3次，分別為94年8月底、同年10月初、同年11月底）、28萬元（94年11月部分）之記載（見偵查卷一第23 2頁背面、第235頁背面、第237頁背面、第240頁正面），而被告詹建順、許峰嘉於偵查及原審時亦均指明所謂「公關費」便係上述行賄警察之費用（見偵查卷一第43頁、272頁、原審卷一第96頁）。另觀諸卷附94年9月3日、同年10月2日、同年11月2日、同年12月6日被告詹建順與被告林德利通訊監察譯文所載（見他字第7110號卷第77頁背面、第78頁正面、第84頁背面、第85頁正面、第92頁正面、第95頁背面、第96頁正面、第188頁背面），為被告詹建順與被告林德利於94年8月至94年12間之每月月初，以電話聯絡談論每月繳送警方賄款之通話內容等情，已為被告詹建順所是認（見偵查卷一第266頁、268至271頁），且被告林德利就前開通訊監察譯文所載，確係其與被告詹建順通話之內容，其亦曾主動去電要被告詹建順準備賄款，並就被告詹建順數次委其轉交賄款予清水派出所負責查緝之員警，被告林德利亦應其所請收受賄款，參諸被告詹建順另於94年7月29日、31日與案外人徐志偉；於同年9月2日與被告林國元；於同年11月2日與其女友林伶怡；於95年1月3日被告廖金龍（綽號大慶）等人之電話通聯內容以觀（見他字7110號卷第68頁背面、第69頁、第76頁背面、第88頁正面、第96頁正面）所提及「（徐志偉：也是差不多要去送公關，送東西…有談好了嗎？多少？）（詹建順：減一塊。）（徐志偉：啊，25而已喔。）（詹建順：對啊，『阿嘉』那天跟我去的啊。）」、「（詹建順：明天就差不多要送了。）（徐志偉：喔。）（詹建順：聽得懂嗎？）（徐志偉：嘿。）」、「（詹建順：阿利叔說怎樣？）（林國元：喔，他是在問我啦，看做得起來還做不起來。…他說，什麼，這個公關說到了。）（詹建順：對、對、對。）（林國元：什麼時候？）（詹建順：5號到嗎。）（林國元：5號是嗎。）（詹建順：明天拿過去給他，這樣啊。）」、「（詹建順：無聊的話就跟我去送東西。）（林伶怡：送什麼？）（詹建順：送錢啊！）（林伶怡：去啊裡送錢？）（詹建順：土城啊！）」、「（廖金龍：我現在要過去拿錢，你有在趕嗎？）（詹建順：沒關係你先過去拿，差不多12點要拿去給人家。）」等情節，足見被告詹建順及林德利於通訊內容中，雖未明確提及賄款等字眼，然依據渠等及前述被告詹建順與徐志偉等人對話之內容及語意判斷，堪認被告詹建順與林德利所談論者應係每月行賄之事無訛，被告詹建順於前揭時、地交付賄款給被告林德利，託由被告林德利向警察行賄之事實，洵堪認定。
⒊再被告林德利於本院審理時證稱：我每月月初至派出所向被
告李定衛行賄六次，每次8萬元，我知道是月初，但是哪一天我記不清楚，而且李定衛收錢後並沒有退還，詹建順會供證說錢已經退回，是因為一剛開始在地方法院我們是這樣說，但後來因為良心過意不去，所以現在我現在說實話，確實之前我們說的都是不對的，對於詹建順帳冊上記載公關費只有記載4次錢，我並不清楚，每個月給交給李定衛8萬元，交錢的場所在派出所，而我拿錢給李定衛目的是希望他不要來臨檢等語（見本院卷第128頁至130頁）。被告林德利原審時固辯稱：被告詹建順僅有託交其四次款項，且金額分別為18萬、18萬、25萬及5萬，且因被告李定衛不收賄款，其已將上開賄款返還被告詹建順云云，復於本院前審審理中則稱伊承認有犯罪，但只去派出所二次，並非五次云云，然被告林德利於本院審理時證稱：在調查局、偵查時及原審的證詞，與在本院審理證述有所出入，是因為之前那些18萬、18萬、25萬及5萬的錢，是當時調查局拿出帳冊要我承認的，所以我才知道這些錢。結果他們叫我不要承認，我想說可能會害到別人，所以一直承擔不承認，只要之後退回去就好了，長久忍耐下來我也不舒服，況且我年紀已經這麼大了，不講實話也不行。我老婆鬧自殺要我講實話，因為有就是有，沒有就是沒有，所以我今天才講實話出來，希望庭上能夠給我一些緩刑的機會等語（見本院卷第129頁）。被告詹建順雖於95年12月20日後之台北市調處調查、偵查、原審、本院前審及本院審理時中翻異前詞，辯稱後來李定衛未收錢，林德利又將錢退回給伊云云，然被告詹建順確有先後交付賄款給被告林德利之事實，業如前述，並經被告詹建順於本院審理中是認無訛，且被告林德利亦於本院審理時證稱：李定衛並未退錢，伊也未將錢退還給詹建順等語，是被告被告詹建順前開所辯，尚難憑採。另再觀諸前揭通訊監察譯文所載，被告詹建順與被告林德利於94年8月至94年12月間之每月月初，均會以電話相約交付賄款之事，且有時甚至係被告林德利主動向被告詹建順催收賄款，可知被告林德利應已向被告李定衛順利行賄，始會有此等按月談及繳交賄款，甚至係由被告林德利主動向被告詹建順催收賄款之通聯內容，堪認渠等已有按月繳如數繳交定額賄款之默契及經驗，詹建順辯稱交付數次金額不同且差距過大之賄款，已有違常情，是應以被告林德利在本院審理時所證稱，每月月初交付8萬元給李定衛較為為可採。況果若被告詹建順所陳有行賄未成而退款之事，被告詹建順與林德利二人之電話通聯內容自應多少提及此事，惟細繹卷內全部通訊監察譯文，並無任何有關被告林德利行賄被告李定衛不成，且於行賄不成後，被告林德利欲將或已將賄款返還被告詹建順等之相關通聯內容。此外，倘若所謂行賄不成或退回賄款之事確係屬實，被告詹建順自無不於市調處調查或檢察官偵訊之初即予以陳明之理，然被告詹建順於95年12月20日市調處初次詢問及檢察官初次偵訊時，均未提及有所謂行賄不成或退回賄款之事，甚且在該次檢察官偵訊中具結證稱：被告林德利拿到賄款之後，會將款項交給被告李定衛等人（見偵查卷一第264頁），更可見被告林德利業已順利行賄交付賄款無訛。從而被告詹建順更於95年12月21日出具卷附之切結書1份（見偵查卷一第364頁），無非係事後避重就輕之詞，自無足取。
