臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第289號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 李淵聯律師上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 法律扶助邱雅文律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第九七一號、第一一二七號，中華民國九十八年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十八年度偵字第二一六四號、九十八年度偵緝字第三二０號、第三二一號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○對未滿十四歲之女子以強暴而為性交有罪暨定應執行刑部分，及乙○○幫助對未滿十四歲之女子以強暴而為性交部分，均撤銷。
甲○○對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑拾貳年；又對未滿十四歲之女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑拾貳年。應執行有期徒刑貳拾年。
乙○○無罪。
事 實
一、甲○○前因對十四歲以下之女子以強暴而為性交，經本院以九十一年度上更㈡字第九六七號判處有期徒刑八年，刑前施以強制治療三年確定，經發監執行後，於民國九十五年七月十二日假釋付保護管束，至九十七年三月八日期滿為止，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論視為執行完畢（成立累犯）。詎甲○○仍不知悔改：
㈠甲○○於九十七年十月間某日上午七時許，騎乘車號0000
000號機車搭載乙○○行經基隆市○○路○○公車站時，發現未滿十四歲之00000000（九十一年七月中旬某日出生之六歲女童，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童）獨自一人背著書包於該處等待公車，甲○○驅車上前向甲童搭訕，得知甲童之姓名、年齡與就讀學校後，並於聊天中獲悉甲童每日均獨自一人等待公車上學，認甲童年幼可欺、有機可乘，對甲童佯稱可以搭載其上學，因甲童認乘坐機車即可免去等候公車之不便，遂同意由甲○○騎乘機車搭載離去，甲○○遂騎乘上開機車搭載甲童及乙○○一同至基隆市○○區○○路○○號基隆市民農園上方一百公尺處之某涼亭。甲○○竟基於加重強制性交之犯意，命甲童進入涼亭，甲○○乃使用預藏之繩索（未扣案），將甲童雙手反綁於身後，命甲童戴上甲○○所有之眼罩一個（未扣案），蹲跪於涼亭地上之強暴方式，甲○○再脫去褲子，坐在涼亭椅子上，露出生殖器，強行將其生殖器插入甲童口腔內抽動至射精，以此方式對甲童強制性交一次得逞。甲童因於上開過程中十分害怕而哭泣，甲○○遂立即應允騎乘機車與乙○○一同搭載甲童至其就讀之國小上學。於途中經過基隆市○○書店，甲○○並幫甲童購買文具、玩具等物，以為安撫，甲○○復命甲童不得將上情告訴其老師、家人。
㈡甲○○因知悉甲童經常於上學時間在基隆市○○路○○公車
站等候公車，於九十八年一月初某日，騎乘上開機車搭載乙○○行經上開公車站牌，以找尋甲童，嗣見甲童確實獨自一人於該處等待公車，甲○○上前與其聊天，因甲童表示上學將遲到，甲○○又以載其上學為由，誘騙甲童乘坐於機車前座，並騎乘上開機車搭載甲童及乙○○至上開涼亭內，甲○○竟基於加重強制性交之犯意，命甲童進入涼亭內，嗣甲○○以雙手強押甲童之肩膀，命甲童蹲跪於涼亭地上之強暴方式，甲○○再脫去褲子，坐在涼亭椅子上，露出生殖器，強行將其生殖器插入甲童口腔內抽動至射精，以此方式對甲童強制性交一次，得逞後，甲○○又騎乘機車與乙○○一同搭載甲童至其就讀之國小上學，並命甲童不得說出上情。
㈢嗣於九十八年三月五日上午十一時許，基隆市警察局第一分
局偵查隊小隊長江冠正、偵查佐陳志強、詹文偉，至基隆市○○區○○路○○號○○樓○○賓館查緝通緝犯時，按鈴進入○○房臨檢盤查，發現甲童與甲○○、乙○○三人同處一室（此另涉犯略誘等罪部分業經判決確定），經警發現甲童係失蹤人口，便將甲○○、乙○○與甲童一起帶回基隆市警察局第一分局調查，然因甲童不敢說出上述遭遇，未於當日將上情告知警員，其母00000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲童之母）即至警局將甲童帶回，然警員仍於同年三月三十一日通報基隆市社會局甲童有疑似遭性侵害之可能，經社工員至甲童住處會談後發現上情後，於同年四月一日通報基隆市警察局婦幼隊循線偵辦而查獲。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人甲童（因未滿十六歲毋庸具結）、乙○○（對被告甲○
○而言）於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟均查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自有證據能力。
