臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第273號上 訴 人即 自訴人 乙○○自訴代理人 王東山律師
許富雄律師林孝甄律師被 告 丙○○選任辯護人 林世超律師
陳清進律師上列上訴人因被告誣告等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度自字第121 號，中華民國95年11月30日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，自訴代理人、被告及其選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、自訴意旨略以：自訴人為興松有限公司（以下簡稱「興松公司」）之負責人，被告則為三立機械有限公司（以下簡稱「三立公司」）之負責人。三立公司於民國（下同）82年間曾與興松公司簽訂工程合約書，以新臺幣（下同）2000萬元之總價承攬興松公司之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」，嗣另追加主機臺及水泥桶支撐架之工程，追加工程款為
145 萬6938元（內含營業稅）。嗣興松公司認三立公司就該拌合機主機，有以舊品混充新品、浮報施工數量等瑕疵，與三立公司產生爭執，三立公司因而未請求給付第三期工程款，改以該公司有週轉需要向興松公司借款700 萬元，詎被告於取得借款後即不再進行後續工程，逃逸無蹤，導致興松公司另行支付費用委請第三人改善瑕疵。三立公司後向興松公司提起民事訴訟請求給付工程款，興松公司另起訴請求三立公司返還借款，並請求給付遲延及不完全給付等損害賠償。詎被告意圖使自訴人受刑事處分，竟虛構「㈠三立公司已依約於83年1 月15日期限屆至前完成該工程並交付興松公司使用，興松公司已交付第一期、第二期工程款共計1000萬元，依約應再給付第三期、第四期工程款，自訴人乙○○後謊稱年關將近，資金較緊，要求先行給付第三期工程款600 萬元及第四期部分驗收款100萬元，其餘第四期尾款300萬元及追加工程款145 萬6938元謊稱於年關過後再付，致三立公司陷於錯誤，勉強同意，待興松公司屢次拒絕付款，甚至提起返還借款訴訟（臺灣臺北地方法院民事庭88年度重訴字第1428號返還借款事件），三立公司始知遭自訴人乙○○詐騙第四期尾款300萬元及追加工程款145萬6938元，又興松公司所支付700 萬元係第三期工程款600萬元及第四期部分驗收款100萬元，自訴人竟謊稱該筆700 萬元係借款，代表興松公司向三立公司提起返還借款訴訟，迭經各審法院詳細審理，均認該筆款項係工程款，而非借款，自訴人涉詐欺取財罪及訴訟詐欺未遂罪。㈡興松公司及自訴人明知被告已依約履行，竟虛構被告就拌合機部分，以舊品充當新品，又三立公司向興松公司借款700 萬元，事後竟改稱該筆款項為工程款，誣指被告涉嫌詐欺罪嫌，提出刑事自訴，由同法院以88年度自字第855 號受理」等不實事實，以自訴人涉犯詐欺及誣告罪嫌，提出刑事自訴，經同法院以88年度自字第1072號審理，就自訴人涉犯詐欺罪嫌部分判決無罪，涉犯誣告罪嫌部分，判決自訴不受理；被告明知指訴內容不實，仍蓄意提出刑事自訴，顯有誣告之犯意甚明。因認被告前開提起詐欺、誣告刑事自訴，涉犯刑法第169條第1項之誣告罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，同法第301條第1項亦有明定。
次按「刑法第169 條誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處」，有最高法院46年台上字第927 號判例意旨可資參照。從而若告訴人非明知無該事實而故意捏造，僅因誤認有此事實或懷疑有此事實而為申告，縱不能證明其所訴事實實在，或被訴人終經不起訴處分確定，尚不得逕指為虛偽而科以申告人誣告罪名（最高法院40年台上字第88號、44年台上字第892號、59年台上字第581號判例意旨均持相同見解）。
