臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)緝字第2號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第2122號，中華民國89年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第10818號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同依法應擬具水土保持計畫而未擬具，致生水土流失，處有期徒刑壹年。
事 實
一、坐落臺北縣○○鄉○○○段五股坑小段1349之3地號係甲○○與林淑貞、李敏蓉、歐子斌、陳育鴻所共有，並分別經行政院民國（下同）68年11月21日台68經字第11701號函核定，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例之山坡地，及行政院85年1月13日台85農01335號函核定，臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號函公告為水土保持法之山坡地，並經臺灣省政府59年11月30日以建玖字第141443號函公告為林口特定區都市計劃保護區在案。
二、甲○○、詹金在（業經原審判處有期徒刑10月、緩刑三年確定）二人均明知山坡地應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，未經核准不得開挖整地，又在都市計劃地區範圍內，土地亦不得任意開挖整地變更地形，甲○○自84年間某日起，將上開土地其所分管部分（如附圖Ａ部分）交由詹金在興建龍雲宮，做為廟宇使用，嗣其等二人基於犯意之聯絡，共同未擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，自88年10月間起，為擴大廟宇建築規模，僱用不知情之司機（成年人，姓名不詳）於龍雲宮（如附圖Ａ部分之甲處）四周以挖土機大量開挖山壁土石及整平土地，準備在前開龍雲宮之左方興建雞舍一座，右方則鋪設道路、擋土牆及興建禪房、停車場各一座，並將開挖整地後之土石填入上開土地之另共有人歐子斌（起訴書誤載為毆子斌）所分管部分（如附圖Ｄ部分之乙、丙處），致該部分之表面已遭土石完全覆蓋，甲○○、詹金在二人基於同前單一犯意接續共同開挖如附圖Ａ部分之甲處（面積達0.0275公頃），整地覆土如附圖Ｄ部分之乙及丙處（面積乙處為0.1582公頃、丙處為0.0953公頃，共計
0.2535公頃），造成地表及邊坡均呈裸露狀況，破壞原地表水源涵養之植物及表土，原本地貌發生改變，致生水土流失。嗣於89年2月1日經臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○會同臺北縣政府民政局人員朱亞龍及新莊地政事務所人員林楷明至現場勘查屬實，於同年3月15日以違反水土保持法發文命令處罰鍰新台幣（下同）30萬元，勒令停工並限期改正（應立即停止一切非法開發、使用行為，又裸露地部分應實施全面植生覆蓋，並應於該文到日起30日內改正，完成植生覆蓋率或造林存活率達百分之70以上），詎甲○○、詹金在未繳納罰鍰（起訴書誤載為於繳納罰鍰後），亦未停工及改正，嗣於同年4月28日臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○會同臺北縣政府農業局林務課人員鍾和婷、臺北縣政府民政局人員胡德青及五股鄉公所人員謝義楊再度至現場會勘，甲○○、詹金在仍繼續以採取土石、擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，且新設駁崁，尚無停工現象，亦未做好坡面水土保護措施。
三、案經臺北縣政府函請暨臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人乙○○於90年3月28日、91年11月20日、91年12月4日於本院所為證述，業經具結，並非證人審判外陳述，自有證據能力。
（二）另本案認定事實所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，自均得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承未擬具水土保持計劃向臺北縣政府申請核准即於88年10月間起，為擴大廟宇建築規模，與詹金在共同在該廟宇四周開挖整地之事實，惟矢口否認涉有何違反水土保持法犯行，辯稱：雖然伊沒有申請，但政府很多政策，伊只是沒有申請而做水土保持，伊作很好，沒有水土流失云云。惟查：