⒋依被告詹建順於向警察行賄前之94年7月30日凌晨零時19分
許，曾與案外人徐志偉有下述之電話通聯內容（見他字第7110 號卷第68頁背面、69頁正面）：「（徐志偉：你不是說禮拜一才要送嗎？）（詹建順：禮拜一或禮拜二啦。）（徐志偉：對啊，所以。）（詹建順：對啊。）（徐志偉：我是認為說如果趁這個小禮拜去給他衝的話，至少會比較有一些人會比較知道。）（詹建順：偷跑是比較不好啦，我阿叔說，店要開就好一點，他也是地方人士，有沒有。）」，可知案外人徐志偉在被告詹建順開始向警察行賄之前，曾建議被告詹建順利用行賄前之小禮拜就開始營業以增加知名度，但被告詹建順對此則回以在行賄前即開始營業係屬於「偷跑」行為，其認為此舉不好，應依阿叔即被告林德利之說法，在行賄之後始開始營業較佳，此節亦經被告詹建順於偵查中供證在卷（見偵查卷一第266頁），益證被告詹建順為免甘冒遭警查緝之極大風險，應不致在被告林德利未向警察行賄或行賄不成之情況下即貿然經營賭博性電玩店，否則豈敢放心大膽開始經營前揭賭博性電玩店，被告詹建順既在上述電話對話之數日後即自94年8月5日起開始經營前揭賭博性電玩店，衡情被告詹建順應確有在該日之前託由被告林德利行賄，且被告林德利亦確已順利行賄無疑，是被告林德利於本院證稱自94年8月開始每月月初交給李定衛8萬元之證言，應可採信。
⒌再者被告林德利證稱：自94年8月至95年1月，每個月月初，
總共交付賄款給李定衛有6次，每次8萬元等語，然從詹建順所扣到的帳冊「公關費」之記載25萬元（有3次，分別為94年8月底、同年10月初、同年11月底）、28萬元（94年11月初），總共公關費記載為4次，金額及次數與林德利所證述不同，而被告詹建順於原審審理時稱：帳冊所記載之公關費是他太太陳一樺所製作，是伊將每日的收支念給伊太太，其因為記載要給股東看，派股東查帳其中除了行賄的錢外，另外差額到處花，大部分去有小姐的KTV地方喝酒花掉，其中也有喝酒、繳房租、車貸等語（見原審卷一第211頁），而被告詹見順於本院審理時證稱：公關費退回來後，伊將錢都花在林伶怡身上，因為伊怕老婆知道伊在外面有女人，所以才會寫這個帳等語（見本院卷第127頁），是由被告詹建順所言，帳冊公關費之記載次數及金額，是因為要應付股東及其太太才做如此記載，且如前所述，被告詹建順、林德利及李定衛應有按月繳如數繳交定額賄款之默契及經驗，是應以被告林德利所證述自94年8月至95年1月，每個月月初，總共交付賄款給李定衛有6次，每次8萬元等語較為可採，是檢察官起訴書認為行賄之時間分別為94年8月1日、94年9月3日、
94 年10月3日、94年11月2日、94年12月6日及95年1月3日，金額為每次交付25萬（其中94年11月為28萬元）賄款，顯然有誤。
⒍被告李定衛雖否認有收賄犯行，並以前詞置辯，然查：
⑴又被告林德利已有向警察行賄之事實，已如前述，且被告林
德利於台北市調處調查、偵查及原審、本院審理時時均明確供證其行賄之對象（警察）即係被告李定衛至明（見偵查卷一第282頁背面、第283頁正面、第299頁背面、第300頁正面、第309頁、第310頁、第312頁、第313頁、第318頁背面、第319頁正面、第339頁、原審卷一第228頁、239頁、本院卷第128頁至131頁），而被告李定衛亦於台北市調處、偵查及原審時坦承被告林德利確曾向其行賄或疑似行賄之情（見偵查卷一第349頁、偵查卷二第30頁背面、原審聲羈卷第8頁、原審卷一第127頁），可見被告林德利應已向被告李定衛順利行賄無疑。
⑵次查，被告林德利於94 年9月3日下午4時39分許即其收受被
告詹建順所交付之賄款當日，曾與被告李定衛有下述之電話通聯紀錄（見他字第7110號卷第78頁背面）：「（李定衛：
喂。）（林德利：你有在公司嗎？要去公司泡茶，要去。）（李定衛：沒有在公司。）（林德利：不在公司，不然你明天到我公司泡茶。）（李定衛：好，好。）（林德利：明天早上喔。）（李定衛：好，好。）（林德利：謝謝。）」。嗣後於翌日即94年9月4 日下午4時26分許，被告李定衛即主動與被告林德利電話聯絡，渠等聯絡內容如下（見同上他字卷第78頁背面）：「（林德利：喂。）（李定衛：嘿，大哥喔。）（林德利：嘿。）（李定衛：啊，我在公司。）（林德利：喂。）（李定衛：你是要來我們這裡，還是我過去你們那邊泡？）（林德利：你現在，你現在你公司還是我公司？）（李定衛：看，看你啊…。）（林德利：我去你們公司。）（李定衛：嘿。）（林德利：好不好？）（李定衛：好，好，好。）（林德利：我現在立刻過去。）（李定衛：好，好，好。）」，觀諸上開內容，被告林德利與被告李定衛表面上似乎在討論有關「泡茶」之事，然參酌被告李定衛於台北市調處時供稱：我認識林德利，他偶爾會來清水派出所泡茶聊天，此外我們沒有交往關係，我與林德利不熟等語（見偵查卷一第168 頁背面、偵查卷二第30頁背面），被告李定衛既與被告林德利無交往關係亦不熟識，何以被告林德利竟主動邀約被告李定衛泡茶，且僅個別邀約，復於其得知被告李定衛不在清水派出所後，仍不放棄而特地與被告李定衛相約翌日在其代書事務所泡茶（按其等雙方對於派出所、代書事務所均以彼此之「公司」稱呼），而被告李定衛對於並不熟識之被告林德利所為突然個別之邀約，竟未見其有何詫異或不解之處，對於被告林德利邀約其前往代書事務所泡茶，亦感自然無奇，翌日被告李定衛更且主動以電話與被告林德利聯繫泡茶之事，雙方對於相約泡茶之地點，亦曾有若干遲疑，最後始選定在清水派出所泡茶，上述渠等有關「泡茶」之對話內容以觀，在在均有悖於常理之處，渠等表面上雖係談論泡茶之事，但實際上所謂「泡茶」應僅係某事之代稱，雙方始會特地單獨約定時間、地點以進行該某事，且若該某事係屬正當合法之事，雙方大可在電話中明言，自無須以含混曖昧之言語代之，益見雙方所欲進行之某事應係非法、不可為人察知之事，為掩人耳目，故意在電話中始終以「泡茶」作為代稱，至屬灼然。復參以被告林德利於被告詹建順託交賄款之當日，即急忙以電話與被告李定衛聯絡見面，甚至在得知當天無法見面後，仍特地相約翌日見面，且被告林德利亦已指明行賄之對象即係被告李定衛，綜合前述各情以觀，被告林德利以電話聯繫被告李定衛「泡茶」，應即係與被告李定衛約定交付賄款之意，且由渠等對話內容可知，被告李定衛並無任何排斥拒絕之意，反係積極與被告林德利約定時間、地點，足徵其確有收受被告林德利賄款之犯意及行為甚明。