三、本件自訴人認被告涉犯誣告罪嫌，係以工程合約書、臺灣臺北地方法院88年度自字第1072號刑事判決及臺灣高等法院91年度上易字第2543號刑事判決，為其論據。訊據被告對於曾於88年間以三立公司代表人身分，由三立公司對於自訴人提起連續詐欺、連續誣告自訴，由臺灣臺北地方法院以88年度自字第1072號受理等事實，並不否認，惟堅決否認有何誣告犯行，辯稱：自訴人確實曾以年關將近，手頭較緊為藉口，請求延期給付第四期尾款300萬元及追加工程款145萬6938元，事後又拒絕給付上揭工程款，被告因而認定三立公司遭自訴人詐欺工程款，而向法院提出刑事自訴。縱法院事後審理認定自訴人主觀上欠缺意圖為自己不法所有之犯意，客觀上無從證明自訴人有施用詐術行為，亦不能當然認定被告虛捏事實而為申告。又興松公司所給付700 萬元，確係第三期工程款600萬元及第四期部分驗收款100萬元，自訴人乙○○竟謊稱該700 萬元係借款，代表興松公司向三立公司提起返還借款訴訟，迭經最高法院以94年度台上字第2261號民事判決確認該筆700萬元係工程款，而非借款，自訴人明知該筆700萬元係工程款，卻執意提民事訴訟，請求三立公司返還借款，被告據此認定自訴人意圖以訴訟向三立公司詐騙該筆七百萬元，並無虛捏事實而為申告之誣告行為。被告就拌合機主機，並無以舊品充當新品交付，亦未向興松公司借款700 萬元，自訴人竟向法院提出自訴，誣指被告以舊品冒充新品，且向興松公司詐騙700 萬元借款，被告因認定自訴人涉犯誣告，據此提出刑事自訴，顯非明知不實，故意虛捏事實而為申告，被告所為均屬為維護自己及三立公司權利所為，並無誣告之故意，應不構成誣告罪等語；被告選任辯護人則以：本件歷經16年，經最高法院確定判決認定係工程款，且無以舊代新之情。最高法院認自訴人無法舉證證明是借款而判決自訴人敗訴，判決均認被告係依合約履行，並無以舊代新，
700 萬部分不論民事或刑事均判決認定係工程款。自訴人主張前後矛盾，本件官司已16年，證人甲○○、丁○○到今日才出現，可見係臨訟才請證人來，證人甲○○剛才陳述前後不一，也與錄音內容不一，陳述前後不一致，證人丁○○今日陳述與另案民事案件作證所述不一，可證證人所述不實在。被告無誣告之主觀犯意及行為等語置辯。
四、經查：㈠自訴人擔任負責人之興松公司前因承作臺北市政府養工處陽
光抽水站新建工程及基隆河整治工程，與被告擔任負責人之三立公司於82年7 月26日簽立工程合約書，約定由三立公司承作興松公司之「新設三立方公尺拌合廠全套工程設備」，工程總價款含稅為2000萬元，雙方於給付第一期、第二期工程款後，發生紛爭。自訴人代表興松公司於88年9 月14日對被告提起刑事自訴，指訴「三立公司所交付之拌合機主機為舊品，施工遲延，電機電腦系統有諸多瑕疵，機具價值未達雙方約定2000萬元，興松公司因此拒絕驗收，被告以舊品代新品，使興松公司陷於錯誤而交付部分價金，致三立公司獲取舊品充當新品之價差不法利益，又興松公司所交付之 700萬元係借款，被告竟謊稱該筆款項為部分工程款，被告前開所為涉犯刑法第339 條詐欺罪嫌」等事實，而被告代表三立公司於88年12月17日對被告提起刑事自訴，訴稱「係爭工程施作完成後，被告先藉詞拖延付款，再藉詞工程瑕疵，拒付尾款，詐騙三立公司第四期尾款300萬元及追加工程款145萬6938元，又興松公司所交付700萬元係第三期工程款600萬元及第四期部分驗收款100 萬元，被告竟謊稱該筆款項為借款，代表興松公司向三立公司提起提起返還借款之民事訴訟（經同法院民事庭以88年度重訴字第1428號受理），自訴人涉詐欺取財罪及訴訟詐欺未遂罪，又自訴人誣指被告涉嫌詐欺罪嫌，代表興松公司對被告提出自訴，顯涉犯誣告罪嫌」等事實，為自訴人、被告所不爭執，並有工程合約書、原法院88年度自字第855 號刑事判決、本院90年度上易字第2394號刑事判決、原法院88年度自字第1072號刑事判決、本院91年度上易字第2543號刑事判決附卷足憑，復經原審調取上開刑事案件歷審卷宗核閱屬實，應堪採信。
