臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第360號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甘增嬌
號選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師張淑美律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院97年度訴字第28號，中華民國98年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度偵字第3294號），提起上訴，判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甘增嬌依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑拾壹月，褫奪公權壹年；又連續犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年伍月，褫奪公權壹年。緩刑參年。
事 實
一、甘增嬌於民國（下同）75年11月間起，至新竹縣立鳳岡國民中學（下稱鳳岡國中）擔任幹事，由鳳岡國中校長、總務主任指派負責出納一職，主要工作為根據會計憑證或其他合法通知扣繳教職員各種稅款、捐款、借支款項、保險費及負責發放教職員工薪資、扣繳午餐費暨現金收支、票據之保管等事宜，並自82年9月16日起至90年11月7日止，由接續擔任鳳岡國中校長之李妙靜、張美貞、鄭飄（原審誤載為：謝鳳香）等人，依主計機構人員設置管理條例第5條第1項第4款、第25條及臺灣省政府公報71年秋16期71年6月24日行政院臺
71 人政二字第18903號函發布之「主計員額設置標準」第5條等規定，核派兼任鳳岡國中會計員，除負責前揭發放教職員工薪資及扣繳午餐費等出納事務外，並負責帳款之分配運用，辦理相關預算、歲計、會計等事宜，經報請新竹縣政府主計處備查，為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。因礙於會計不能兼出納之規定，斯時鳳岡國中之出納業務對外雖掛姜碧桃之名義，然實際上仍由甘增嬌銜命負責出納業務，其亦為從事業務之人。
二、鳳岡國中於90年間教職員工薪資發放流程為：先由擔任出納工作之甘增嬌製作「薪資核發清冊」及「付款憑單」、「付款憑單受款人清單」後，送相關單位核定，再送新竹縣政府申請款項，經新竹縣政府財政部審核確認後，將薪資以簽發支票方式寄交竹北市農會鳳岡分部（下稱：竹北市農會）代發，竹北市農會復依據甘增嬌填製之「轉帳收入傳票」，分別將薪資轉帳至各教職員工之活期儲蓄存款薪資帳戶內。另鳳岡國中於90年間扣繳教職員工營養午餐費之流程則為：由負責出納職務之甘增嬌於每月發放薪資時，先將教職員工應給付之午餐費在製作付款憑單時即予扣除，依上開薪資發放流程，待竹北市農會收到新竹縣政府之薪資支票後，再將此部分之預扣款項均轉帳至甘增嬌之農會帳戶（甘增嬌在製作員工之轉帳收入傳票時，均已先將此部分代收代扣款加計在自己名義的轉帳收入傳票金額中，此部分為甘增嬌與各該應繳交營養午餐費之教職員工間之約定），再由甘增嬌將其所持有之教職員工營養午餐費提領後，存入鳳岡國中設於臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號之「代收代辦經費」帳戶（下稱：臺銀代收代辦專戶）。
三、鳳岡國中老師吳家春自90年2月19日起請產假至同年4月30日止，原應於90年5月1日起銷假上班，因故決定續請育嬰假，並於90年4月30日始委託其夫向鳳岡國中處理人事之幹事姜碧桃提出育嬰假之申請，鳳岡國中於同日立即發函報請新竹縣政府核准，經新竹縣政府於同年5月9日同意備查後而確定；惟甘增嬌於90年4月26日編製鳳岡國中教職員工同年5月份之員工薪資表、付款憑單、付款憑單受款人清單時，因未能預見吳家春日後將請育嬰假以致依法不能請領90年5月份薪資之情事，仍依往例將吳家春90年5月份之應發放薪資新臺幣（下同）42,035元列入薪資表及付款憑單，依上開流程向新竹縣政府報請核發薪資，且經新竹縣政府財政部於同年5月1日開立支票號碼分別為LC0000000、LC0000000號，受款人並載明「交竹北市農會代發鳳岡國民中學員工薪津」，面額分別為111,240元、934,135元之縣庫支票寄交竹北市農會，竹北市農會受到上開支票後，依例通知甘增嬌交付「轉帳收入傳票」以代發員工薪資，適甘增嬌於同年4月30日經由該校人事室人員得知吳家春已提出育嬰假之申請，自同年5月份起將留職停薪，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於同年5月2日在其職務上製作「竹北市農會轉帳收入傳票」之機會，將原應轉帳至吳家春名下竹北市農會活期儲蓄存款薪資帳戶內之90年5月份薪資「42,035元」，併同自己該月份之薪資及其他同事應繳之互助會款、午餐費（協議由甘增嬌於發放薪資時代扣）合計254,719元等不實金額，填製於帳號2793存戶甘增嬌之轉帳收入傳票上，致竹北市農會陷於錯誤，將254,719元全數轉入戶名甘增嬌竹北市農會所開立帳號0000000000號帳戶內，因而詐得42,035元之吳家春薪資，致生損害於鳳岡國中薪資核發之正確性。
四、甘增嬌又另行起意，明知鳳岡國中臺銀代收代辦專戶下營養午餐費之科目內尚有餘款足供支應數個月的開銷，竟意圖為自己不法所有之概括犯意，利用其擔任出納職務，代為收取如附表所載鳳岡國中教職員工張綠霞等20人營養午餐費之便，連續自90年3月至同年6月止，按月將其業務上所收取而持有如附表各編號所示員工之營養午餐費共計48,000元（各月侵占之員工姓名、金額均詳如附表編號1至20號所示），以變易持有為所有之意思予以侵占入己挪作私用，而未存入鳳岡國中上開臺銀代收代辦專戶內。又於90年6 月下旬某日，預作90年7月份員工薪資之付款憑單時，疏未注意暑假（即7、8月）不必代扣午餐費，仍將附表所載張綠霞等二十位（詳如附表編號1至20號所示）員工均代扣每人600元之午餐費，並均加計在自己的轉帳收入傳票，嗣竹北市農會依照甘增嬌之記載將溢扣的午餐費共12,000元均轉帳至甘增嬌之個人農會帳戶後，甘增嬌至遲於90年7月間下旬製作同年8月份員工薪資時，發現自己在6月下旬時誤扣7月份張綠霞等二十位（詳如附表編號1至20號所示）員工午餐費後，利用並未給予教職員薪資細目、不易被人察覺之機會，竟承前侵占之概括犯意，將該筆款項易持有為所有予以侵占入己並挪作私用。
五、嗣於93年9月間，鳳岡國中會計主任陳秀琴核對薪資清冊及查核學校帳目發現上情後，告知總務主任朱兆朋，再由朱兆朋簽報校長謝鳳香，甘增嬌遂於93年10月6日將所侵占之90年3至6月午餐費共48,000元存入鳳岡國中設於臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號之臺銀代收代辦專戶，並登入午餐明細帳，及於同年月12日，將所侵占之吳家春薪資42,035元匯入鳳岡國中帳戶（因吳家春90年度年終獎金21,018元漏未發放，兩項係屬同一科目開支，經陳秀琴互抵之後，餘款21,017 元以「收回以前年度歲出」科目存入新竹縣政府設於臺灣銀行竹北分行之帳戶）而返還之，並將90年7月份溢扣之600元午餐費分別匯至如附表編號1至20號所示之員工帳戶內歸還。俟因遭檢舉，始於95 年8月17日下午5時30分許，由謝鳳香陪同至法務部調查局新竹縣調查站製作調查筆錄，並於偵查中坦白承認上情。
六、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：上訴人即被告甘增嬌及其辯護人主張：證人陳秀琴、吳家春、朱兆朋、朱紋秀、曾安蔚、張綠霞於警詢時所為陳述，均係屬傳聞證據，無證據能力。查上開證人於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既爭執該等證人於警詢中所為陳述之證據能力，復查無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自均無證據能力可言。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。經查，本案下列所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第60至61頁、第94頁至第101頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定意旨，自得作為證據。