⑶再被告林德利於收受被告詹建順交付賄款之94年11月2 日當
日中午12時52分許，即撥打電話至清水派出所找被告李定衛，惟當時被告李定衛並不在派出所，此有通訊監察譯文附卷可稽（見同上他字卷第188 頁背面）。被告林德利旋於翌日即94年11月3 日上午10時37分許，撥打電話與被告蔡順諒聯絡，雙方之對話內容如下（見同上他字卷第189 頁正面）：
「（林德利：阿諒，我阿利，阿偉我找三天都找。）（蔡順諒：不知道在做些什麼。）（林德利：不知道要怎麼給他，我要怎麼找他？）（蔡順諒：我叫他跟你聯絡。）（林德利：你叫他今天跟我聯絡。）（蔡順諒：好。）」，其後於同日中午12時29分許，被告蔡順諒撥打電話與被告林德利聯絡，告知阿偉（即李定衛）已在公司等伊，被告林德利即回稱好，伊過去等語（見同上他字卷第189 頁正面），嗣被告林德利於收受被告詹建順交付賄款之95年1月3日當日下午3 時39分許，亦曾打電話至清水派出所找被告李定衛，但當時派出所人員回稱被告李定衛在休假，此有通訊監察譯文附卷可稽（見同上他字卷第96頁）。被告林德利復於翌日即95 年1月4日上午9時28分許，撥打電話與被告蔡順諒聯絡，雙方之對話內容如下（見同上他字卷第96頁背面）：「（林德利：
喂，阿諒。）（蔡順諒：阿利。）（林德利：我阿利，你有在公司嗎？）（蔡順諒：有。）（林德利：阿偉有來上班嗎？）（蔡順諒：不知道，有沒有休假？）（林德利：他說昨天休假，但手機都不通。）（蔡順諒：這樣喔。）（林德利：有在那裡嗎？）（蔡順諒：要那裡泡茶嗎？）（林德利：就是要泡茶才去你那裡，他有在那裡嗎？）（蔡順諒：我再聯絡看看。）（林德利：你聯絡，我十點過去。）（蔡順諒：好。）（林德利：叫他十點來公司，我去泡茶。）（蔡順諒：好啊。）」。觀諸上開電話通聯經過，可知被告林德利均係在被告詹建順交付賄款之當日，即急忙以電話聯絡被告李定衛，甚至在當日找不到被告李定衛之後，即於翌日以電話聯絡被告蔡順諒代為尋找被告李定衛。倘若被告林德利與被告李定衛係屬不熟且無往來關係之人，被告林德利又何須如此積極尋找被告李定衛泡茶，且尚須藉助被告蔡順諒之幫忙尋找，其情亦未免違乎常理，稽之被告林德利欲聯絡被告李定衛之時間均係在被告詹建順交付賄款之時，益徵被告林德利於電話中所謂「泡茶」應即係其欲交付賄款給被告李定衛之代稱無訛，此參以被告林德利於電話中甚至提及「不知道要怎麼給他（即被告李定衛）」，更顯見被告林德利確有交付賄款給被告李定衛之意甚明。
⑷此外，被告林德利於台北市調處調查時亦坦承：前揭94年11
月2日、3日之對話內容確係我要找李定衛交付賄款，之後蔡順諒打電話給我說李定衛在派出所等我，稍後我就過去了，並被市調處人員蒐證拍照等語（見偵查卷一第300 頁正面），嗣於原審96年5月23日審理時當庭勘驗市調處於94年11月3日之蒐證錄影光碟，經播放觀覽結果，略認：蒐證地點係在清水派出所前，蒐證錄影長度為22分24秒，被告林德利於第48秒時，駕駛休旅車停放在清水派出所前，並於第1 分時，下車往清水派出所走去，並進入清水派出所內，嗣於第21分28秒時，被告林德利走出清水派出所，隨後即駕車離去等情，此有原審勘驗筆錄及擷取自錄影光碟之定格畫面13幀附卷可稽（見原審卷一第207頁、245至248頁），且林德利於本院審理時證稱：我去的時候大部分李定衛都在，會先連絡好，他如果在派出所的話，我才過去。調查局曾經有過兩次跟拍的動作，而且也在原審時勘驗光碟片，當時跟拍的時間，確實就是交錢的時間等語（見本院卷第129頁），足徵被告林德利於94年11月3日以電話聯繫確認被告李定衛確有在清水派出所後，隨即驅車前往清水派出所交付賄款給被告李定衛無疑。至被告李定衛雖提出清水派出所94年11月3日勤務分配表，辯稱員警出入登記簿已登載94年11月3日中午12 時起，伊即與證人許照益共同外出執行肅竊專案，林德利殊無可能交付賄款，證人許照益於本院審理時亦證稱：11月3日伊是和李定衛一同執行肅竊專案，伊已經記不住當天被告李定衛是否有回派出所，因為時間發生在94年，距今有一段時間等語（見本院卷第122頁），然被告林德利業已明確指述其於該日前往找李定衛交付賄款，且前開勤務分配表上雖記載12點至晚間10點間被告李定衛負責肅竊專案之勤務，然被告李定衛是否確係準時12時即外出執勤，或者中途回派出所亦皆有可能，況被告李定衛雖辯稱其進出時間有臺北縣政府警察局土城分局清水派出所94年11月3日員警出入登記簿為憑，然該員警出入登記簿並未留存，亦有該局98年4月2日北縣警土字第0980010502號函在卷可憑（見本院前審卷第184頁），被告李定衛前開所辯，洵難遽採。是被告李定衛既收受被告林德利之賄款，當難諉為不知其行賄目的之理，且被告林德利於台北市調處調查時及本院審理時亦已供承：我受詹建順所託，帶著詹建順給我的賄款，前往清水派出所找李定衛，我碰到李定衛，告知我去的目的，希望他少去臨檢等語（見偵查卷一第299頁背面、本院卷130頁），可知被告林德利亦已明確向被告李定衛告知行賄之目的甚明。而衡諸常情，被告林德利應已順利向被告李定衛行賄，被告李定衛亦確有收受賄款無訛，否則渠等之間當不致有上述啟人疑竇之密切聯繫，且被告詹建順亦不致甘冒涉犯遭警查緝之重大風險而仍經營前揭賭博性電玩店，被告李定衛否認其有收賄之行為，並以前揭情詞置辯云云，顯屬事後卸責之詞，要難採信。