㈡又查，興松公司與三立公司於82年7 月26日簽訂前開工程合
約，總價金含稅為2000萬元，約定付款辦法為第一期定金400萬元，第二期材料半數以上製作完成進場付600萬元，第三期安裝試車完成付600萬元，第四期驗收完成付400萬元，並於同年9 月間追加主機臺及水泥之支撐架工程，追加工程款含稅為145 萬6938元，興松公司已支付第一、二期款予三立公司，然嗣後以三立公司所交付之拌合機係屬舊品，與契約約定之新品不符，且系爭機具經常故障、損壞，迄未辦理驗收等節為由，拒絕給付第三、四期工程餘款及追加工程款，並主張興松公司另支付三立公司之700 萬元，係屬暫借款性質，並非第三期款及第四期部分工程款，且三立公司未依約完成試車，應賠償遲延違約罰款。三立公司因向興松公司請求給付上開工程款未果，乃於83年間起訴請求興松公司給付工程款，經原法院以83年度訴字第3866號審理，該案經一、二審判決後，屢經最高法院發回更審，其歷審案號為本院85年度上字第538 號、88年度上更㈠字第10號、90年度上更㈡字第40號、93年度上更㈢字第172號、96年度上更㈣第164號，均判決興松公司敗訴在案，現由興松公司上訴最高法院中，有前開各該民事判決在卷可憑；另興松公司因三立公司拒絕返還興松公司交付之700萬元，並主張該700萬元係興松公司所支付之第三期工程款600萬元及第四期驗收款中之100萬元，而非借款，且系爭工程業經試車完成並經驗收，所交付之拌合機亦屬新品而合於契約約定，拒絕賠償興松公司主張之遲延違約罰款，因而對三立公司起訴請求返還該700 萬元借款及賠償損害，迭經原法院以88年度重訴更字第8 號審理，判決興松公司敗訴，嗣興松公司上訴，經本院以91年度重上字第385 號判決、最高法院以94年度台上字第2261號駁判決回上訴確定，興松公司後聲請再審，亦經最高法院以95年度台聲字第390 號裁定駁回聲請，亦有前開民事判決附卷足憑。
㈢被告以「自訴人謊稱年關將近，資金較緊，要求先行給付第
三期工程款600萬元及第四期部分驗收款100萬元，事後藉詞拒付第四期尾款300萬元及追加工程款145萬6938元，涉嫌詐欺取財罪，又自訴人謊稱興松公司所支付上揭工程款700 萬元係借款，代表興松公司向三立公司提起返還借款訴訟，迭經各審法院詳細審理，均認該筆款項係工程款，而非借款，自訴人涉嫌訴訟詐欺未遂罪」為由，向原法院提出自訴人乙○○涉犯詐欺罪嫌之自訴案件，雖經原法院以88年度自字第1072號刑事判決自訴人被訴詐欺部分無罪，本院以91年度上易字第2543號刑事判決駁回上訴確定，惟查：
⒈依興松公司與三立公司於82年7 月26日所簽訂工程合約書
之約定，前開工程之付款辦法為第一期定金400 萬元，第二期材料半數以上製作完成進場付600 萬元，第三期安裝試車完成付600萬元，第四期驗收完成付400萬元，並於同年9 月間追加主機臺及水泥之支撐架工程，追加工程款含稅為145 萬6938元，興松公司除支付第一、二期工程款予三立公司外，另交付七百萬元予三立公司，已如前述，而興松公司交付予三立公司之700 萬元款項，確係第三期工程款600萬元及第四期部分驗收款100萬元之事實，迭經原法院以88年度重訴更字第八號判決、本院以91年度重上字第385 號判決、最高法院以94年度台上字第2261號判決確認無誤，亦有上揭民事判決在卷足憑。
⒉被告係因三立公司完成該工程之施作後，遭被告以三立公