三、又按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甘增嬌固坦承於90年間係擔任鳳岡國中幹事兼任會計員，負責發放教職員工薪資及代扣午餐費等出納事務，吳家春老師在90年5月的薪資42,035元係先匯入其個人的薪資帳戶，其在知悉吳家春申請育嬰假留職停薪獲准後，並未將上開薪資42,035元繳回新竹縣政府，及因缺錢而侵占挪用附表所示鳳岡國中教職員工張綠霞等20人90年3至6月如之午餐費共計48,000元，另有誤扣上開20人90年7月份午餐費共計12,000元後並加以花用等侵占事實，惟就吳家春之薪資42,035元部分，矢口否認有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行。辯稱：90年4月底製作90年5月份薪資清冊時，我還不知道吳家春要請育嬰假，等新竹縣政府核撥款項後，吳家春的育嬰假才經新竹縣政府同意並備查，我的作業程序是要等下個月（即90年5月底）製作90年6月份薪資清冊時再少請領上開金額，但後來因為工作繁多，家裡出了一些事，就忘記將上開已經申報之薪資42,035元予以扣除，因為一時忘記，之後也就一直忘記處理，並無詐取財物之意思，且伊只是兼任會計，出納並非伊工作，不具有公務員身分，至多僅是成立刑法業務侵占罪云云。
二、本院查：
（一）就被告溢領90年5月吳家春老師薪資42,035元部分：
１、經查，被告於75年間起，調至鳳岡國中服務並擔任幹事乙職，由歷任之鳳岡國中校長、總務主任指派擔任出納業務，負責保管鳳岡國中設於竹北市農會鳳岡分部帳號00000000000000號之活期存款帳戶及臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號代收代辦經費帳戶（即臺銀代收代辦專戶）之存摺及印鑑章，並處理該校教職員工薪資之發放、轉帳等事宜，於82年間起至90年11月7日止，因原會計離職、人力不足而依指派兼任鳳岡國中會計員，除辦理會計事務外，仍負責辦理前開出納業務；被告於90年4月26日製作鳳岡國中教職員工90年5月份薪資核發清冊時，未能預見教師吳家春日後申准育嬰假，不能請領該年度5月份薪資42,035元，而仍依往例將之編列，經新竹縣政府於同年5月1日核准撥付，並開立縣庫支票寄交至竹北市農會委其代發，被告於製作轉帳收入傳票前之同年4月30日，經負責處理人事之同事姜碧桃告知吳家春已提出育嬰假之申請，將自同年5月份起留職停薪，被告於同年5月2日製作轉帳收入傳票時，竟擅自將吳家春90年5月份薪資「42,035元」，併同被告自己之薪資及其他同事應繳而囑託被告逕從薪資中代扣之互助會款、午餐費等金額，合計254,719元，填載於竹北市農會轉帳收入傳票上，竹北市農會即依憑被告填製之上開金額不實轉帳傳票，將前揭金額轉入被告設於竹北市農會帳號0000000000號活儲帳戶內，遲至93年10月經該校會計主任陳秀琴查閱帳目查悉上情後，被告始於
93 年10月12日將該款項繳還公庫等情，業據被告於調查局、偵查、原審、本院上訴審理及本院審理時供認在卷（見95 年度他字第1725號偵查卷〈下稱：他字卷〉第2頁反面、第3頁、第11頁，96年度偵字第3294號偵查卷〈下稱：偵字卷〉第100頁反面、第104頁、第106頁，原審卷一第49 頁、第175頁至第178頁、第222頁、第223頁、第225至226 頁，本院上訴審卷第43頁反面、第71頁反面、第142頁、第144頁反面、本院更一審卷第59頁），核與證人陳秀琴（見本院上訴審卷第131頁至第134頁）、吳家春（見本院上訴審卷第100頁反面至第102頁反面）、姜碧姚（見本院上訴審卷第134頁反面至第136頁）、朱兆朋（見偵字卷第32頁、本院上訴審卷第136頁至第138頁）等人分別於檢察官偵訊時、本院前審審理時證述之情節大致相符，並有被告之竹北市農會鳳岡分部帳號0000000000號帳戶交易明細表、90年5月2日竹北市農會轉帳收入傳票、證人陳秀琴於93年10月12日製作之簽呈、鳳岡國民中學90年5月員工現金印領清冊、新竹縣政府於97年5月8日出具之府財支字第0970064109號函、鳳岡國中於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函暨其所附資料、新竹縣政府於98年5月21日出具之府財支字第0980076724號函暨其所附支票、竹北市農會於98年6月3日出具之北農信字第0980020291號函暨其所附相關資料、鳳岡國中於98年6月10日出具之鳳中人字第0980001497號函暨其所附資料、竹北市農會於98年7月6日出具之北農信字第0980020366號函、新竹縣政府於98年7月9日出具之府財支字第0980108923號函暨其所附新竹縣政府財政局縣庫支票郵寄送件單大宗限時掛號函件執據、竹北市農會99年12月2日北農信字第992000530號函、新竹縣政府99年12月6日府財支字第990181189號函等件附卷可稽（見調查局卷第21頁、第34頁，他字卷第5頁，偵字卷第82頁，原審卷一第59頁、第139頁至第145頁，原審卷二第48頁至第50頁、第69頁至第94頁、第116頁、第118頁至第120頁、本院更一審卷第76頁、第77至81頁），上開犯罪事實，已足堪認定。
２、被告雖辯稱自己並無利用職務上機會詐取吳家春90年5 月薪資之犯意，只是為圖方便，且事後忙碌一時忘記沖帳才未繳回云云。惟查：
(1)吳家春在90年2月19日開始請產假至同年4月30日，原應於90年5月1日銷假上班，惟因故決定接續申請育嬰假，並遲至90年4月30日始由吳家春的先生代向鳳岡國中人事室提出育嬰假之申請，鳳岡國中於同日立即發函報請新竹縣政府核准，經新竹縣政府於同年5月9日同意備查，育嬰假期間為90年5月1日起至92年7月31日止，而老師請產假仍可照領薪水，但育嬰假則為無給假等情，已據證人吳家春（見本院上訴審卷第100頁反面至第102頁反面）、陳秀琴（本院上訴審卷第131頁反面）及鳳岡國中負責人事之幹事姜碧桃（見本院上訴審卷第134頁反面至第136頁）分別於本院前審審理時證述綦詳，復有鳳岡國中於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函暨所附之新竹縣政府90年5月9日九十府教學字第45615號函（見原審卷一第139頁至第145頁）、99年3月26日出具之鳳中人字第0990000829號函（見本院上訴卷第117頁至第119頁）等在卷可憑，而被告自75年間至鳳岡國中服務後即擔任出納工作，被告亦供承證人吳家春並非該校第一位請育嬰假的老師，是以被告長期擔任鳳岡國中出納工作之經驗，其對於證人吳家春自90年5月起之育嬰假期間不得再請領薪資之事實自應知之甚詳。
(2)又被告在製作90年5月2日竹北市農會轉帳收入傳票時，確已得知吳家春將於該年5月份申請育嬰假乙節，此可由被告於本院歷次受訊問時供稱：（問為何90年5月的轉帳收入傳票內沒有吳家春的？）因為在填寫這份時，我就已經知道吳家春要請育嬰假，如果再填一張她的單子，事後她又必須領回來繳，所以我就直接作在81頁（即原審卷二第
81 頁）甘增嬌這張，準備下個月把它扣回去等語（見本院上訴卷第104頁反面至105頁）、95年5月寫轉帳收入傳票時，就知道吳家春有申請育嬰假，4月30日人事室有通知我，人事室說五月份就留職停薪，正常是要通知他繳回來，我基於不讓他產假期間要繳回來，想下個月造冊時向縣政府少領薪水等語（見本院更一審卷第58頁）即明。惟按貪污治罪條例第六條第一項第三款之「侵占職務上持有之財物罪」，係以該財物，依一定之原因先歸屬於行為人自己之實力支配下，至歸屬之原因不問基於法令、契約或法律行為以外之適法行為皆可，而後行為人基於不法之意圖將該財物據為己有，為其成立要件；而該條例第五條第一項之「利用職務上之機會，詐取財物罪」，則以行為人自始即基於為自己不法所有之意圖，利用職務之便，以欺罔詐偽之方法，使人交付財物。至行詐之方法，不以積極行為為限，即消極之欺罔行為，亦不失為詐欺，惟在消極性詐欺之場合，須以行為人違背法律上據實告知之義務，而利用他人之錯誤，始克相當。上開二罪之構成要件，一為所侵占之財物，須依一定之原因先歸屬於行為人之實力支配下；一為自始即以欺罔之方法騙取他人之財物，並不相同（最高法院91年度台上字第6078號判決意旨參照）。