㈡證人甲童、甲童之母於警詢時之供述屬傳聞證據，上訴人即
被告甲○○及辯護人均反對以之作為本案之證據，且查無其他法律得作為證據之規定，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，自不得作為本案之證據。
㈢證人甲童之母於偵查中所為之證述屬傳聞證據，且未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力。
㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告甲○○、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實供承不諱（詳本院卷第一三二頁反面至一三三頁），並經被告乙○○於原審供明在卷（詳原審訴字第九七一號卷第七四頁），且據被害人即證人甲童於九十八年五月七日（詳他字第一四九號卷第五三至六五頁反面）、同年七月十六日（詳偵字第二一六四號卷二第三九至四八頁）及同年八月二十八日在偵查中（詳上開偵查案號卷三第一四八至一五０頁）證述綦詳。此外，另有○○公車站附近照片八張（見他字卷第三九至四二頁）、基隆市○○國民小學學生九十七年第一學期甲童成績證明書、該校輔導室資料（見他字卷第六九頁證物袋）、LOW-056號機車保險卡一張（見偵字第二一六四號卷一第二三二頁）、臺灣基隆地方法院檢察署九十八年八月二十八日履勘筆錄及錄影光碟、履勘路線電子地圖四張、基隆市民農園（基隆市○○路○○號）上方一百公尺處無名涼亭相片八張（見偵字第二一六四號卷第一二二至一三０頁）等在卷可佐。又被告甲○○為成年人，而被害人則係未滿十二歲之兒童，均有渠等二人之年籍資料在卷可稽（見他字卷第二０頁、六九號）。據上，足徵被告之自白，核與事實相符。是本件事證明確，被告甲○○之犯行，足堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，均係犯刑法第二百二十二條第一項第二款之對未滿十四歲之女子以強暴而為性交罪。按兒童及少年福利法第七十條第一項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」；而刑法第二百二十二條第一項第二款之對於未滿十四歲之女子為強制性交罪，既係以「被害人年齡（未滿十四歲）」為其處罰之特別要件，當無再依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重處罰之餘地，併予敘明。又被告甲○○所犯上揭二次犯行，犯意各別，應分論併罰。另被告甲○○有如事實欄所載犯罪前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷三四頁反面、第三五頁），其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、原審據以論科，固非無據。惟㈠原判決認定被告甲○○分別於九十七年十、十一月間某日上午七時許、九十八年初某日，各對甲童以強暴而為性交一次，所指犯罪時間涵蓋範圍過大，有欠明確；又關於九十七年十、十一月間某日上午七時許部分，並未敘明所憑依據，不無判決理由不備之違誤。㈡原判決敘明審酌被告甲○○另於九十八年二月十一日上午、二十七日上午，在基隆市○○路山區、基隆市○○路等處，對國民小學女學生為性侵害，經台灣基隆地方法院以九十八年九月二十八日九十八年度訴字第五五四號判決，判處（有期徒刑六年、十五年）應執行有期徒刑二十年（下稱另案），顯見被告甲○○經常利用國民小學學生上學時間，尋找落單女學生下手，嚴重危害社會治安等一切情狀，據以就本件各量處有期徒刑十五年。然另案既尚未判決確定，原判決審斟酌另案認定之犯罪事實，據為量刑之依據，不無違反刑事訴訟法第一百五十四條第一項所定無罪推定原則之可議。被告甲○○上訴否認犯行，雖無理由，惟原審判決關於被告甲○○此部分判決，既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院就原審此部分之判決及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、所受之剌激、手段、品行、智識程度、對被害人幼小心靈所造成之戕害及犯後已坦承犯行等一切情狀，分別各量處有期徒刑十二年，並定應執行刑為有期徒刑二十年。至被告甲○○於犯事實欄㈠所用之繩索一條、眼罩一個因未扣案，且未能證明尚存在，為免執行之困難，故不予宣告沒收；另扣案之物（見本院卷第九六至一００頁），因均非屬被告甲○○直接供其犯罪所用之物，且亦有非屬被告甲○○所有之物，故均無庸宣告沒收，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：上訴人即被告乙○○與被告甲○○基於加重強制性交之犯意聯絡，於被告甲○○為上揭事實欄一、㈠、㈡之犯行時，被告乙○○在旁把風，因認被告乙○○亦涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌。