司所交付之拌合機係屬舊品，與契約約定之新品不符，且系爭機具經常故障、損壞，迄未辦理驗收等節為由，拒絕給付第四期工程餘款及追加工程款，並主張興松公司已給付之700 萬元，係屬暫借款，而對三立公司起訴請求返還該700 萬元借款及賠償損害，綜合前開各情足徵，被告與自訴人間就系爭拌合機是否為所謂新品、700 萬元究屬借款或工程款等情，迭有爭執，且涉及事實認定、契約解釋、法律適用之複雜情節，致被告歷經民事訴訟後主觀上認為三立公司係遭被告詐騙第四期尾款300 萬元及追加工程款145萬6938元，並認定自訴人乙○○假借700萬元借款為榥，代表興松公司訴請三立公司返還該筆借款，係利用民事訴訟程序向三立公司詐取不法利益，因而代表三立公司向自訴人提出詐欺罪之刑事自訴，被告既本於前開事證，主觀上對於自訴人拒付工程尾款及訴請返還700 萬元之真正原因有所懷疑而提出自訴，縱係出於主觀懷疑甚至對於事實之誤認，然非明知不實而故意虛捏事實申告，難認有何意圖他人受刑事處分而故意虛構事實之犯行，是被告就其代表三立公司自訴自訴人詐欺取財及訴訟詐欺之事實縱無法舉證證明為真，致經原法院、本院調查後認定並無證據證明自訴人乙○○確有犯罪，而以88年度自字第1072號、91年度上易字第2543號判決自訴人此部分無罪確定，亦不能反以此無罪結果遽認被告有何誣告犯行。自訴人徒執部分對其有利之民、刑事訴訟判決結果及該有利判決所採納之證據及所持理由，認被告所述與自訴人主張或法院所認定之事實不合，即構成誣告罪，尚有未合，被告辯稱其主觀上並無誣告故意，自屬可信。
㈣被告以「興松公司及自訴人明知被告已依約履行，竟虛構被
告就拌合機主機部分，以舊品充代新品，又被告向興松公司借得700 萬元後，竟改稱該筆款項為工程款等不實事實，誣指被告詐欺」為由，認被告涉犯誣告罪嫌，代表三立公司對被告提出誣告自訴，雖經原法院以88 年度自字第1072 號刑事判決自訴人被訴誣告部分不受理，本院以91年度上易字第2543號刑事判決駁回上訴確定，又自訴人代表興松公司於88年9 月14日對被告提起詐欺自訴，指稱「被告以舊品代新品，使興松公司陷於錯誤而交付部分價金，致三立公司獲取舊品充當新品之價差不法利益，涉犯詐欺得利罪嫌」等情，雖經本院以90年度上易字第2394號判決被告以詐術使第三人得財產上之不法利益，處拘役50日，如易科罰金以300 元折算1日，詐欺取財罪部分無罪確定。惟查：
⒈自訴人於原法院88年度自字第855 號興松公司自訴被告詐
欺取財、詐欺得利罪案件中，主張被告承作之拌合機為舊品，涉犯詐欺罪嫌，無非以證人即介紹自訴人購買系爭機器之王邱樹於本院民事庭之證詞為主要論據。然查，證人王邱樹於本院民事庭85年度上字第534 號給付工程款一案中，固到庭證稱：「系爭機器是我介紹賣給上訴人（即自訴人）的，介紹此套機器時，之前我朋友已用了二、三年了，當初是說系爭機器用沒多久」云云（詳該卷第78頁）；惟嗣又改稱：「（系爭機器）究有無按裝或有無用過，我不是那邊的工人，所以我不知道，我只知道我朋友在新店設廠二、三年，有無生產我並不知道，我只知道機器由新店搬過去的」、「（問：究竟你知道系爭機器有無使用過？）我不知道」、「（問：是否知道系爭機器在新店擺了二、三年？）都是宋大公告訴我的，機器都放在那邊」、「（問：系爭機器究在新店擺放多久？）我不知道，我只記得宋大公在新店設廠二、三年」云云（詳該卷第 128頁），所言反覆，已難輕信；且證人王邱樹所為系爭機器已使用或放置二、三年之證詞，係聽信案外人宋大公片面之詞，為傳聞證據，尚無其他佐證足以證明其所陳為真，其證詞尚不足為不利被告之認定。另興松公司於前揭刑事自訴案件中所提之相片數幀，顯示系爭機器之機臺、機具雖有外部銹蝕情形，惟興松公司並未能證明該相片係何時所拍攝，且系爭機器係供預拌混凝土之用，須加水操作，為常人所知，機器經常與水接觸，極易銹蝕，乃物理之自然現象，亦無從執此即認三立公司所交付之機器係舊品。
