臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第163號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第588號，中華民國96年12月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第2649號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表所示偽造之「甲○○」印文肆枚沒收之。
事 實
一、丁○○係臺北市○○區○○○路○段○○○巷○弄○號3樓零點九九廣告有限公司（下稱零點九九公司）負責人，因無意再經營零點九九公司，明知汪開怡前所交付之甲○○國民身分證影本，係欲用以報稅，竟未經甲○○之同意及授權，於民國90年9月6日前某日，冒用甲○○之名義，在不詳處所，偽刻甲○○之印章，並接續盜蓋於零點九九公司章程、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊等聲請變更負責人之私文書上，而於同年月6日，持向臺北市政府商管處（下稱商管處）申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人而行使之，足以生損害於甲○○及商管處對公司登記管理之正確性。嗣甲○○於95年5月13日在桃園中正機場遭海關人員以積欠營利事業所得稅為由攔阻，致未能出境，始悉上情。
二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人甲○○於警詢時之陳述，屬傳聞證據，辯護人既爭執其
證據能力，且查無其他可作為證據之規定，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為本案認定犯罪事實之證據。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告丁○○矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：是因為汪開怡外面有債務，想要承接零點九九公司，所以拿甲○○之身分證給其辦理變更登記為負責人，並非為節稅而取得甲○○之身分證云云。經查：
㈠被告原為零點九九公司負責人，於90年9月間，委託王麗君
以甲○○名義辦理零點九九公司負責人之變更登記，而以甲○○之印章蓋用於零點九九公司變更登記申請書、股東同意書等聲請變更負責人之相關文件上，並於同年月6日，持向商管處申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人等情，為被告所不否認，核與證人即代為辦理相關公司變更登記事項之王麗君於原審審理中證述相符（見原審卷第80、81頁），並有零點九九公司變更登記申請書、章程節本、甲○○國民身分證正反面影本、變更登記表、董事股東名單影本在卷可稽，且經原審調閱零點九九公司登記案卷全卷核閱無誤，先予認定。
㈡證人即告訴人甲○○於原審結證稱：伊曾經將身分證或身分
證影本交給汪開怡，當時是要給她報稅用，報伊在他們公司領薪資，並未擔任零點九九公司股東或負責人，亦未交付印章給汪開怡等語（見原審卷第76頁），核與證人汪開怡於原審所證：被告當時說要報稅、節稅所以向其拿了叔叔甲○○的身分證，後來被告有提過說要不要請叔叔甲○○作負責人，但後來還來不及問甲○○，被告又說不用了，然後把身分證歸還，伊並未交甲○○之印章給被告等語（見原審卷第77、78頁）相符。雖證人即被告友人趙國明亦於原審證稱：汪開怡曾經打電話給他要他找被告說零點九九公司結束了，她沒有辦法貸款，要他幫忙找被告出來談等語（見原審卷第84頁），然依證人汪開怡所證：伊打電話給趙國明，是因為被告在她公司末期的時候請伊幫她調錢，因金主不認識被告，所以伊必須幫她背書，但是後來伊找不到被告，去問會計師，會計師說找趙國明可能找得到被告，所以伊才會找趙國明去找被告，伊沒有說過零點九九公司貸款的事。伊根本不清楚伊叔叔變成零點九九公司的負責人，是伊叔叔被限制出境的時候打電話罵伊，伊說沒這回事，才知道。伊不可能拿伊叔叔去當公司負責人去跟銀行貸款（見原審卷第、79、85頁），是尚難以趙國明上開證言，即認被告所辯屬實。
㈢告訴人甲○○於91年度雖經稅捐稽徵單位核定領取零點九九
公司股利所得18221元，然其於該年度並未申報綜合所得稅，此有國稅局信義稽徵所96年8月20日財北國稅信義綜所一字第0960010914號函暨所附納稅義務人甲○○91年度各類所得資料清單可稽（見原審卷第228、231頁），且甲○○於該年度除該筆收入外，並無其他收入，是依上開資料只能證明零點九九公司於91年度曾以甲○○為納稅義務人開立股利扣繳憑單，但無法因此證明甲○○確有收受或知悉該扣繳憑單而無異議。又零點九九公司於90年度已滯欠營利事業所得稅計新台幣（以下同）127萬7221元，證人甲○○並因登記為該公司之代表人，故於95年間經財政部函請前內政部警政署入出境管理局限制其出境等情，有財政部臺北市國稅局松山分局96年7月4日財北國稅松山服字第0960018448號函可憑（見原審卷第194頁），足徵該公司於該年度已因欠稅而信用不佳，則汪開怡如何能以甲○○名義承接該公司之方式向銀行辦理貸款？足證被告所辯洵屬諉卸之詞，不足採信。