經查本件證人吳家春90年5月份薪資「42,035元」，依被告所製作之薪資核發清冊，屬吳家春該月份所應受領之薪資，被告對於上開薪資並無受領之權限，本應依循往例填寫轉帳收入傳票將上開薪資直接轉帳至吳家春設於該農會之活儲帳戶內，詎被告並未徵得吳家春同意，竟利用製作轉帳收入傳票之機會，填載金額不實之轉帳收入傳票，將吳家春90年5月份薪資「42,035元」，併同被告自己之薪資及其他同事應繳而囑託被告逕從薪資中代扣之互助會款、午餐費等金額，合計254,719元，轉入被告設於竹北市農會帳號0000000000號活儲帳戶內，被告顯是利用職務之機會施以詐術而取得吳家春上開薪資，並非基於法令、契約或法律行為以外之其他適法行為而合法持有吳家春上開薪資，足徵被告上開行為，自與侵占公有財物罪之構成要件未合。
(3)復觀諸辯護人於原審時所提出之新竹縣政府92年9月24 日府教學字第0920108176號函、鳳岡國中89年9月份與92 年10月份教職員工薪資表（見原審卷一第166頁至第169頁）可知：在本案發生前之89年8月下旬被告製作89年9月薪資表時，即曾作帳收回戴秀彩之8月份薪資，並於備註欄註明「二、本月份收回戴秀彩8月份薪津」；在本案發生後之92年9月下旬被告製作同年10月薪資表時，因該校校長鄭飄已於92年9月12日奉派調任新竹縣政府教育局長，其溢領之92年9月份部分薪資，被告亦在薪資表上登載「校長鄭飄繳回現金」，可知被告於89年8月下旬及92年9 月下旬均曾處理員工因調動、離職而溢領部分薪資之事宜，而被告在辦理上開溢領薪資過程，均有依規定將全數薪資轉入該員工個人帳戶內，並隨即在隔月份收回溢領部分薪資後，作帳註明再繳回公庫無訛，並無如本件被告所為將吳家春90年5月之薪資直接轉入被告個人帳戶內收取之情形，何以本件被告刻意未依正常程序辦理溢領之吳家春薪資，已有可議。佐以證人陳秀琴於本院上訴審理時具結證稱：發現本案的原因是吳家春老師來找我，說她有一段時間請育嬰假，但她在當年度（按即90年）1月至4月有上班，5月起請育嬰假，依規定那年她可以領到十二分之四的年終獎金，但她沒有領到年終獎金，我問她有無去找甘增嬌，她說有，我忘記是因為甘增嬌沒有處理，還是甘增嬌處理的她不滿意，她請我處理，我就去查帳，發現90年度年終獎金名冊內確實沒有吳家春的名字，依我的職業敏感度，我立刻查90年5月的薪資請領清冊（就是吳家春請育嬰假的第一個月），我看了嚇一跳，上面竟然有吳家春的名字，依照規定請育嬰假，薪水清冊上就不能有吳家春的名字，我再問吳家春是否有領到這筆薪水，吳家春第一時間說她不清楚，後來她去刷存摺，發現存摺並沒有這筆薪水入帳，我就繼續往下追查，並仔細看薪水清冊，確認無誤後，我直接拿帳冊去問甘增嬌為何5月的薪水清冊有吳家春的名字，但是錢沒有入吳家春的帳，甘增嬌拿回去查看了一天，第二天告訴我這筆錢她當時發現不對，應該把錢繳回公庫，但是她忘記繳回公庫等語明確（見本院上訴卷第131頁反面），衡以被告取得吳家春之薪資後至93年9月間經鳳岡國中會計主任陳秀琴追查前，除未有將該筆吳家春薪資繳回公庫，亦未有以扣抵本人薪資之方式辦理，甚而已將該筆吳家春薪資挪作他用，更徵被告以不法手段溢領吳家春薪資時即具有不法所有之意圖至為明灼。
(4)被告於90年間經濟狀況不佳而致財務困難，並擅自挪用其業務上代扣後暫保管中之鳳岡國中90年3至7月教職員工午餐費60,000元乙節，已據被告於偵查中、原審及本院供承甚明（見原審卷一第222頁、本院卷第74頁、第105頁反面、第142頁），而被告於90年4月底製作鳳岡國中90年5 月份教職員工薪資表時，將吳家春應領之薪資42,035元予以列入，並在職稱欄中填載「產假導師」，而於90年6 月之薪資表，則未予計入吳家春，且該鳳岡國中教職員工90年5月、6月之薪資表，均經載明扣除午餐費600元等情，亦有鳳岡國中90年5、6月薪資表在卷為憑（見偵字卷第82頁至第83頁），是被告既有意挪用鳳岡國中教職員工之午餐費，並在製作90年5、6月之薪資表時，猶將鳳岡國中教職員工應扣之午餐費列入，且在製作90年6月之薪資表時則未再計入吳家春，顯然在當時其對於各該月份薪資款項之代扣、轉存等內容均十分清楚，當無如其所辯稱係事後忘記繳回溢領之吳家春薪資之可能。更徵被告上開所辯各節，顯係事後卸責之詞，無足採信。
３、被告之上開行為，有無貪污治罪條例之適用？
(1)按刑法上所稱之公務員，94年2月2日修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；94年2月2日修正、95年7月1日施行之刑法第10條第2項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件亦有變更，而貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於95年5 月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。
(2)被告行為後，公務員之定義已有變更，玆分別說明如下：①被告屬於舊法規定「公務員」：
按修正前貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」修正前刑法第10條第2 項規定，依「法令」從事「公務」之人員，即為公務員，實務上亦認為不以職員為限，不論其係任用、聘用、僱用或遴選，編制內或編制外，有無銓敘資格，只要符合有「法令」依據，且從事於「公務」者，均屬刑法及貪污治罪條例所規定上之公務員。經查：
(甲)按教育人員之任用，依本條例行之。本條例未規定者，適用其他有關法律之規定；又本條例所稱教育人員為各公立各級學校校長、教師、職員、運動教練，社會教育機構專業人員及各級主管教育行政機關所屬學術研究機構研究人員；再本條例施行前已遴用之學校編制內現任職員，其任用資格適用原有關法令規定，並得在各學校間調任；各學校編制內現任職員，在本條例修正施行前，已具有公務人員或技術人員法定任用資格者，依現職改任換敘，其改任換敘辦法由考試院會同行政院定之；教育人員任用條例第1、2、21條第2、3項分別定有明文。又教育人員任用條例所稱學校教職員，指各級學校編制內辦理學校行政工作及一般技術工作之專任人員；該條例第21條第2項所稱原有關法令規定，指該條例74年5月3日公布生效前，經主管教育行政機關、學校核定或訂定之任用、升遷及組織規程等規定，教育人員任用條例施行細則第21條前段、第22條規定甚明。
(乙)被告係依「台灣省省縣市立各級學校教職員遴用辦法」之資格條件，於71年12月初任峨嵋國中幹事，復於75年11月間調至鳳岡國中，因被告資格未合於「現職公立學校教職員改任換敘辦法」規定，致未辦理現職改任換敘，故係為教育人員任用條例施行前遴用之職員，仍續依教育部80年4月10日函附「教育人員任用條例施行前已遴用之公立學校現任職員任用資格規定」辦理一節，有新竹縣政府於98年5月19日出具之府人力字第09800074253號函暨其所附新竹縣政府人事派令及相關行政法規附卷可稽（見原審卷二第33頁至第47頁），是以，被告擔任鳳岡國中職員，確有法令之依據，實屬無疑。
(丙)被告自75年11月到任鳳岡國中之時起至90年11月止，均擔任出納工作，負責教職員工薪資的發放及代扣午餐費等情，業據其於偵、審中供承甚明（見他字卷第2頁、第10頁，偵查卷第100頁反面、第104頁，原審卷一第175頁至第176頁、第222頁，本院上訴卷第71頁、第104頁至第第105頁反面、第139頁），並據證人陳秀琴、姜碧桃分別於本院審理時證綦詳，被告所辦理之上開工作，係屬鳳岡國中之公務，從而，被告屬修法前之依據法令從事公務之人員至明。
②被告屬於新法規定之「授權公務員」：