⒉次查，證人即出售系爭機器之電腦設備與三立公司之超韌
電機股份有限公司總經理黃慶福於上開民事案件於本院民事庭準備程序中證稱：「我們是就系爭機器賣與三立公司，是在八十二年間賣的」、「機器本身新舊我們不瞭解，但是機器的電腦是新的，而據我到現場看，該機器應是新的」（詳該卷第114 頁背面）等語；且系爭拌合機主機係三立公司於82年9 月20日向壯穎股份有限公司（下稱壯穎公司）簽約訂購，並運送至自訴人公司內湖廠，係屬全新機器乙節，業據證人即壯穎公司總經理陳紫雯結證在卷（原法院民事庭83年度訴字第3866號卷第92頁背面；本院民事庭85年度上字第534號卷第117頁），並有載稱「本合約為延續賣方（按即壯穎公司）與廣寶股份有限公司宋大公於81年12月2 日所簽之合約書」等語之訂購合約書乙紙附卷可按；另壯穎公司於向三立公司催討價款函中亦陳稱：
「貴公司（按即三立公司）於82年9 月20日向本公司簽約訂購義大利SIMEM牌MSO-4500型混凝土拌合機1台，本公司並已於82年9 月21日完成交貨，貴公司並已將此拌合機於83年元月15日裝置於興松有限公司（按即自訴人）內湖預拌廠」等語，有該函附於原法院民事庭83年度訴字第3866號卷第27頁可參，核與被告辯稱系爭機器係新品等詞相符，且益徵證人王邱樹前揭所言系爭機器於82年7月26 日雙方簽約時已經宋大公使用或放置新店二、三年乙詞，無可採信。又證人陳紫雯於前述民事案件中復證稱：「保固 6個月期間並未發生瑕疵」（前揭原法院民事庭卷第92頁背面）、「83年1 月15日完成試車，主機是我們公司提供，．．．機器並沒有其他瑕疵，試車之後即開始生產」等語（本院88年度上更㈠字第10號卷第104 頁）；證人即與興松公司同業之國壬工程股份有限公司工務部主任許聰明於本院民事庭證稱：伊曾於三立公司稱試車完成後不久之83年2月3日起，陸續在興松公司調料，且借用系爭機器生產混凝土，當時借機操作時運轉正常，機器打出之料很好等情（原法院民事庭前揭卷第128 頁背面）；於本院民事庭亦證稱：「該機器操作良好順利」、「調料時我都親自去，機器運作都很正常」（本院民事庭85年度上字第534 號卷第113 頁背面）；「因與興松同業，我們曾借過興松公司機器，83年2月6日、7日、8日、19日、20日、3月2日、3月3日均有借機器調料，借用期間機器很正常，沒有任何瑕疵，借用機器有付款，借用時間沒有聽說機器很爛，機器是新裝的」、「新裝的可以看出來」（本院88年度上更㈠字第10號卷第106 頁）等語。依上開證人之證詞，足證自訴人代表興松公司於原法院88年度自字第855 號自訴被告詐欺案件中指稱系爭拌合機是舊品，且瑕疵連連乙節，顯與事實有違，尚難盡信。
⒊被告代表三立公司對自訴人所提誣告自訴部分，因三立公
司並非原法院88年度自字第855 號自訴之被告，且該案如涉及誣告，三立公司亦非被害人，有違刑事訴訟法第 339條準用同法第319條第1項等規定，而經原法院、本院以88年度自字第1072號、91年度上易字第2543號刑事判決自訴不受理確定，而臺灣高等法院雖採信證人王邱樹於本院民事庭85年度上字第534 號給付工程款一案中所為上揭證詞，認定該拌合機於82年5、6月間已置放於新店工地，並非新品，被告有以詐術使三立公司取得財產上之不法利益之犯行，以90年度上易字第2394號刑事判決處被告拘役50日；然查，證人王邱樹所為系爭機器已使用或放置二、三年之證詞，係傳聞證據，實難盡採，而自訴人代表興松公司於原法院88年度自字第855 號自訴被告詐欺案件中所為指訴，經核對證人黃慶福、陳紫雯、許聰明所為上揭證詞及載稱「本合約為延續賣方（按即壯穎公司）與廣寶股份有限公司宋大公於81年12月2 