臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第178號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳雅萍律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5282號，中華民國98年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6157號、第22399號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月，共同販賣第一級毒品所得新台幣壹仟元應與「阿萍」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「阿萍」之財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○與姓名年籍均不詳之綽號「阿萍」（諧音）之成年男子（起訴書誤載為女子）共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○於民國96年10月25日下午2時59分許、下午5時5分許及晚上7時7分許，先後多次與吳永豐電話聯絡（甲○○所持用之手機門號為0000000000號，吳永豐所持用之手機門號為0000000000號），約定由吳永豐以新台幣（下同）1千元之代價，向甲○○購買海洛因1 包，交易地點則為臺北縣樹林市○○路上之某便利超商前。嗣甲○○旋推由「阿萍」於上開電話聯絡後之同日晚上某時（起訴書誤載為下午某時），至上開地點依約交付海洛因1 包給吳永豐，並收取吳永豐所支付之1千元而牟利。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、被告甲○○及其辯護人主張：證人吳永豐於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力。查證人吳永豐於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。
二、被告甲○○及其辯護人主張：證人吳永豐於偵查中所為陳述有顯不可信之情形，無證據能力。按證人吳永豐於偵查中向檢察官所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，然證人吳永豐所為上開證言係依法具結後所為之陳述，並於訊畢交付閱覽而經其簽名，且依筆錄之記載並無不能自由陳述或其他非法、不當之取證情形，嗣於原審審理中亦經傳訊到庭，而給予被告及其選任辯護人進行詰問之機會，觀諸被告及其選任辯護人迄今亦未能具體指明上開證言有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應認有證據能力。
三、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：
(一)偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項規定即明（最高法院93年度臺上字第6510號判決參照）。
(二)查臺灣板橋地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，依職權對被告甲○○持用之0000000000號行動電話門號核發通訊監察書執行通訊監察，監察期間自96年10月12日上午10時起至96年11月9日上午10時止，有臺灣板橋地方法院檢察署96年10月11日96年板檢榮宿聲監字第001573號通訊監察書及所附之通訊監察書電話附表（見台灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第6157號卷第175、176頁）影本在卷可稽，是上開監聽取得之對話錄音，符合通訊保障監察法及刑事訴訟法中有關通訊監察之相關規定，乃合法取得之證據。至於警員依據該合法之監聽錄音帶所為之對話錄音譯文翻譯，屬被告以外之人於審判外之陳述，原審法院已於98 年4月30日審判時當庭勘驗本判決所引用之各該通訊監察錄音譯文內容（見原審卷第90頁正反面、94頁至第96頁），是經原審法院勘驗之各監聽錄音內容均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對於其確有與吳永豐以電話聯繫，並相約於前揭地點見面之事實，固坦承不諱，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊確實有和吳永豐電話聯繫，但這是要催他還伊錢，他之前修理機車向我借了1萬元，伊當天為了要他還錢，才在電話中騙他說伊這裡有海洛因，假裝伊要賣他，跟他說伊這裡有1千元的海洛因，所以他就過來找伊，伊和他約在樹林市○○路上的超商前，他到場後伊並沒有真的賣他海洛因，而是向他討錢，討不到錢伊還打他等語。經查：
（一）被告與「阿萍」於前揭時、地共同販賣海洛因給吳永豐之犯罪事實，業據證人吳永豐於偵查及原審審理時分別證述無訛（參見97年度偵字第6157號卷【下稱偵查卷】第161、162頁、原審卷第56頁背面至60頁背面），經核其先後所證尚屬大致相符，並無明顯矛盾或不合常情之處。再者，證人吳永豐與被告確曾多次以手機聯絡（證人吳永豐所持手機門號為0000000000號，被告所持手機門號為0000000000號），此除經證人吳永豐於偵查及原審審理時證述在卷外，亦為被告所是認。雙方對話內容如下：
⑴96年10月25日下午2 時59分許：
吳（即證人吳永豐）：喂？游（即被告）：喂？吳：你起床了喔？游：你是誰？吳：我是阿兔，怎樣？游：你在家嗎？吳：沒有。
游：沒有？吳：沒有。
游：等一下出去喔？吳：今天沒有。
游：現在沒有喔？吳：晚一點。
游：喔。
吳：我今天（按：聲音不清）游：喔。
吳：是啊。
游：等一下出去再打給我。
吳：好啊。
游：喔。
⑵同日下午5 時5 分許：
吳：喂？游：喂？吳：好了沒？游：好了，要過去了。
吳：啊？游：你誰？吳：我阿兔啦。
游：還沒啦，等人接電話啦，現在等人接電話啦。
吳：喔，好啦。
游：對啊...喂...喂？吳：啊？游：我等人家接電話。
吳：喔。
游：好。
⑶同日晚上7 時7 分許：
游：喂。
吳：喂。
游：啊，我現在要回去了啦。
吳：嗯。
游：你人在哪裡？吳：在家裡。
游：喔，那要買多少？...啊？吳：一張啦。
游：你說什麼啦？吳：要買一張啦。
游：喔...等一下你過去樹林好不好？吳：樹林哪裡？游：阿平那個地下道過去...聽懂嗎，喂？吳：好...怎樣？游：你等一下再打給我，我在騎摩托車啦候。
吳：好。
游：我等一下再打給你啦候，bye-bye。