㈣綜上所述，被告行使偽造私文書犯行，事證明確，堪予認定。
㈤辯護人雖聲請傳訊證人王麗君以證明零點九九公司帳目記載
、辦理公司設立變更及寄發股東扣繳憑單的經過；另聲請傳訊證人趙國明，以查證有無與汪開怡洽談貸款細節云云。惟證人王麗君與趙國明均經原審傳喚，並經被告及辯護人詰問明確，且本案事實已明，本院認無再予傳訊之必要，附此敘明。
三、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7 月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。
且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠被告行為時刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年
以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，而當時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定。
㈡綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為
有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之規定。
四、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其偽造印章、印文乃偽造私文書之階段行為，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、公訴意旨另以：㈠被告丁○○係零點九九公司負責人，竟基於偽造文書之概括
犯意，明知丙○○、戊○○、乙○○係為辦理健保或向銀行對保等目的，而交付國民身分證影本，並未同意成為零點九九公司之股東，竟冒用丙○○、戊○○、乙○○之名義，於88年4月間，在不詳處所，偽刻丙○○、戊○○、乙○○之印章，並盜蓋於零點九九公司公司章程、股東同意書等相關文件上，再持向商管處申請辦理公司設立登記及股東登記，致商管處承辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之公司登記資料，足生損害於丙○○、戊○○、乙○○及商管處對於公司登記管理之正確性，認被告此部分涉犯刑法第216條、第210條、第214條罪嫌。
㈡被告丁○○持上開盜蓋甲○○印文偽造之零點九九公司章程
、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊等聲請變更負責人之私文書，向商管處申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人，致商管處承辦公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之公文書，此部分另犯刑法第214條之使公務員登記不實罪嫌。
㈢經查：
⒈被告原為零點九九公司負責人，88年4月間，委託代書事
務所人員王麗君以丙○○、戊○○、乙○○名義辦理變更登記為零點九九公司之股東，而以其等之印章蓋用於零點九九公司公司章程、股東同意書等相關文件上，再持向商管處申請辦理公司設立登記及股東登記等情，為被告所不否認，核與證人即代為辦理相關公司變更登記事項之王麗君於原審審理中證述相符（原審卷第80、81頁），並有零點九九公司變更登記申請書、章程節本、股東同意書、變更登記表、董事股東名單影本在卷可稽，且經原審調閱零點九九公司登記案卷全卷核閱無誤，此徵被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。
⒉又證人丙○○、戊○○、乙○○於偵查及原審審理中均證
稱：未投資零點九九公司，也未同意擔任零點九九公司股東，更不知道被告將其等變更登記為公司之股東，登記卷中之印章也不是其等所有，也沒有同意被告代刻印章等語，證人丙○○則稱：只有在零點九九公司領錢辦健保，有承包過零點九九公司廣告而提供身分證等詞，證人戊○○證述：因為與被告互相作過保人，所以被告有其身分證等語，然被告辯以：證人丙○○、戊○○、乙○○均同意擔任公司股東，是因為後來公司經營不好，他們怕被連累所以才否認等詞，查：
①證人即與王麗君同一代書事務所而負責零點九九公司帳務