日所簽之合約書」等語之訂購合約書及壯穎公司向三立公司催討價款函等文件，確實有前述諸多可疑之點，且查，本件被告與自訴人間就系爭拌合機是否為所謂新品、700 萬元究屬借款或工程款等情，迭有爭執，且涉及事實認定、契約解釋、法律適用之複雜情節，致其等經民事訴訟後主觀上均認為係遭對方詐騙，縱被告業經法院判決詐欺得利確定，亦不能單以該確定判決結果作為認定是否構成誣告罪之唯一依據，而須視行為人是否具備誣告他人之故意而定，參以被告主觀上認定三立公司就拌合機部分並無以舊品代新品或交付瑕疵品，且其本於前開事證，主觀上對於自訴人代表興松公司提起詐欺自訴之真正原因有所懷疑而提出自訴，縱僅出於主觀懷疑甚至對於事實之誤認，然非明知不實而故意虛捏事實申告，自不能認為構成誣告罪。
㈤證人甲○○於本院結證稱：「我知悉三立公司與廣寶公司於
81年間有簽立興建混凝土拌合廠在新店市○○路新店溪旁之事，其合約金額好像是1400多萬元，包括整個拌合廠會利用到的設備，至於那些器具，因沒有圖，我無法回答，當初整套設備還沒有設置完畢，工程百分比為不到百分之五，佔地約600 坪左右，印象中我有帶洪碧滿去看拌合廠設備，…對於95年5月3日與自訴人對話，我已沒印象，…我沒見過洪碧滿，當時我已離開了，…當時東西還沒到現場，還在宜蘭，…我知道三立公司於82年間有承攬興松公司之新設三立方公尺拌合廠全套工程設備之事，整套是我設計，圖也是我畫，當時機器還沒裝好就拆下來，我不知三立公司提供給興松公司之工程設備從何而來，電腦主機移到那裡我也不知道，我認識宋大公，他是我以前同事，至我不認識洪碧滿，王邱樹，… 我沒有參與本件工程的施工及驗收，…」 （本院卷第297頁第299頁），因上開證言尚未證明被告於上開工程施工中，以舊品充當新品，則被告於自訴人拒付其他未付之工程款，自訴人又對被告提起詐欺取財、詐欺得利、誣告之自訴，其主觀自易懷疑自訴人有詐欺及誣告之犯行，在未經確立判決自訴人無罪前，自難遽論被告有誣告之故意。又證人丁○○於本院亦證以：「我知悉三立公司與興松公司訂立新設三立方公尺拌合廠全套工程設備契約之事，我在興松公司任職財務經理，有經手三立公司於82年間承攬工程請領工程款事，一般廠商來請款須檢具請款單、發票及工地確認單，廠商請領驗收款，除檢具上開單據，還要合格通過的同意撥款單，還要簽立保證支票，…被告借700 萬元後就沒還，被告他又以舊代新，所以有提告民事，公司認為他領的已超過他的工程款，他拿的錢已超過，後面也沒有驗收，後面的他拿錢後人就跑了沒有再做，是公司去收尾，所以後面的公司就沒有再給付。當初是被告來公司說我們老板要借他錢，我打電話跟老板確認，老板說要借他3 百萬，我就跟被告說要借他3百萬，他說3百萬不夠，他說工程款第3期完成的話有6百萬，另外還有加追款1百多萬，要700萬才可以，當初會做這預拌廠工程是因我們公司有做臺北市政府陽光抽水站工程，因為那個工程有工程限制，如果我們外買預拌廠，我們的品質不能控制、有時夜間要加班，時間不能控制，一般預拌廠數量會有縮減，這樣數量我們也可以控制，且工程延緩完成我們要被罰款等因素，為此我們才去設立預拌廠，工程完成則預拌廠就要拆掉，所以怕有這些影響，我才再打電話跟老板說，被告說要700 萬才可以，為了工程的進行順利，老板後來才同意借他700萬，我就開支票給被告去調現，但700萬借完後，他隔天就沒來。…一般工程，在施工中都會來借錢，因為他說他工程快完成，所以我沒有跟他要借據，完成時就可以工程款來抵，當初會寫欠發票，主要是余姐說結算時，要記得這700萬元是沒有開發票的，700萬元是借款最後抵帳時，發票要補出來的。」（本院卷第300頁至第302頁）。
經查證人丁○○係自訴人當時以興松公司名義僱用之財務經理，其證言本易偏頗自訴人，難期真正。又前揭700 萬元並非借款，迭經原法院88年度重訴更字第8 號、本院91年度重上字第385 號、最高法院94年度台上字第2261號審理明確，判決興松公司（請求返還價款之訴）敗訴確定，從而證人丁○○上開證言，即非可採，尚難為被告不利之論據。