⑸又被告李定衛於92年11月至95年1 月間為臺北縣政府警察局
土城分局清水派出所員警，負責派出所財產及費用核銷等庶務業務，另負責管區街警勤區查察，針對轄內治安門口、大陸人士、有前科素行者及轄內違法情況，查報無照經營電子場業及臨檢賭博犯行，為依據法令從事公務之人員之事實等情，業據被告李定衛供明在卷（見偵查卷一第195 頁），其嗣後辯稱：其法定職責僅為勤區查察，並無證據認為被告之職務包括查察、臨檢、調查等事項云云，已難遽信。而被告詹建順等人開設之賭博性電玩店「海裕禮品商行」所在位置，乃係被告李定衛之警勤區，其前往查訪過，此經被告李定衛於原審審理時供證在卷（見原審卷一第28頁、卷二第50頁），復觀諸該賭博性電玩店具有20台電子遊戲機台之規模，其規模不能謂小，被告李定衛如確有實質查察、臨檢或調查，自無不能破獲之理，然該賭博性電玩店迄至其主動停業為止，其間長達約5個月，竟未有任何經警查獲違法經營而移送法辦之情形，由此更見被告李定衛確有收受被告林德利所交付之賄款，且明知其行賄之目的，始違背職務不對前揭賭博性電玩店為實質之查察、臨檢或調查，前揭賭博性電玩店亦始能順利經營至停業為止。至被告李定衛辯稱：被告於海裕禮品商行營業期間，確有實際進行勤區查察，更將該店向土城分局提報為臨檢目標，並無未為實際查察之情，該商行之所以未經查獲不法情事，乃因裝設監視器及螢幕切換功能所致云云，然依證人林友銘於本院前審中所證：分局選定目標依據各勤區所提報臨檢目標提報分局，分局再統一規劃來實施，各勤區是指清水派出所，印象中李定衛曾將警勤區內之海裕禮品商行提報為臨檢目標，印象中伊去過該商行二次以上，印象中李定衛有一起去，但沒有發現不法，賭博性電玩是否可裝置畫面切換，這部分伊不太了解等語（見本院前審卷第292頁反面至293頁），縱認被告李定衛曾將海裕禮品商行提報為臨檢目標，且亦曾前往臨檢，惟被告李定衛既曾將該商行提報為臨檢目標，應係本於查悉犯罪跡證之懷疑而為，且該查緝賭博性電玩店，始終為前開被告李定衛等員警勤務之重點項目，就違法賭博性電玩店之規避查緝手法，應無可全然諉為不知，被告詹建順等人雖使用搖控器切換裝置畫面規避查緝，苟被告李定衛前往臨檢時，確實為實質查核，尚非不得發覺賭博電玩機台之情事，況依證人即前揭電玩店之店員陳則瑋於台北市調處調查時所證，於警員到場臨檢前，從店內監視器畫面就可以看到，其即請客人先離開，並用遙控器將店內機台切換到非賭博遊戲畫面，並告訴警察是賣機台及經營抓娃娃的電玩機台，員警在店裡巡視一下，隨即離開，並未做任何記錄，另有一次有要伊在一本冊子上簽名，至於是否臨檢記錄，伊不清楚等語（見偵查卷二第7頁反面），益見被告李定衛縱有前往該店，亦未實質查察之情，被告李定衛前開所辯，應係卸責之詞，洵無可採。
㈢綜上所述，足認被告詹建順等人自94年8月至95年1月間確有
交付前揭賄款給被告林德利，託由被告林德利交付賄款給被告李定衛，而被告李定衛已然認識被告林德利行賄之目的後，亦確有收受前揭賄款至明被告詹建順、廖金龍、李定衛所辯各節復無足取，是以本件違背職務行賄及收賄之事證已臻明確，被告李定衛、詹建順、廖金龍、林德利此部分之犯行，應堪認定。
三、新舊法比較：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並於95年7
月1日施行，修正後刑法第2條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及「累犯加重」、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。被告行為後，刑法公務員、罰金刑之最低額、共犯、連續犯、牽連犯、常業賭博等規定，均有修正：
⒈刑法關於公務員之規定，於94年2月2 日修正公布，於95年7
月1日施行，修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而修正後刑法第10 條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更；另貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣亦於95年5月5日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。故被告等人行為後，有關公務員之定義既有上述法律變更之情形，即應依前揭說明比較新舊法（參見最高法院96年度台上字第4356號判決意旨）。本件被告李定衛既身為警員，無論依上述法律修正前、後之規定，其身分均符合刑法及貪污治罪條例所稱之公務員，均有貪污治罪條例之適用，故修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條對被告等人而言並無較為有利，自應適用行為時之法律。
⒉關於罰金刑部分，刑法第33條第5 款既已將罰金刑之最低額
由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1000元，比較新、舊法結果，修正後之刑法第33條第5 款規定並非較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定。
⒊修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第28條之規定。