之王淑君於原審審理中證述：從零點九九公司設立登記到停業為止之帳務係委託其處理，期間有作過股東分配股利的帳，也有將股利之扣繳憑單交給零點九九公司，憑單上名稱不是薪資所得，是股利憑單等情（見原審卷第81、82頁），又零點九九公司在89、91年度均曾申報分配股東股利而製作股利憑單，89 年度股利之所得人為「丁○○」、「戊○○」、「丙○○」、「乙○○」、「謝錫如」，91年度股利之所得人則為「戊○○」、「丙○○」、「乙○○」、「謝錫如」等情，亦有財政部臺北市國稅局（下稱國稅局）松山分局96年10月17日財北國稅松山綜所字第0960028747號函暨所附零點九九公司89至92年度股利憑單、各年度營利所得之綜合所得稅BAN給付清單及股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書等可稽，可佐證人王淑君上開所述為真，被告此部分辯解亦屬實在。
②又證人丙○○於89年度申報綜合所得稅時第一次以簡式結
算申報書申報，當時並無零點九九公司營利所得之所得記載，之後重新以一般結算申報書填寫後重新申報，其在結算申報書中綜合所得總額一欄分別「薪資所得」、「利息所得」、「營利所得」不同而各自記載不同種類之所得，在「營利所得」一欄明確記載「零點九九廣告有限公司、所得總額為（2003元、可扣抵稅額313元」，並檢附該股利憑單為證；另於91年度因未申報而經稽徵所核定申報補稅，其於核定通知書中詳列應歸戶之各類所得，並於序號中記載所得種類為「營利」、「執業」、「薪資」，其中營利所得有零點九九公司，所得額為1056 元等情，分別有國稅局北投稽徵所96年7月25日財北國稅北投綜所二字第096020231 6號函檢送之丙○○89年度綜合所得稅結算申報書及核定相關資料、國稅局北投稽徵所96年6月28日財北國稅北投綜所二字第0000000000B號函檢送之綜合所得稅申報書及核定通知書（含91年度未申報核定之核定通知書）等附卷可稽，且此二年度之營利所得額均與上開⒈之股利憑單股利總額相同，而證人丙○○對此申報資料及補稅並無意見（見原審卷第282、283頁），其雖稱：89年度申報書是其母親筆跡，通常是由其母親幫忙報稅，其並不清楚，也不知道股利憑單是何意思云云，但申報綜合所得稅本為每個納稅義務人之義務，縱委託他人處理亦不能因此免除納稅義務人本人應如實申報之義務，況如上所述，證人丙○○於89年度之綜合所得稅申報係二次申報，第一次並未申報零點九九公司之營利所得，而於第二次以一般之結算申報書填寫，不僅詳載各類所得，並提出零點九九公司股利憑單，而股利憑單上明確記載「股利總額」，與其他其所檢附之扣繳憑單係單純記載「所得」不同，顯見是因為第一次申報時漏未申報零點九九公司之營利所得，而於第二次重新申報，並提出股利憑單為證，證人丙○○豈能辯稱不知報稅內容、不知股利憑單為何物？③另證人戊○○於89年度申報綜合所得稅時所填寫之結算申
報書中雖無填寫零點九九公司營利所得，惟經稽徵所核定認應補稅額之核定通知書中則已記載「營利所得、零點九九公司、所得總額2003元、可扣抵稅額313元」；另91年度其自行申報而填寫之結算申報書中所得欄則確實記載「零點九九公司、所得總額1056元」，而其該年度經核定之核定通知書亦記載「營利、零點九九公司、所得額1056元、可扣抵稅額0 元」，有臺灣省北區國稅局新店稽徵所96年7月2日北區國稅新店二字第0961012515號函檢送納稅義務人戊○○綜合所得稅核定通知書、臺灣省北區國稅局新店稽徵所96年7月12日北區國稅新店二字第0960006196號函檢送納稅義務人戊○○綜合所得稅申報書等在卷可參，且上開二年度所得總額均與上開⒈之股利憑單股利總額相同，而證人戊○○對此申報資料及補稅並無意見（見原審卷第282頁），其雖亦稱：所得稅通常不是由其自己申報，通常委託父母親之會計師處理，91年度申報書即非其筆跡，其並不清楚，且收到補稅通知，多數有所得明細，但偶而沒有所得明細，只有通知應繳多少稅額，所以其並不清楚因為有零點九九公司之營利所得而要補稅云云，但同上所述，證人戊○○不能將自己應如實納稅之義務諉責於他人，且稽徵單位核定後如認納稅義務人漏報或短報所得而應補稅額，理應會連同應歸戶之所得明細通知納稅義務人，方可使納稅義務人對於所得明細有意見時得以申訴，而證人戊○○對此亦不否認，況依前所述，上開二次申報，其中91年度由證人戊○○自行申報之結算申報書上已經載有零點九九公司所得，證人戊○○供陳不知情，亦難採信。
④證人乙○○雖於本院證稱未同意擔任零點九九公司股東，
然其89、91年度申報綜合所得稅所提出之結算申報書雖均未記載零點九九公司之營利所得，惟經稅捐稽徵單位核定結果，分別在各該年度應補納稅額之核定通知書中記載「營利、零點九九公司、所得額2002元、可扣抵稅額313元」、「營利、零點九九公司、所得額265元、可扣抵稅額0元」，亦有前開新店稽徵所函所附納稅義務人乙○○綜合所得稅核定通知書、申報書可參（見原審卷第142、145、149頁），又上開乙○○89、91年核定通知書係納稅義務人臨櫃申請親自領取或是以單掛郵寄，自96年6月至99年6月7日止，乙○○及其配偶郭薇君並未提出異議等情，亦有新店稽徵所99年6月8日北區國稅新店二字第0991009157號函可憑（見本院卷第71頁），是乙○○於收受上開綜所稅核定通知書後，已知其於該年度於零點九九公司有營利所得，然並未提出異議，可徵被告之辯解並非不可採。