㈥自訴人曾自訴：三立公司與興松公司簽約訂上開契約，三立
公司於83年3月31日方完成試車，遲延工程共147日，故三立公司請求給付第3 期款時，自訴人為保留追究三立公司遲延之責，已向三立公司表示拒付第三期款，嗣經被告請求，自訴人始同意先暫借700 萬元供被告周轉，該款項確非第三期及第四期部分工程款之給付，詎被告於借得該700 萬元後，竟稱該款係自訴人應付之第三期及第四期部分工程款，被告其借款之初即有為三立公司不法所有之意圖，使自訴人陷於錯誤兒交付該款，涉犯刑法第339條第1項前段之罪嫌云云。
該自訴案經原法院以88年度自字第855 號、本院90年度上易2293號判決被告自訴詐欺取財部分無罪確定，此有上開刑事判決在卷足憑。被告既經認定未向被告為三立公司向自訴人詐得700 萬元借款，則其主觀上自易懷疑自訴人犯有詐欺及誣告罪嫌，尚難遽論其自始有誣告犯意。另被告本於上開刑事判決，以自訴人明知所支付三立公司之前開700 萬元係屬部分工程款項，竟意圖他人受刑事處分，於88年間以興松公司代表人身分，由興松公司對丙○○向臺灣臺北地方法院提起詐欺自訴，經該院以88年字第855 號審理，誣指內容為興松公司支付三立公司之前開7 百萬元係丙○○向興松公司暫借周轉之款項，丙○○事後謊稱該7 百萬元係興松公司應支付予三立公司之第3期及第4期部分工程款，主張丙○○借款之初，顯有為第三人三立公司不法所有之意圖，使興松公司陷於錯誤而交付款項，涉犯誣告罪嫌云云，並對自訴人提起誣告自訴，經臺灣臺北地方法院於94年11月22日以91年度自字第727號、本院96年5月31日以95年度上訴字第1034號、最高法院98年11月5 日以98年度台上字第6483號判決自訴人有期徒刑3 月確定，此有上開刑事判決在可考，足見被告自訴自訴人犯有誣告罪嫌，顯非憑空杜撰，殊難以誣告罪責相繩。再者被告自訴自訴人犯有詐欺取財、詐欺得利罪部分，雖經原法院以88年度自字第1072號、本院91年度上易字第2543號判決自訴人無罪確定，此有上開刑事判決在卷可考。惟自訴人是否成立詐欺取財、詐欺得利罪責，涉及上開700 萬元係借款？抑第三期工程款及第四期部分驗收款？此部分迭經原法院、本院、最高法院認定屬工程款而非借款，被告懷疑自訴人有詐欺取財、詐欺得利罪嫌，而提起自訴，及權利之正當行使，難以誣告罪責相繩。又自訴人是否成立詐欺取財、詐欺得利罪責，尚以被告是否以舊品代替新品交付予自訴人，被告是否遲延工時，被告是否迄未辦理驗收等民事糾紛經釐清為依據，此經原法院83年度訴字第3866號、本院85年度上字第543 號、89年度上更㈠字第10號、90年度上更㈡字第40號、93年度上更㈢字第1172號、96年度上更㈣字第 164號多次審理，迄未確定，現仍上訴於最高法院審理中，此民事部分尚未經確定判決所明確認定，被告依其主觀懷疑，甚至對上開民事糾紛之事實有所誤認，仍非明知不實之事實而故意捏造事實為刑事申告，核與誣告罪犯構成要件有間，殊難遽認被告應成立刑法之誣告罪。
綜上所述，本件依自訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有自訴意旨所指之誣告犯行，此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有自訴人所指前開犯行，依首揭判例意旨，本案被告，核屬犯罪不能證明。
五、原審認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，自訴人上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 99 年 8 月 17 日