⒋修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯，應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告等人自係較為有利。
⒌修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。故犯一罪
而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷；但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。是以適用修正前關於牽連犯之規定，對被告詹建順、廖金龍自係較為有利。
⒍按修正前刑法第267 條原有常業賭博罪之處罰規定，其法定
刑為2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金，嗣修正後刑法則已刪除上開常業賭博罪之規定，即應將各次賭博犯行以數罪併合處罰，亦即以刑法第266條第1項前段之賭博罪數罪併罰，惟因刑法第266條第1 項前段之賭博罪之法定刑僅為1千元以下罰金，縱然數罪併罰，最重之處罰亦仍僅係罰金刑而已，而非如常業賭博罪最重可處以有期徒刑。是以適用修正後關於刑法第266條第1項前段賭博罪數罪併罰之規定，對被告詹建順、廖金龍自係較為有利。
⒎經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法比較適用者
，新法之規定非有利於被告等人（按：就被告詹建順廖金龍所涉常業賭博罪嫌部分，固然適用修正後之規定有利於該被告三人，然因渠等另涉有違背職務行賄罪，且與常業賭博罪嫌部分應有修正前牽連犯之關係，倘適用修正前之牽連犯規定，即從一重之違背職務行賄罪處斷即可，而毋庸再論以常業賭博罪，如此一來，反而更係對該被告二人有利，故整體而言，修正後之規定並非有利於該被告二人），揆諸首揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告等人行為時之舊法規定。
㈡至貪污治罪條例第17條雖規定：「犯本條例之罪，宣告有期
徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，惟該條例並未規定褫奪公權之標準，而該條例為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告除依上開條例第17條之規定外，如該條例所未規定者，亦應適用刑法第37條有關褫奪公權之規定。惟刑法第37條第2項於95 年7月1日修正施行後，將原規定之法文由「宣告6 個月以上有期徒刑」，修正為「宣告1年以上有期徒刑」，即宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，方為
1 年以上10年以下褫奪公權之宣告。惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），本件經綜合依刑法第2條第1 項就主刑比較結果，既應適用行為時法即修正前之法律，業如前述，從刑部分因附屬於主刑，亦應適用行為時法即修正前刑法第37條第2項規定，併予敘明。
四、核被告李定衛所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收賄罪；被告詹建順、廖金龍、林德利均非修正前貪污治罪條例第2條所規定之人員，渠等對於具有該條身分之被告李定衛，關於違背職務之行為交付賄賂，則均係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之違背職務行賄罪（起訴書漏載第3項），公訴意旨認被告林德利所為係犯幫助違背職務行賄罪云云，然被告林德利受被告詹建順所託之後，著手將賄款交付給被告李定衛，業已參與違背職務行賄罪之構成要件行為，即應繩以違背職務行賄罪之正犯罪名，而非幫助犯，公訴意旨此節所認，容有誤解，惟本院認定被告林德利前揭犯罪事實與起訴事實同一，爰變更起訴法條。又按修正前刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年台上字第510號判例意旨）。查被告詹建順、廖金龍經營前揭賭博性電玩店，擺設賭博性電子遊戲機台與不特定人對賭，且機台高達20台之多，並僱用李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋為店員，負責開分、洗分、兌換賭金等工作，顯係經常反覆與人賭博，從中獲取贏利，並以賭博贏利供應生活之資，自係以賭博為常業。核被告詹建順、廖金龍此部分所為，均係犯修正前刑法第
267 條之常業賭博罪，且渠等此部分所為，同均係違反電子遊戲場業管理條例第15條：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」之規定，應均依同條例第22條規定論處。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（參照最高法院77年台上字第2135號判例意旨）。查被告詹建順先後與被告廖金龍、共同被告許峰嘉共謀違背職務行賄之犯行，渠等分別出資後，再由被告詹建順託由被告林德利出面為之，則共同被告許峰嘉、被告廖金龍與被告林德利之間，固然並無直接之犯意聯絡，但共同被告許峰嘉、被告廖金龍既分別與被告詹建順有犯意聯絡，被告詹建順復與被告林德利有犯意聯絡，渠等復各有行為分擔，故被告詹建順、林德利、共同被告許峰嘉及被告詹建順、林德利、廖金龍仍應就違背職務行賄之部分，分別成立共同正犯甚明。