(甲)刑法上之公務員，現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「委託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮，其中：(一)身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之；(二)授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；(三)委託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。可知服務於各級公立學校之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之行為，應視為刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公立學校並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。另就修正之理由言，無論是「身分公務員」或「授權公務員」，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與公共事務有關者，亦包括在內。又學校兼辦採購業務之教師，就其兼任之行政職務，有公務員服務法上之適用（大法官會議釋字第308號解釋意旨參照）。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程等）在內。
(乙)查被告為鳳岡國中出納人員，而鳳岡國中係屬公立學校，並非國家所屬機關或地方自治政府、地方民意機關及其法定附屬機關，其非屬「身分公務員」甚明，是被告為上開行為，是否係從事公共事務之法定職務權限，而具有「授權公務員」之身分。經查，本件被告自75年11月到任鳳岡國中時起至82年9月15日止，擔任鳳岡國中幹事，下轄於總務處出納組，負責出納工作一職，自82年9月16日起至90 年11月7日止，由鳳岡國中校長依主計機構人員設置管理條例第5條第1項第4款、第25條及臺灣省政府公報71年秋16期71年6月24日行政院臺71人政二字第18903號函發布之「主計員額設置標準」第5條等規定，核派兼任鳳岡國中會計員，並經新竹縣政府並於89年10月19日同意備查一節，業經被告自承在卷（見原審卷一第175頁至第176頁），並有鳳岡國中90年度預算總說明、鳳岡國中於97年2月26 日出具之鳳中人字第0970000535號函暨其所附兼任會計移交清冊、交代清冊目錄、交代清結證明書、新竹縣政府主計處97年3月11日主三字第0974801575號函暨其所附相關資料、鳳岡國中於97年5月5日出具之鳳中出納字第0970001227號函、98年2月24日鳳中人字第0980000421號函暨其所附新竹縣政府主計室82年10月6日主三字第205號函、鳳岡國中前任人事人員姜碧桃之答覆、原審公務電話紀錄表、鳳岡國中98年6月2日鳳中人字第0980001367號函暨所附鳳岡國中前任人事人員姜碧桃之答覆、89學年度第一學期教職員一覽表等在卷為憑（見偵查卷第126頁至第127頁，原審卷一第11頁至第38頁、第58頁、第139 頁至第140頁、第144頁、第151頁，原審卷二第59 頁至第68頁），是被告於90年3至7月間，固係兼任鳳岡國中會計員之職務，惟實際上仍從事出納之工作。又新竹縣政府於90年間，其縣內之國中出納人員，依國民教育法施行細則第14條第2項第3、6款及院頒「出納管理手冊」之規定，出納之法定職掌為：「三、(一)出納事務：指依法管理現金、票據、有價證券與其他保管品等之收付、移轉、保管及帳表之登記、編製等事項。…十、出納管理單位主要工作如下：… (十)辦理收入退還、結購外匯、匯寄與收兌款項及員工薪津 (劃撥)發放等手續。」（見原審卷一第124至132頁），足見被告所負責之工作，依據上開內部之職務分配，其中有關發放教職員工薪資等現金收付之工作，屬出納法定事務，且有關員工薪資之給予，一般常態作業程序，係由人事單位提供員工異動清冊予出納單位，由出納單位人員憑以製作員工薪資核發清冊、付款憑單、付款憑單受款人清單等資料後，先送相關單位核定，再送新竹縣政府審核，待新竹縣政府審核確認後，將薪資以簽發縣庫支票方式委託竹北市農會代發，被告復行填製轉帳收入傳票交竹北市農會依憑將薪資轉帳至各教職員工之活期儲蓄存款薪資帳戶內，可見被告所為上開行為，攸關該校全體教職員公薪資能否核發及薪資核發之正確性，尚不可與私人間之私法行為等同視之，且該薪資核發之事項係代表地方自治團體所屬機關行使權利、處分財產之行為，涉及有關公權力行使之事項，應屬國家公行政之行為，揆諸上開說明意旨，被告應屬現行刑法第10條第1項後段規定之「授權公務員」至明。是無論依修正前後刑法之規定，被告均屬刑法所稱之公務員。
４、被告另辯稱其於起訴書所指之犯罪時間係擔任鳳岡國中之總務幹事兼任會計，出納業務並非被告之法定職務部分：
(1)按貪污治罪條例其立法目的係為嚴懲貪污，澄清「吏治」，此觀諸該條例第1條自明，亦即公務員之貪污行為，需有關「吏治」，即需與公務員其職務內容有一定關聯性；換言之，凡公務員所為與其職務內容有一定關聯性之貪污行為，即屬玷辱公務員應公正廉潔執行職務之行為。至公務員之職務內容如何，自不以該公務員之派令記載為限，即該公務機關長官基於內部事務分配而為之行政命令內容，均屬該員之法定職務，該員均負有依法令公正廉潔加以執行之義務，不容以派令有記載者為公務、基於內部事務分配而為之行政命令者非公務云云予以上下其手，否則吏治無從澄清。
(2)被告於75年間擔任鳳岡國中幹事，受上級長官指派辦理出納業務，負責發放教職員工薪資、扣繳午餐費等職務，自82年9月16日起至90年11月7日止，由歷任鳳岡國中校長依主計機構人員設置管理條例第5條第1項第4款、第25條及臺灣省政府公報71年秋16期71年6月24日行政院臺71人政二字第18903號函發布之「主計員額設置標準」第5條等規定，核派兼任鳳岡國中會計員，除負責發放教職員工薪資及扣繳午餐費等出納事務外，並負責帳款之分配運用，辦理相關預算、歲計、會計等事宜，已如前述，並據證人姜碧桃於本院審理時結證在卷；觀諸鳳岡國中90年5月之薪資表記載，承辦人欄固係蓋有「出納姜碧桃」之職章，惟被告係以「會計主任」之名義，在會計單位欄核章（薪資表附於原審卷一第143頁），此節已據證人姜碧桃於本院上訴審理時到底結證證稱：我也是鳳岡國中幹事，但本案發生時我是兼任人事、文書工作，從我71年到鳳岡國中開始，學校就是會計兼出納，後來因為原先的會計調走，換了一個代理的幹事，因為他不能接會計，學校才請縣政府派人來接，但縣政府說沒有人可以派，要我們學校自己找人來兼會計，所以就由甘增嬌兼任會計，但是學校知道會計兼出納不太合理，因為我們開支票都要蓋校長、會計、出納的章，一定要有三個人的印鑑，所以學校用我的名義掛出納，實際上出納的工作是甘增嬌在作，我只是負責人事部分等語（見本院上訴卷第134頁反面），亦有鳳岡國中於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函、98年6月2日鳳中人字第0980001367號函（見原審卷一第139頁、第144頁，原審卷二第59頁至第60頁）可佐，若被告並未依法辦理出納工作，其又如何有權按月代扣鳳岡國中教職員薪資中之各項代收代辦費用？足見證人姜碧姚所證應非虛妄。揆諸上開說明，被告於兼任會計員期間所辦理之出納業務，既係受上級長官所指派，即屬其法定職務，不因其當時之職稱為兼任會計員而謂其實際上辦理之出納業務，即非其法定職務。是辯護人為被告辯稱：本件被告係依據其出納職務所為，而出納並非其法定職務云云，洵無足採。
(3)又會計事務設有專員辦理者，不得兼辦出納或經理財物之事務，會計法第108條固定有明文，此情亦據現已退休、長期在各公家機關擔任會計業務之證人陳秀琴於本院上訴審理結證在卷，或許因鳳岡國中規模較小、人力不足，新竹縣政府亦無法支援，而有會計兼出納之違反規定情節發生，惟本件被告既係依法令服務於鳳岡國中，並受上級長官指派，而實際從事出納之職務，即該當於修正後刑法所稱「具有法定職務權限」之公務員要件，與會計法上開為因應職務性質之不同而將會計及出納事務應分由不同人辦理之規定無涉，附此敘明。