二、訊據被告乙○○堅詞否認上開犯行，辯稱：二次我都有在場，我坐在旁邊等甲○○，因為甲○○會打我，我怕（先）離開被他打等語。經查：
㈠被告乙○○於原審準備程序供稱：我確實有一次跟甲○○在
基隆市○○路○○號基隆市民農園上方一百公尺處無名涼亭，我看到甲○○有命甲童戴眼罩，手有綁住，這是甲○○綁的，甲○○將褲子脫下，甲童跪著，甲○○命甲童幫他口交。第二次我在場時，甲童沒有戴眼罩，那次甲童手也沒有綁起來，我看到甲○○抓住甲童的肩膀，將甲童肩膀壓下，命甲童對他口交，我當時人坐在涼亭內的椅子上（詳原審卷第七四頁）。並於原審以證人身分結證稱：伊於準備程序中所為陳述均屬實，伊認識甲童是甲○○第一次從○○車站叫甲童上他的機車，一起載到市民農園涼亭時，才知道有甲童這個人，第一次在公車站牌時，甲○○好像說載甲童去學校，他有問她說妳是哪個學校的、幾年級。伊到涼亭時，是在坐涼亭的椅子上，甲○○跟甲童是在涼亭裡面，他是在有桌子掩蓋的位置命甲童口交，第一次甲○○有綁被害人的手，是用反綁的方式，甲童在綁的時候就哭了，有聽到甲童說「不要」，甲○○第一次命甲童對他口交完以後，就載甲童去學校，中途有經過文具店買東西給她。第二次大約是九十八年年初，甲童好像是看到我們，然後就自己上車了，她好像講說要去學校，好像快遲到來不及，甲○○就說載她去，之後又載去涼亭了，那次在涼亭伊也是坐在椅子上，甲○○先扶著她的身體，再用手壓著她的肩膀，過程中就是壓著她的肩膀命甲童對他口交，令她口交完之後就帶甲童去上課了。第二次在涼亭內甲○○對甲童口交，甲童沒有哭，但甲童好像有說她不要做這件事（詳原審卷第一二七至一四三頁）。
㈡證人甲童於偵查中證稱：我是在早上上學的時候，在公車站
認識的，當時該名阿姨跟另一名男生在一起，他們騎機車，由該名叔叔騎機車載阿姨，那時候只有我一個人等公車，叔叔過來跟我說話，說要帶我去學校，當時我心想這樣就可以不用等公車；叔叔沒有帶我去學校，是去山上，那邊有一個涼亭，叔叔與阿姨有進入涼亭，在山上都是叔叔跟我說話，阿姨沒有跟我說話；叔叔脫掉內褲之後，坐在涼亭椅子上，他叫我過去那邊；叔叔幫我戴黑色眼罩，叫我把嘴巴張開，感覺放長長的東西到我嘴巴，該長長的東西有水水、油油的東西跑出來；叔叔坐在椅子上，我則是蹲著，我的二隻手在背後被叔叔綁起來，眼睛有時候有會被遮起來，叔叔是先綁好我，再把他的褲子脫掉；叔叔幫我戴眼罩時，阿姨在旁邊看等語（見他字卷第五三至五六、五八、六二、六四頁，偵字第二一六四號卷二第四六頁）。
㈢被告甲○○於本院供稱：這些都是我自己做的，乙○○與這件事無關（詳本院卷第一三三頁反面、一三四頁）。
㈣據上，依證人甲童所述，可見甲童會搭乘被告甲○○所騎駛
之機車，係出於被告甲○○之誘騙，而被告乙○○並未出言協助哄騙。再依證人甲童所言，被告甲○○對甲童為強制性交行為時，被告乙○○亦僅在旁觀看而已。又依被告甲○○於本院供稱其所為本件強制性交行為與被告乙○○無關。另依被告乙○○於原審之供述或證述，亦均僅及於被告甲○○對甲童為強制性交行為時，被告乙○○有在場目睹經過等情。
㈤按刑法上幫助犯之幫助行為，雖包括積極、消極行為在內，
然必有以物質上或精神上之助力，予以正犯實行犯罪之行為之便利者，始得謂之幫助。若於他人實行犯罪之行為時，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利他人實行犯罪之行為者，即不能成立幫助犯（最高法院二十七年上字第二七六六號判例參照）。故幫助犯之成立，必須行為人具有幫助他人犯罪之故意及幫助行為。如上所述，被告甲○○對甲童為本件強制性交行為時，被告乙○○僅係單純在場觀看；而亦無證據足資證明被告甲○○有指示被告乙○○注意觀察，於有他人靠近涼亭時，立即示警，或被告乙○○有為被告甲○○警戒之意思。是被告乙○○僅純粹未予阻止被告甲○○之強制性交行為，尚不能成立幫助犯。另亦無證據證明被告乙○○有與被告甲○○為本件強制性交之犯意聯絡，亦難認被告乙○○子有共同為本件強制性交犯行。是被告乙○○此部分被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
三、原據失察，遽認被告乙○○犯有幫助對未滿十四歲之女子以強暴而為性交罪，自有未合。被告乙○○上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應有本院就原審判決關於被告乙○○此被諭知幫助對未滿十四歲之女子以強暴而為性交罪部分撤銷，併就被告乙○○此部分被訴之犯罪事實，為被告乙○○無罪之諭知。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由於本院審判期日不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第二百二十二條第一項第二款、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張玉如中 華 民 國 99 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百二十二條第一項第二款：
（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。