另被告詹建順就常業賭博及違法經營電子遊戲場業部分，亦先後與共同被告被告許峰嘉、被告廖金龍有犯意聯絡及行為分擔，且前揭賭博性電玩店之店員李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋既負責開分、洗分、兌換賭金等工作，當亦係參與本件常業賭博及違法經營電子遊戲場業之行為，亦均屬共同正犯，故被告詹建順、共同被告許峰嘉與案外人李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋等人間暨被告詹建順、廖金龍與案外人李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋就此等部分，亦分別成立共同正犯。被告李定衛所為多次違背職務收賄之犯行，被告詹建順、廖金龍、林德利所為多次違背職務行賄之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並均加重其刑，惟因被告李定衛所犯違背職務收賄罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分，加重其刑。被告詹建順、廖金龍所犯上開三罪之間，有方法目的之牽連關係，均為牽連犯，依修正前刑法第55條後段規定，均應從一重之違背職務行賄罪處斷。又被告詹建順於偵查中，被告廖金龍於原審中、被告林德利於本院審理時，均已自白本件違背職務行賄罪之犯罪事實，自得依貪污治罪條例第11條第4項規定，均減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。
五、原審判決認被告李定衛、詹建順、廖金龍、林德利等人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟㈠原審判決認為行賄之時間分別為94年8月、94年9月、94年10月、94年11月、94年12月及95年1月日，金額為每次交付25萬（其中94年11月為28萬元）賄款，而本院所認定為94 年8月初、9月3日、同年10月3日、同年11月3日、同年12月初，95年1月初，金額為每月8萬元之賄款，原審此部分顯然有誤。㈡按公訴意旨係認被告林德利涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第30 0條之規定為起訴法條之變更，原判決認不生變更起訴法條之問題，尚欠允當（最高法院95年台上字第354號裁判意旨參照），本件公訴意旨認被告林德利所為係犯幫助違背職務行賄罪，嗣經原審被告林德利應繩以違背職務行賄罪之正犯罪名，而非幫助犯，並與被告詹建順等人成立違背職務行賄罪之共同正犯，然卻漏未依刑事訴訟法第300條之規定為起訴法條之變更，自有未當。㈢被告林德利於本院審理時自白犯罪，被告林德利自有貪污治罪條例第11條第4項規定之適用，此部分原審未及審酌。被告詹建順、廖金龍、林德利上訴意旨仍執前詞且指摘原審量刑過重；被告李定衛上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，悉無足採，亦均無理由。又檢察官上訴意旨略以㈠被告三人於營運電玩機臺後，再以人工維調方式，恣意改變原廠設定之中獎機率，惟客人並不知有此種人工維調之情形而與之對賭，若在維調機臺後中獎機率下降，則顯有欺瞞客人之實云云，而仍認被告三人仍構成常業詐欺之犯行，㈡另觀諸被告詹建順與被告林德利於94年12月6日於電話中談論內容，被告林德利電話中語氣急迫，若無孰識之人予以告知，如何知悉臨檢之時間，參以被告林德利在清水派出所僅與被告李定衛熟識，行賄對象亦係被告李定衛二人，海裕禮品商行更係被告李定衛之警勤區，顯見洩露警方臨檢之訊息者，應係被告李定衛，而認被告李定衛確涉犯洩露國防以外秘密罪云云，然查，被告等人調整電玩機臺的中獎率並非意在詐騙客人，且客人在使用電玩機臺對賭時，主觀上本即知悉對賭獲勝的中獎率僅有一定成數，復對中獎率多少亦無認識，實難僅因中獎機率下降，即認客人有何因此陷於錯誤而為財物交付之情，是檢察官上開指摘，尚難遽採。另因卷附證據查無清水派出所確有於94年12月6日執行臨檢勤務之證據，自難認有何職務上應保密之事項，未予保密，而經洩露之情，況被告李定衛雖有收受被告林德利交付賄款之犯行，然並無證據證明被告李定衛確有洩露臨檢勤務執行之應祕密事項，猶難遽以洩密罪相繩，檢察官上訴意旨所指，無非係推論臆測之詞，既乏確實之證據可佐，亦難憑採。然原判決有前開可議，應由本院將原判決關於被告李定衛、詹建順、廖金龍、林德利部分撤銷改判。
六、爰審酌被告李定衛身為警務人員，乃擔任第一線犯罪偵防之工作，尤應恪遵職責，清廉自持，詎其不思此為，竟僅為貪圖不法利益，即忘卻其身分職責，而為本件連續違背職務收受賄賂之犯行，助長賭博性電玩店之放肆經營，危害社會秩序，嚴重損及公務機關聲譽，惡行當屬至鉅，而被告詹建順、廖金龍違法經營電子遊戲場業，且更以賭博牟利，渠等經營規模非小，經營時間亦長達約5個月，對於社會秩序之危害要屬非輕，又渠等為牟求規避警方之犯罪查緝，竟與林德利共謀向被告李定衛行賄，無視法律嚴厲禁止此等犯行，踐踏公權力，渠等惡行更屬不該，嗣被告李定衛於原審及本院審理時仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，被告詹建順亦時而翻異反覆其詞，被告等人所為自應分別受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告等人前科紀錄，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告廖金龍、林德利均已能自白犯行，被告詹建順亦曾自白犯行，犯後態度尚屬可取，且被告廖金龍雖係前揭賭博性電玩店之合夥人，但均僅係投資之角色，實際負責經營之人乃係被告詹建順，且被告廖金龍參與犯行之時間均較被告詹建順為短，亦非實際聯繫處理行賄之人，被告廖金龍之可非難性應較被告詹建順為輕等一切情狀，酌情分別量處被告李定衛所犯違背職務收賄罪，處有期徒刑12年；被告詹建順、廖金龍、林德利所犯對於公務員違背職務之行為，交付賄賂罪，分別量處有期徒刑2年、1年