５、鳳岡國中於90年5 月間，教職員工薪資發放程序係由新竹縣政府開立縣庫支票，受款人為竹北市農會，直接由竹北市農會提示交換，再用轉帳方式轉入教職員工活期儲蓄存款帳戶，直至91年8 月間，薪資受款人始改為「新竹縣立鳳岡國民中學」，並存入鳳岡國中竹北市農會帳號00000000000000號之帳戶一節，有鳳岡國中於98年6 月10日出具之鳳中人字第0980001497號函暨其所附資料、竹北市農會於98年7月6日出具之北農信字第0980020366號函等在卷可稽（見原審卷二第93頁至第94頁、第116頁），並經證人陳秀琴證述綦詳，觀諸該二紙縣庫支票之記載（附於原審卷二第49頁及第50頁），受款人固均載明「交竹北市農會代發鳳岡國民中學員工薪津」，此乃係因鳳岡國中於當時並未設有員工薪資專戶，而鳳岡國中地處偏遠，離市區的臺灣銀行有一段距離，為了平日往來方便，新竹縣政府遂委由竹北市農會代為發放，因此支票受款人欄即需指明交由竹北市農會代發，竹北市農會方能提示交換並代為轉帳存入員工之薪資帳戶，此情亦據證人陳秀琴證述在卷（見本院上訴卷第134頁）。此款項雖係由竹北市農會所提示交換者，然其性質上仍屬核發予員工之薪資款項，係公有財物，並不因竹北市農會提示後金錢狀態之改變而失其屬公有財物之性質。辯護意旨認吳家春90年5月薪資42,035元非屬公有財物云云，尚乏所據，不足憑採。
６、綜核上情，本案此部分之事證已臻明確，被告係依據法令從事公務之人員，竟基於為自己不法所有之意圖，利用其擔任出納負責發放教職員工薪資之職務上機會，製作金額不實之竹北市農會轉帳收入傳票交付行使，據以詐取吳家春薪資之財物，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
（二）侵占個人帳戶內90年3月至6月之鳳岡國中教職員工午餐費48,000元、90年7月鳳岡國中教職員工午餐費12,000元部分：
１、被告於90年3月至6月間，辦理鳳岡國中營養午餐收費扣繳之出納業務，而未將代扣之鳳岡國中教職員工張綠霞等二十人（如附表編號01至20號）所示之午餐費共計48,000元，依規定存入鳳岡國中開立之臺銀代收代辦專戶並挪作己用等情，業據被告於偵查、原審、本院前審及本院準備程序、審理時坦承不諱（見他字卷第2頁反面、第10頁，偵字卷第100頁反面、第104頁、第106頁，原審卷一第49 頁、第178頁至第179頁、第188頁、第222頁至第223頁、第225頁至第226頁，原審卷二第139頁，本院上訴審卷第43頁反面、第71頁、第105頁反面、第142頁、本院更一審卷第59頁、第101頁反面至第103頁），並經證人陳秀琴於本院上訴審審理時證稱：我因為發現吳家春薪水的問題後又直接看90年5月前後的帳冊查帳，發現90年7月份的薪水清冊上，居然每個同仁都有代扣600元的午餐費，因7、8月是暑假都不需要代扣午餐費，而8月的帳沒有扣午餐費，7月有扣就是不對的，且7月的午餐費應該要馬上存入午餐費專戶，我去查午餐費專戶的帳，發現這筆錢並沒有即時存入午餐費帳戶，因為那是代收款，一定要入臺銀代收代辦專戶，我又再去問甘增嬌怎麼沒有把營養午餐費存入專戶時，她說她忘記了，我就要求她90年3月至6月的營養午餐費一定要存入專戶，後來她有存入，至於7月部分，我要求她要還給各個教職員，鳳岡國中的臺銀代收代辦專戶一直都會有餘額，不可能是零，所以甘增嬌挪用90年3月至6月營養午餐費的那段時間等於是用這個專戶累積餘額來付款，因為學生註冊繳費單上有註明收取班級費、書籍費、午餐費、學生保險費等等，只要註冊單上有的科目就會在臺銀代收代辦專戶內有獨立項目，也就是一個鳳岡國中臺銀代收代辦專戶下有很多獨立的子科目，午餐費是一個獨立的項目，對於銀行是一個總數，是學校自設的細目，要專款專用，這個帳戶是把所有的代扣的錢存入，相關的子科目，是相關會計人員在做帳管理帳戶，所以只要午餐費的子科目內只要有錢，在廠商請款時就會付出去，案發當時代扣午餐費的人是甘增嬌等語（見本院上訴審卷第131至134頁）；證人朱兆朋於本院上訴審審理時亦證稱：
我自82年至97年扣除其中二年擔任過體衛組長外，都在鳳岡國中擔任總務主任，但我是老師兼總務主任，所以事實上無法監督擔任出納的甘增嬌，甘增嬌的職稱是會計，工作就是經手收費、支出，也就是實際上出納、會計的工作都是她一個人做，至於姜碧桃是掛名出納，實際上姜碧桃沒有作出納工作，學校的薪資清冊一般都是在每個月25日到29日這幾天製作，我會在月底看到製作完的薪資清冊，看完核章後，就繼續呈送校長，薪水則會在下個月的2日至4日入帳等語（見本院卷第136至138頁），復有朱兆朋於93年10月6日製作之簽呈、鳳岡國中於96年7月11日鳳中人字第960002306號、97年5月5日出具之鳳中出納字第0970001227號函、於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函暨其所附資料等附卷可考（見他字卷第4頁、同上偵卷第37、41至42頁，原審卷一第58頁、第139頁至第145頁），被告此部分之自白，應與事實相符而堪採信。
２、復查90年7月為暑假，鳳岡國中教職員工毋庸繳付營養午餐費，被告於90年6月下旬製作薪資表及付款憑單時，一時失誤仍將附表所示20位教職員之薪資中扣除午餐費用，並再據以製作轉帳收入傳票，使竹北市農會將上開午餐費用轉帳至其帳戶內，嗣並挪作他用，經證人陳秀琴發覺後已將上開款項個別退還予如附表所示之鳳岡國中教職員工等情，業據被告供認在卷（見第3294號偵查卷第106頁、原審卷一第226頁，本院上訴審卷第71頁、第105頁反面、第142頁、本院更一審卷第59頁、第101頁反面至第103 頁），核與證人陳秀琴於本院上訴審審理、證人朱兆朋於偵查中及本院上訴審審理時證述之情節大致相符（見同上號偵卷第31至33頁、本院上訴審卷第131至134頁、第136 至138頁），並有朱兆朋於93年10月6日製作之簽呈、鳳岡國中於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函等在卷為憑（見他字卷第4頁、原審卷一第144頁）。又被告供稱其在製作90年7月份薪資表時是把電腦存檔的6月份薪資表叫出後直接複製、更改，因而忘記7月不需扣午餐費，以致誤扣90年7月份營養午餐費乙節，依社會常情，尚非全屬無稽，且觀諸被告在發覺上開誤扣情事後，於製作90年8月份薪資表時即未將該年度8月份午餐費用列入明細中予以扣除，益見被告上開誤扣之說詞，尚可採信。惟被告至遲於90年7月下旬製作同年8月份薪資表時，當已發現自己有前揭過失誤扣90年7月午餐費之情事，即應立即處理返還予附表所示20位教職員，竟未予歸還，反加以挪用繳交小孩補習費用（見偵查卷第106頁），被告有不法所有之意圖而侵占入己之犯行，亦足認定。
３、又根據事務管理手冊「出納管理第十條第六項」：出納管理單位主要工作為根據會記憑證或其他合法通知扣繳各項稅捐、捐款、借支款項、保險費及其他款項等；會計人員負責帳款之分配運用，各項現金收支則由出納人員負責，故本校營養午餐費用扣繳是由出納人員辦理乙節，有新竹縣立鳳岡國民中學97年5月5日鳳中出納字第0970001227號函附卷可稽（見原審卷一第58頁）；再經原審向新竹縣政府函詢新竹縣90年間國民中小學辦理營養午餐之法令依據為何，經新竹縣政府函覆稱：本府於90年間國民中小學辦理營養午餐之法令係依據原臺灣省政府教育廳印製之「臺灣省國民小學辦理學校午餐計畫工作手冊」辦理等情，亦有新竹縣政府98年4月21日府教體字第980054943號函及附件各一份存卷可查（見原審卷一第208頁），復參酌新竹縣政府檢附之上開「臺灣省國民小學辦理學校午餐計畫工作手冊」之記載：「二、學校午餐計畫工作一般性之規定…，（三）學校午餐工作之組織（學校午餐工作推行委員會之組織系統）：主任委員（校長）、執行秘書（由校長指派教師兼任）…，工作小組中收繳午餐費（出納）…」（見外放之上開計畫手冊第4頁），可知於90年間鳳岡國中出納人員須兼辦該校營養午餐費用收繳等業務上之事項，為從事業務之人無誤。而被告於90年間時任鳳岡國中出納人員，已如前述說明，又該期間營養午餐費用原應由如附表所示之鳳岡國中教職員工張綠霞等20人各自繳付予被告，由被告代為收取後再轉存入鳳岡國中之臺銀代收代辦專戶繳交，因被告辦理出納職務，負責員工薪資之轉帳，為方便收取上開午餐費用款項，經徵得張綠霞等20人同意後，自新竹縣政府核撥予鳳岡國中各教職員工薪資中先予代扣午餐費，並由被告加計午餐費用金額後填製入自己帳戶之轉帳收入傳票，使竹北市農會將午餐費的代收款均轉帳至被告帳戶，被告再提領上開費用持以存入臺銀代收代辦專戶繳交之情，亦經證人吳家春、曾安蔚先後證述屬實（見本院上訴卷第101頁、第103頁反面），並據鳳岡國中函覆稱：鳳岡國中辦理師生營養午餐，學生部分採強制參加，教職員部分原則上亦須加入，但因不提供素食，故素食者或特殊飲食習慣者，經校長同意後，可以不參加，又因教職員有感於每月繳費不便，乃同意由出納於填製薪資（請領）資料時，先予扣繳等情，此有該校99年2月9日鳳中人字第0990000362號函可按（見本院上訴審卷第86至87頁），足證被告基於負責承辦該校營養午餐費用之收繳工作，而以上開方式向附表各編號所示之教職員工收取午餐費，顯是執行業務而持有，又其侵占業務上所持有之鳳岡國中教職員工營養午餐費，尚與公權力行使之公共事務無涉，應僅成立業務侵占犯行。從而，此部分之事證亦臻明確，被告涉犯業務侵占之犯行亦足堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