以上被告先後與證人吳永豐之對話內容，業經原審於98年4月30日審理時當庭勘驗通訊監察錄音光碟（該光碟係經臺北縣政府警察局刑事警察大隊檢送原審），經播放聽取無訛，此有原審之勘驗筆錄及作為附件之譯文附卷可按（參見原審卷第90、94、95、96頁）。綜觀上開通話內容，可知被告與證人吳永豐均未敢明言雙方交易物品為何，衡情應非可光明正大讓人聽聞之物，而顯然涉及非法，否則不致如此隱諱不言；復衡以證人吳永豐於電話中陳稱欲向被告購買「一張」，而在一般偵審販賣毒品案件之實務上，所謂「一張」，通常係指購買毒品「1千元」之意，益徵被告與證人吳永豐前述電話聯絡內容，確係在買賣毒品無訛。此外，並參以被告於原審及本院審理時亦坦承其於電話中確係與證人吳永豐談及販賣1千元海洛因之事（參見原審卷第28頁及本院卷第36頁反面），即核與證人吳永豐所證及前揭電話聯絡內容相符，又證人吳永豐於偵查及原審中已一再證述於96年10月25日透過電話向被告購買1千元之海洛因1包，由綽號「阿萍」者在台北縣樹林市某便利超商交付海洛因予吳永豐，吳永豐則當場交1千元予綽號「阿萍」者無訛。且被告與證人吳永豐於上揭通話中，提及交易地點時稱「吳永豐：樹林哪裡？」「被告：『阿平』那個地下道過去……聽懂嗎，喂？」「吳永豐：好……怎樣？」（見第原審卷第95頁）等情，被告係主動向證人吳永豐提及「阿平」者，此與證人吳永豐所證：「阿萍」（與「阿平」同音）受被告委託到場交付海洛因之事實，亦相吻合。更見證人吳永豐所證前揭向被告購買海洛因乙節，應非屬子虛。
（二）被告雖否認犯行，辯稱其係為向吳永豐催討欠款，始在電話中佯稱要販賣海洛因給吳永豐，嗣吳永豐到場後，其並未真的販賣海洛因給吳永豐，而係向吳永豐催討欠款，且因催討不到而有毆打吳永豐云云。惟查，被告確有販賣海洛因給吳永豐之事實，業經證人吳永豐於偵查及原審審理時證述綦詳，且經原審勘驗前揭通訊監察錄音光碟無訛，業如前述，被告空口為辯，已無足取。再者，證人吳永豐固不否認前因修理機車，確有積欠被告1萬元，且被告曾因催討不到該筆欠款而曾毆打該證人之事實，但吳永豐證稱此為「96年10月以前的事，大約是7、8月時」等語（參見原審卷第60頁背面），可見被告所辯佯稱販賣海洛因乙事應非屬實。況從事毒品買賣交易乃係嚴重觸法之舉，此乃眾所周知之事，被告當無不知之理，故其亦始會於前述電話中未敢言明雙方之交易標的為何。是以被告又豈有可能僅為求向吳永豐催討欠款，即佯以此種嚴重觸法之事誘騙該吳永豐到場，而甘冒可能遭檢警查緝之風險，自與常理有悖。又稽之被告前揭先後三次與證人吳永豐電話聯繫，且係從下午2時59分許聯絡第一通之後，迄至同日晚上7時7分許第三通電話聯絡時，始約定好交易之金額及地點。倘若被告僅為誘騙證人吳永豐到場，以便對該證人催討欠款，被告大可於下午一開始電話聯繫時即與該證人約定交易見面，又何需與吳永豐電話聯繫多達三通，且拖延至晚上第三通電話聯繫時，始與吳永豐敲定交易金額及地點。顯見被告主觀上確真有販賣海洛因給證人吳永豐之犯意，故其始於之前第一、二通電話聯繫時，因當時實際上尚無法販賣海洛因給吳永豐，遂請吳永豐再行等候，迨至其已能販賣時，始於第三通電話聯繫時，與吳永豐敲定交易金額及地點。故被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，顯不足取。
（三）按販賣第一級毒品海洛因，係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。綜上所述，被告確有上述販賣海洛因之事實，其所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11之1、
17、20、25條條文，並自98年5月22日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正後同法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者得併科新臺幣二千萬元以下罰金」比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第1項之規定，新法非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「阿萍」就上開販賣第一級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟被告行為後毒品危害防制條例已於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11之1、17、20、25條條文，並自98年5月22日起生效施行，原審未及為新舊法之比較，並敘明適用最有利於行為人之法律，容有未洽。被告否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將此部分及已失所附麗定執行刑部分予以撤銷改判。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第
59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因給吳永豐之次數經認定僅有一次，且販賣之價格僅1千元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分，酌量減輕其刑。審酌被告正值青壯，不思依循正軌賺取金錢，竟無視政府反毒政策及宣導，仍意圖營利而販賣海洛因予他人，助長毒品氾濫，創害他人身心健康，危害社會治安，惟另考量被告固因貪圖暴利致罹刑章，然經查獲之販賣數量及所得金額均屬有限，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、素行紀錄、智識程度非高（學歷僅高中畢業）、家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。本件被告與「阿萍」前揭共同販賣海洛因之所得1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與「阿萍」之財產連帶抵償之。至於門號0000000000號手機（含SIM卡）雖係供本件犯罪所用之物，且雖係被告所持用，但依被告所述，該手機乃係其友人「阿龍」前所使用之手機；而觀諸卷附該門號申請人資料所載（參見偵查卷第49頁），該門號乃係朱柏奎所申請，故上開手機（含SIM卡）是否確係被告所有，自不無疑問（至被告於偵查中雖供稱「【問：0000000000何人的？】我的...」等語，然衡以上情，被告之意應僅係供明該門號手機為其所持用，尚難執此遽認該手機即係被告所有），而該手機（含SIM卡）復非屬違禁物，當無從依毒品危害防制條例第19條第1項或刑法相關規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳昭瑩
法 官 蘇隆惠法 官 賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信昱中 華 民 國 99 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4 條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。