4 月、1年2月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項規定，宣告被告李定衛褫奪公權6年，宣告被告詹建順、廖金龍、林德利各褫奪公權1年。再被告詹建順、廖金龍、林德利之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不得減刑之情形，均合於該減刑條例所定之減刑條件，爰依該減刑條例第2條第1項第3款規定，將渠等前開宣告刑分別減為二分之一，即分別為有期徒刑1年、8月、7月，且因被告詹建順、廖金龍、林德利僅各受宣告褫奪公權1年，依上開減刑條例第14條之規定，自毋庸再減輕渠等褫奪公權之期間。又被告李定衛違背職務收賄，其所得賄賂合計為48萬元，應依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，依法追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另如附表所示之電子遊戲機台（均含IC板）合計20台，雖未扣案，但並無證據證明業已滅失，而該等機台既均係供本件當場賭博之器具，不問屬於被告與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告詹建順、許峰嘉、廖金龍之主文項下，分別併予諭知宣告沒收；扣案之前揭帳冊2份，則係自被告詹建順住處所查扣，衡情應屬被告詹建順所有，且係供本件違法經營電子遊戲場業及常業賭博所用，基於共同正犯責任共同之原則，爰依刑法第38條第1項第2款規定，亦於被告詹建順廖金龍之主文項下，分別併予諭知宣告沒收。
七、不另為無罪諭知之部分：㈠公訴意旨另以：
⒈被告詹建順與被告廖金龍復基於常業詐欺之犯意聯絡，由被
告廖金龍為前揭賭博性電玩店之電子遊戲機台之維修，並隨時按照各該機台營運狀況，調整中獎得分機率之高低，而以之為常業。因認被告二人此部分另涉有修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌，且與被告二人前開違法經營電子遊戲場業、常業賭博部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。
⒉被告李定衛違背職務收受前揭賄款後，即對被告詹建順等人
所經營之前揭賭博性電玩店予以包庇（諸如於94年8月16日土城分局執行擴大臨檢時，本應由被告蔡順諒帶隊，卻由不知情之主管林友銘帶隊，而無法及時取締）或洩漏警方即將於94年12月6日、7日派員至土城市○○街臨檢等之訊息給被告林德利，被告林德利、共同被告林國元即分別以0000000000號、00 00000000號行動電話通知被告詹建順（行動電話0000000000號），暫時將前揭電玩店招牌熄燈，俾被告詹建順得以即時通知其弟詹明賢將營業看板燈關掉，以配合清水派出所刑事上之查緝，圖利該電玩店免遭取締。因認被告李定衛此部分另涉有刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌，且與被告李定衛前開論罪科刑部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係。
㈡經查：
⒈按刑法詐欺罪之成立要件，主觀上必須有意圖為自己不法所
有之詐欺犯意，客觀上則必須有對人施以詐術，始克相當；倘行為人主觀上並無任何詐欺之犯意，或客觀上並未對人施以詐術，自難以詐欺罪相繩，其理要屬至明。查被告詹建順等人所經營之前揭賭博性電玩店，固有調整店內機台中獎機率之情形，此經被告詹建順、廖金龍於偵查中各自結證在卷（見偵查卷一第116、270頁）。然衡諸一般通常經驗，電玩店業者通常並不會將其店內機台之中獎機率對外告知或與把玩機台之客人有所約定，故把玩機台之客人主觀上本無認識到其所把玩之機台中獎機率為何，則如該機台中獎機率高，客人通常會認為是其運氣好或占到便宜，若該機台中獎機率過低，客人亦通常會自認倒楣，或認為業者不懂得長期經營電玩店而已（蓋該客人很可能即因為中獎機率低而不再前來把玩電玩）。故在此種運作模式中，實難認業者有何對外施以詐術之可言，從另一角度觀之，客人亦通常不會有遭受詐騙而陷於錯誤之感覺或認知。是以，就本件而言，復查無證據證明被告詹建順等人有對外與不特定之賭客約定機台之中獎機率為何，自難認被告詹建順等人於客觀上有對外施以詐術而該當詐欺罪之可言。
⒉再被告詹建順等人之所以透過被告廖金龍調整機台之中獎機
率，並非一味只想壓低賭客之中獎機率，而在該賭客之該次對賭中贏得金錢，渠等之所以調整機台中獎機率，主觀上無非係考慮到電玩店長期是否得以順利穩定經營之問題，始會依店內營收之結果而做不同之調整，故被告詹建順於偵查中始會供稱：因為我發覺客人中獎機率不高，所以我請廖金龍調整一下，讓中獎機率提高，避免客人流失等語（見偵查卷一第270頁）；被告廖金龍亦始會於偵查中供稱：維修範圍，機器壞掉的維修、組裝，另外機器本身有機率問題，若沒有賺錢，就要將機率降低，若機率很低，客人不贏錢，影響生意，就將機率調高等語（見偵查卷一第116頁），即更見其明。故被告廖金龍等人主觀上僅係為求長期順利經營賭博性電玩店，維持穩定之營收，並無意圖藉調整機台之中獎機率以訛詐客人金錢之犯意，自亦無該當詐欺罪之餘地。