被告行為後，貪污治罪條例及刑法部分條文業經修正施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
(一)貪污治罪條例及刑法關於公務員之定義：被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月30日修正公布，並自同年0月0日生效施行，修正前貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正後貪污治罪條例第2條則僅規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」是修正後關於公務員之定義，應適用同日生效施行之刑法第10條第2項之立法解釋定之。而修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」新修正之刑法有關公務員之範圍已有限縮，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正。本案被告不論依修正前、後之規定，均屬刑法上之公務員（已詳述如前），是此部分修正後之法律規定，並無較有利於被告之情形，自應適用修正前之規定。
(二)被告行為後，貪污治罪條例第5條之規定並未修正，尚無比較新舊法之問題。
(三)修正後刑法已刪除第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，惟廢除牽連犯、連續犯後，須依數罪併罰之規定處罰，經比較後，修正後之法律並非較有利於被告，自應適用修正前之規定。
(四)刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：（銀元）1元以上」，修正為「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，本案有關罰金刑部分，經比較結果，行為時法即修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告等人。
(五)修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執行之刑期最高度提高為30年，顯較修正前刑法第51條第5款規定之20年不利於被告，故本案應適用修正前刑法第51條第5款之規定。
(六)修正前刑法第55條關於想像競合犯之規定原為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」修正後之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」其內容固有修正，僅屬法律文字明文化，自不生新舊法比較適用問題。
(七)褫奪公權為從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律相關規定宣告之。另緩刑逕行適用修正後新法（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），均無庸比較新舊法，併此敘明。
(八)綜合上開各條文修正前後之比較結果，刑法罰金最低數額、連續犯、牽連犯及數罪併罰等規定，均以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段之規定，並依上開最高法院之見解，本件應整體適用被告行為時之刑法處斷。
四、論罪科刑理由
(一)按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會，詐取財物罪，以公務員利用其職務上之機會，詐取財物為構成要件。故該罪之成立，以行為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，始足當之（最高法院97年度台上字第3533號判決參照）。就前揭事實三所示犯行，被告係具有授權公務員身分，業如前述，其利用擔任鳳岡國中出納一職，負責辦理教職員工薪資發放之機會，於製作轉帳收入傳票時故意將吳家春該年5月份之薪資計入，而為不實金額之登載，並提出於竹北市農會行使，使竹北市農會承辦人員誤信為真，而依據上開不實之轉帳收入傳票，將吳家春90年5月份之薪資逕行轉入被告上開個人帳戶內等情，核其所為，顯係利用其職務上之機會詐取財物至明；核被告就事實三部分之所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪及刑法第216條、第213條之製作內容不實公文書並行使罪；被告登載不實公文書之低度行為為行使高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯行使公務登載不實公文書、利用職務上機會詐取財物二罪間，顯有方法結果之牽連關係，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪處斷。公訴意旨認被告係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之依據法令從事公務之人員侵占公有財物罪，所引法條，尚有未洽，應予變更。
另被告所犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實罪雖未據起訴，惟起訴事實業已論及，且此部分與經起訴之利用職務上機會詐取財物之犯行間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
(二)又貪污治罪條例第6條第1項第3款之竊取或侵占職務上持有之非公用私有財物罪，除所竊取或侵占者，係公務員基於職務上持有之非公用私有財物外，尚須該財物已入於公務機關之實力支配下始可，如該財物尚未入於公務機關之實力支配下，即非該條款所謂之「非公用私有財物」（最高法院88年度台上字第338號、92年度台上字第4902號判決意旨參照）。查鳳岡國中於90年間扣繳教職員工午餐費之流程為：被告於每月薪資發放時將教職員工應給付之午餐費予以扣除後，併同自己當月份應領之薪資及代扣其他同事應繳之互助會款，填製轉帳支出傳票後，由竹北市農會依轉帳收入傳票內容轉帳至被告設於竹北市農會帳號0000000000號之帳戶，被告再將其所代為扣款之午餐費存入鳳岡國中設於臺灣銀行竹北分行帳號000000000000號之代收代辦經費帳戶內一節，已據被告供承甚明（見原審卷一第178頁至第179頁、第225頁至第226頁，本院上訴卷第104頁至第105頁反面），並經證人即鳳岡國中營養午餐秘書曾安蔚於偵查中及本院審理時證述明確（見偵查卷第118至第120頁、本院上訴卷第103頁至104頁正面），並有鳳岡國中於98年2月24日出具之鳳中人字第0980000421號函（見原審卷一第144頁）在卷為憑，而收取午餐費之性質尚與公權力行使之公共事務無涉，故本件公訴人起訴之事實以被告前開所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公用財物罪嫌，則容有未洽，惟被告將自己業務上所持有應繳交學校之款項變異持有為所有之意思予以侵占入己之事實則相同，爰於不妨害起訴基本社會事實同一之範圍內，予以變更起訴法條，核被告就事實四所為係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又被告分別於90年2月下旬、90年3月下旬、90年4月下旬、90年5月下旬及90年7月下旬各次所侵占之如附表所示張綠霞等二十人之午餐費共五次，其每次被害法益既屬複數，則其以一行為侵害數個財產法益，為想像競合犯，應各論以一業務侵占罪處斷。另被告先後所犯前揭五個業務侵占罪，均時間緊接、手法雷同，所犯係基本犯罪構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一連續業務侵占罪，並依法加重其刑。