⑤檢察官雖以公司為獨立法人，不可能因積欠債務而累及股
東，所以證人丙○○、戊○○、乙○○不可能如被告所辯因為公司積欠債務怕被連累而否認同意擔任股東等語論告，然社會上，如地下錢莊等之債權人因無法向公司索得債務清償而轉向公司負責人、股東討債之情，亦有所聞，則辯護人為被告辯護稱：此等法律上所規定法人與自然人各自獨立之規定並非一般人知悉，所以證人丙○○、戊○○、乙○○才會有所擔心等語，亦屬可能。
⒊刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經
他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成。若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又90年11月12日修正前之公司法第388條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」（該條修正後之規定為：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」）本件台北巿政府建設局承辦公務員對於前揭湘之最公司申請變更登記時，依上開公司法之規定，是否僅為形式審查而非實質之審查，不無疑義，此有最高法院92年度台上字第6161號判決要旨足資參照。被告雖持上開盜蓋甲○○印文偽造之零點九九公司章程、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊等聲請變更負責人之私文書，向商管處申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人，然商管處承辦公務員對之既應為實質之審查，被告此部分所為即與刑法第214條之要件不符。
㈣綜上所述，被告辯稱證人丙○○、戊○○、乙○○知道且同
意擔任零點九九公司負責人等詞，非不可採信；而被告雖持上開盜蓋甲○○印文偽造之零點九九公司章程、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊等聲請變更負責人之私文書，向商管處申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人，然商管處承辦公務員對之既應為實質之審查，被告此部分所為即與刑法第214條之要件不符，就此部分本應為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審未予詳查，就被告持上開盜蓋甲○○印文偽造之零點九九公司章程、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊等聲請變更負責人之私文書，向商管處申請變更登記甲○○為零點九九公司負責人部分，誤為被告無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前未因犯罪經法院科刑，品性尚佳，其犯罪之動機、目的，本件犯罪造成告訴人甲○○遭國稅局限制出境，無端受累，且尚未與告訴人和解，於犯罪後仍飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。又被告犯本案之時間在96年4月24日前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑要件，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，對被告所宣告之刑減輕2分之1，並依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。如附表所示偽造之「甲○○」印文4枚，應依刑法第219條規定，宣告沒收之，至偽造之「甲○○」印章1顆，因無證據證明現仍存在，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第210條、第216條、第219條，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江采廷中 華 民 國 99 年 8 月 4 日附表：
零點九九公司章程、變更登記申請書、股東同意書、股東名冊上偽造之「甲○○」印文各1枚。
附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。