⒊按刑法第132條第1項洩漏國防以外之秘密罪，應係以國防以
外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，遭公務員洩漏，為其構成要件；倘並無任何上開秘密遭對外洩漏，自無該罪之成立可言。查臺北縣政府警察局土城分局固於94年8 月16日執行「○八一六」擴大臨檢專案實施計畫，且清水派出所亦在編組範圍內，負責對轄區內之若干店家、路段執行擴大臨檢、取締色情、酒駕、查處外勞等任務工作，此有上開擴大臨檢實施計畫、專案任務目標規劃編組表各1 份在卷可稽（見偵查卷二第62、63頁）。觀諸上開規劃編組表所載，其帶班人員固記載「蔡順諒」，但其通訊代號又記載為「清雲66」，而依證人林友銘於原審時所證：我的無線電代號為66，蔡順諒為67，前揭擴大臨檢等任務，係由我帶班，共有我、吳金山、廖木權、林金良四人執行，故上開規劃編組表之帶班人員始會記載清雲66，而該表上之所以記載帶班人員為蔡順諒，乃係分局業務單位未將名字更正過來的疏失，實際上確係由我帶班等語（見原審卷二第43至44頁），可見當日臨檢之帶班人員本即為證人林友銘，而非被告蔡順諒，自無公訴意旨所指本應由被告蔡順諒帶隊，卻由不知情之證人林友銘帶隊，致無法及時取締之情形。又證人林友銘於原審審理時復證稱：查緝目標是屬於保密事項，是在執行當天所舉行之勤前教育會議上，分局業務組才會提報，這部分也只有我們派出所去執行的同仁會知道而已等語（見原審卷二第46頁），故由此可見，益難認94年8 月16日執行擴大臨檢時，有何共同被告蔡順諒或被告李定衛洩漏臨檢之訊息給被告詹建順、林德利等人得知之情形。
⒋又被告詹建順與被告林德利、共同被告林國元固於94年12月
6 日、7日於電話中談論關於「人家、他們」在巡，渠等經獲得通知後，要求被告詹建順將電玩店的看板燈關掉之內容，然此僅係被告詹建順等人之對話內容，至於客觀上是否確有警方於94年12月6日、7日排定臨檢前揭賭博性電玩店所在之臺北縣土城市○○街之任務，且該訊息是否確遭洩漏，且洩漏者是否確為被告李定衛，均仍應調查其他證據資料以實其說，自難單以被告詹建順等人之上開對話內容，即逕認被告李定衛確有該當洩密之犯行。然查，經遍翻全卷，並無任何警方欲在94年12月6日、7日排定有上開臨檢任務之相關資料，則究竟客觀上有無此臨檢之任務，且該任務嗣有無遭被告李定衛洩漏，自無從遽認為真。況依證人即前揭電玩店之三位店員李騏胭、羅曉嵐、陳則瑋於台北市調處調查時所證，渠等於94年9月任職後，除陳則瑋於94年11月、12月當班時曾被臨檢過二次以外，其他時候並無被臨檢過（見偵查卷二第7頁正面、第11頁背面、市調卷第5頁）；而證人陳則瑋亦證稱其於警員到場臨檢前，從店內監視器畫面就可以看到，其即請客人先離開，並用遙控器將店內機台切換到非賭博遊戲畫面，並告訴警察是賣機台及經營抓娃娃的電玩機台等語（見偵查卷二第7頁）。由上可見，縱認證人陳則瑋於94年12月間所遇到之臨檢即係公訴意旨所指94年12月6日或7日之臨檢，但依該證人所述，其並非有事先獲得警察將來臨檢之訊息，該電玩店之所以能躲過臨檢，無非係該證人機警注意監視畫面，並即時請客人離開及將機台畫面切換所致。是以，究否被告李定衛確有公訴意旨所指之洩漏警方將於94年
12 月6日、7日至臺北縣土城市○○街臨檢訊息之犯行，誠難遽認為真。
㈢綜上所述，被告詹建順、廖金龍所涉常業詐欺罪嫌部分及被
告李定衛所涉洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然公訴意旨認此等部分分別與上開論罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此等部分均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第3項、第1項、第4項、第19條，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第267條、第56條、第55條、、第37條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯中 華 民 國 100 年 2 月 25 日┌──────────────────────────┐│附表 │├──┬─────────┬────┬────────┤│編號│電子遊戲機名稱 │數量 │備註 │├──┼─────────┼────┼────────┤│一 │超八水果盤 │6台 │含IC板6塊 │├──┼─────────┼────┼────────┤│二 │7PK │6台 │含IC板6塊 │├──┼─────────┼────┼────────┤│三 │彈珠 │5台 │含IC板5塊 │├──┼─────────┼────┼────────┤│四 │麻將 │2台 │含IC板2塊 │├──┼─────────┼────┼────────┤│五 │賽馬 │1台 │含IC板1塊 │└──┴─────────┴────┴────────┘附錄本判決論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條：
對於第2 條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5 年以下有期徒刑或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
修正前刑法第267條：
以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。