(三)被告所為上開二罪，係犯意互別、行為互殊之數罪，應予分論併罰。
(四)查貪污治罪條例第8條第2項規定，犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。所謂「在偵查中自白」，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院91年度台上字第2927號判決參照）。經查，被告於90年5月2日製作轉帳收入傳票時逕將吳家春該年5月份之薪資計入計算，並提出於竹北市農會，使竹北市農會承辦人員將吳家春90年5月份之薪資逕行轉入被告上開個人帳戶內，嗣被告於90年5月底填製付款憑單時，未將其於5月份溢領之吳家春90年5月薪資42,035元以予以扣除，且逕將上開款項，挪作私用等情，已據其於檢察官偵查時自白在卷（見他字卷第11頁，偵查卷第106頁），雖被告始終嗣後否認有詐取財物、侵占公有財物之犯意，辯稱係一時貪圖便利、事後忘記處理，惟此乃其訴訟上辯護權之行使，仍不失為偵查中之自白。被告既已在偵查中自白犯行，且已自動繳交該部分犯罪所得之42,035元，除據證人陳秀琴證述外，並有鳳岡國中薪資表、臺灣銀行竹北分行繳款書各一紙存卷可查（見他字卷第6頁至第7頁），被告所犯事實三之利用職務上機會詐取財物犯行，爰依貪污治罪條例第8條第2項之規定減輕其刑。
(五)再被告犯罪所得財物僅有42,035元，數額在50,000元以下，且犯罪情節堪認輕微，爰再依貪污治罪條例第12條第1項之規定，依法遞減輕其刑。
五、撤銷原判決之理由原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
(一)被告誤扣如事實四之90年7月教職員午餐費12,000元後，復易持有為所有之侵占犯行，原判決認係無罪，尚有未恰。
(二)按服務於各級公立學校之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之行為，應視為刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公立學校並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用（最高法院99年度台上字第6103號、97年台上字第6765號判決意旨參照）。本件被告係鳳岡國中出納人員，非修正後刑法所稱之依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，原判決未及審酌，誤認被告具有「身分公務員」之適用，已有未當。
(三)被告就事實三所為係犯職務上詐取財物罪，原審認被告係犯侵占公有財物罪，即有未合，且關於被告於轉帳收入傳票上不實登載，並加以行使之事實，漏未審酌、論及刑法第216條、第213條之罪名，均有未洽。
(四)再按刑法第74條第1項之緩刑規定，係適用於受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該項各款之情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下緩刑之規定，其所謂受有期徒刑2年之宣告，係指宣告刑而言；凡宣告刑逾2年者，縱依中華民國96年罪犯減刑條例減得之刑，在2年以下，仍不得諭知緩刑（最高法院96年度台上字第6923號判決要旨參照）。本件原判決之宣告刑已逾2年，縱使經依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減刑後之刑度在2年以下，亦不合刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件，原判決竟引用刑法第74條第1項規定判決被告緩刑三年，自有適用法規之違誤。
六、檢察官上訴指摘原審有上開應撤銷改判理由（四）部分，非無理由，另上訴主張事實四之部分，因被告既屬鳳岡國中教職員工薪資發放及代扣午餐費等公務實際執行人，屬於公權力執行之手足，則在其依據此等公務而得實際支配該等金錢之時，應可視為鳳岡國中對於該等金錢取得支配力，新竹縣政府將鳳岡國中教職員工薪資以簽發支票方式寄交竹北市農會後，由被告以鳳岡國中出納之職務身分對於該筆金額執行薪資發放及代扣午餐費之處理流程時，即可認定該筆金額已在鳳岡國中實力支配之下。據此，認鳳岡國中教職員工90年3月至6月之午餐費共計48,000元係自教職員工各該月份之薪資中扣出，而教職員工之薪資在新竹縣政府以簽發支票方式寄交竹北市農會，經被告基於鳳岡國中出納身分前往竹北市農會以填製轉帳支出傳票處理代扣午餐費流程時，該筆48,000元之金額即已在鳳岡國中實力支配下，則被告在此時僅將該筆金額轉帳至自己之帳戶內，而未將該筆金額轉帳至鳳岡國中臺銀代收代辦專戶，核其所為自應構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪云云。惟查，被告因具出納身分兼辦教職員工營養午餐費用之收繳，而將所持有之教職員工營養午餐費用侵占入己，所為尚與公權力行使之公共事務無涉，自無刑法第10條第2項第1款後段「授權公務員」之適用，而不具刑法「公務員」之身分，自難構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之罪嫌，檢察官此部分上訴顯無理由。另被告上訴意旨，主張出納事務非其法定職務，本件無侵占公有財物罪之適用，及原審宣告緩刑屬合法合理云云，俱無足採，業經本院指駁說明如前，其上訴亦屬無理由。惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告為負擔家計，利用其擔任出納職務之便，詐取新竹縣政府核發予吳家春之薪資，及利用該校教職員工信賴之機會未將代收午餐費依規定入臺銀代收代辦專戶而侵占入己，顯有違公務員應誠實清廉，謹慎勤勉之義務，已嚴重玷辱公務員應公正廉潔執行職務之義務，實值非難。被告固上訴請求適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，惟按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有45年台上字第1165號判例可資參考。被告利用保管鳳岡國中竹北市農會薪資帳戶存摺、印章之機會，恣意將薪資挪作己用，衡情難認有何顯可憫恕之情狀，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑；另衡以被告將其業務上代扣而持有之鳳岡國中教職員工張綠霞等二十人90年3至7月之午餐費擅自挪作己用而予侵占，造成被害人張綠霞等二十人之財產損害，實值非難，惟念及其犯後尚能坦認大部分犯行，態度尚可，甚具悔意，犯罪動機係因其配偶未共同負擔家計，無力支付子女之教育費用及房屋貸款，並兼衡其學歷為高職畢業，現已退休等一切情狀，分別就詐取財物罪部分量處有期徒刑一年十月，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權二年，就連續業務業務侵占罪部分量處有期徒刑一年四月。
八、再被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4日公布，96年7月16日起施行，本件被告之犯罪時間均係在96年4月24日以前，(一)其所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，其所受宣告刑雖逾有期徒刑一年六月，惟併依同條例第12條規定減輕其刑，已如前述，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款但書之規定，仍得再予以減刑，爰依該條例第2條第1項第3款、第3條第1項第1款但書、第14條之規定，將此部分之宣告刑及褫奪公權期間，均減刑二分之一，即為有期徒刑十一月，褫奪公權一年。(二)其所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，所受宣告刑為有期徒刑一年四月，未逾有期徒刑一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，應予以減刑，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其此部分之宣告刑二分之一，即有期徒刑八月。並就被告上開減刑後之二罪，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行有期徒刑一年五月。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，本院審酌被告係因無力支付子女之教育費用及房屋貸款一時失查致犯本罪，其經此教訓，當知警惕，而無再犯之虞，綜核各情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑，以啟自新。
又被告製作之90年5月2日轉帳收支傳票，雖為被告供犯罪所用之物，然已因行使交付予竹北市農會，非被告所有之物，尚不得諭知沒收，附予敘明。
九、末按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，同條例第10條第1項定有明文；嗣於98年4月22日增訂公佈第2項，並於同年月24日施行，其內容為「犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物」，惟若行為人已將所得財物返還被害人，即不得追繳發還被害人，或以其財產抵償之。經查，被告犯如事實欄三所示之詐取財物罪所得財物42,035元，已於93年10月12日匯入鳳岡國中帳戶，惟因吳家春90年度年終獎金21,018元漏未發放，因兩項係屬同一科目開支，互抵之後餘款21,017元以「收回以前年度歲出」科目繳還新竹縣政府公庫等情，有鳳岡國中會計主任陳秀琴93年10月12日之簽呈、鳳岡國中薪資表、臺灣銀行竹北分行繳款書等為據（見他字卷第5至7頁），並據證人陳秀琴結證在卷，是被告所侵占之薪資款項，自毋庸諭知追繳並發還予被害人，即無貪污治罪條例第10條之適用，自不生新舊法比較之問題，附此說明。
十、不另為無罪諭知部分：公訴意旨原認被告侵占其所代扣之鳳岡國中教職員工營養午餐費共計為63,000元云云（見起訴書第頁犯罪事實欄記載）。惟其中3,000元係被告在90年3月至6月應繳付之營養午餐費計2,400元（600×4＝2,400）及7月份薪資600元（起訴書認係營養午餐費，惟暑假期間毋庸繳付營養午餐費，已如前述）一節，為被告自承在卷（見原審卷一第192頁），並有鳳岡國中於97年5月5日出具之鳳中出納字第0970001227號函一紙存卷可考（見原審卷一第58頁）。據此可知，該3,000元原本即屬於被告所有，並非被告持有之他人所有財物，自不得為本件侵占犯行之犯罪客體，其理至明。至於原審蒞庭檢察官固於原審準備程序時當庭請求將上開金額3,000元予以減縮（見原審卷一第188頁）。惟按除特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有已受請求之事項未予判決之違法。又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判（最高法院98年度台上字第11
46 號、98年度台上字第684號及97年度臺非字第470號判決意旨參照），是本院仍應就檢察官起訴之全部犯罪事實予以裁判。從而，公訴意旨所指被告侵占其自己之午餐費3,000元不部分犯行，實無從使本院形成有罪之心證，此外，復查無其他積極證據證明被告確有檢察官所指該部分之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，惟公訴意旨認此部分與前揭經論罪科刑之業務侵占犯行部分為連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第336條第2項、第55條、第74條第1項第1款、修正前刑法第56條、第55條、第37條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項但書、第7條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
貪污治罪條例部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
業務侵占部分不得上訴。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 100 年 3 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬────────────────────────┐│ 編 號 │侵占金額（新臺幣，單位元） ││ 與 ├────┬────┬────┬────┬────┤│ 姓 名 │90年3月 │90年4月 │90年5月 │90年6月 │90年7 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1 張綠霞 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2.蔡愛華 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3.鄭飄 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4.朱兆朋 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│5.謝鳳香 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6.蔡馨慧 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│7.蘇貴枝 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│8.廖淑惠 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│9.吳小玲 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│10.曾忠權 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│11.朱紋秀 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│12.葉春蓮 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│13.黃靜星 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│14.郭蒨樺 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│15.陳詠幸 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│16.呂紹滿 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│17.黃美蓉 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│18.姜碧桃 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│19.曾安蔚 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│20.曾美華 │600 │600 │600 │600 │600 │├─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│合 計 │12,000 │12,000 │12,000 │12,000 │12,000 │├─────┴────┴────┴────┴────┴────┤│總計： 60,000元 │└──────────────────────────────┘