（一）前開1349之3地號土地係被告與林淑貞、李敏蓉、歐子斌、陳育鴻所共有，且附圖Ａ部分係由其他共有人協議交由被告分管之事實，業據被告供承在卷（見89年度偵字第885號卷第3頁背面），亦有土地登記謄本及分管協議書在卷可稽（見偵卷第7、8、13頁），而該土地分別經行政院民國68年11月21日68經字第11701號函核定，與臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例之山坡地，及行政院85年1月13日台85農01335號函核定，與臺灣省政府85年3月6日85府農水字第12314號函公告為水土保持法之山坡地，有臺北縣政府89年5月17日89北府農土字第177091號函一紙、臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號函公告在卷可查（見89年度他字第1561號偵查卷第1頁、本院上訴審卷第136頁），且上述土地並經臺灣省政府59年11月30日以建玖字第141443號函公告為林口特定區都市計劃保護區，亦據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第35頁），故被告所整地開挖及填入土石之上開土地係保護區山坡地之事實，堪予認定。
（二）查本件經臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○會同臺北縣政府民政局人員朱亞龍及新莊地政事務所人員林楷明於89年2月1日至附圖所示土地勘查結果，被告在上址未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，即擅自開挖整地、駁崁等，經要求提出合法文件，被告均不提出，於同年3月15日發文命令處罰鍰30萬元並應立即停止一切非法開發、使用行為，又裸露地部分應實施全面植生覆蓋，並應於該文到日起30日內改正，完成植生覆蓋率或造林存活率達百分之70以上，此有臺北縣政府89年1月24日89北府農土字第025104號函、8 9年2月17日89北府農土字第055671號函與89年2月1日臺北縣山坡地違規使用查報暨取締案件會勘記錄各一紙及89年2月1日勘驗照片9幀附卷可稽（見89年他字第885號偵查卷第4頁、第5頁、第6頁、第11至13頁），復有臺北縣政府89年3月15日北府農土字第091570號函暨檢附臺北縣政府89年3月15日違反水土保持法案件處分書、行政院農業委員會89年1月21日（八九）農林字第89003084號函等件附卷可憑（見89年他字第1561號偵查卷第6、7、10頁），且有臺北縣政府89年3月15日（89）北府農六字第091570號臺北縣政府違反水土保持法罰鍰繳款書一紙附卷可參（見偵卷第11頁），而被告未繳納罰鍰，亦未停工及改正，嗣於89年4月28日經臺北縣政府農業局水水保持課乙○○人員再度會同臺北縣政府農業局林務課人員鍾和婷、臺北縣政府民政局人員胡德青及五股鄉公所人員謝義楊前往上址會勘，被告仍繼續擅自開挖整地供其他目的使用等方法經營使用前開山坡地，且新設駁崁，尚無停工現象，亦未做好坡面水土保護措施等情，亦有臺北縣五股鄉公所89年4月21日八九北縣五農字第6529號函、89年4月18日臺北縣五股鄉違規使用山坡地查報表（四聯單之一）、89年4月28日臺北縣山坡地違規使用查報與取締案件改善情形巡查會勘紀錄各一紙以及89年4月28日勘驗照片9幀附卷可憑（見89年他字第1561號偵查卷第5、8、9、13至15頁），且被告就開挖經過亦自承：「伊請挖土機司機去開挖，開發沒有擬定水土保持計畫申請主管機關許可做檔土牆」（見本院上訴卷第34頁），核與證人詹金在證稱：「山坡地的土石用來把廟周圍的土地整平，整地工程都是被告安排的」等情相符（見偵字卷第5頁背面、第6頁），從而被告未擬具水土保持計畫違規開發山坡地經臺北縣政府勸阻後，仍繼續開挖整地之事實業臻明確。
（三）查，本案經台北縣政府農業局水保課依刑事訴訟法第241條告發被告所檢附之現場照片顯示（見89他字第1561號卷第13-15頁），被告直接開挖山坡地並鋪設道路，雖山坡地邊緣有部分鋼筋及水泥施作，惟山坡地本身土石裸露，沒有植披，地面道路及山坡表面黃土可見，地面有積水，積水呈水土流失之黃土色，是依主管機關取締當時之現場照片觀之已生水土流失之現象；而依台北縣警察局就本件同一事實移送時檢送之照片顯示，因係晴天拍攝，土石較為乾燥，但仍可見土石裸露，且沒有植披（見89年度偵字第10818號卷第16-18頁）；復經檢察官於89年6月30日上午10時40分許，會同臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○，臺北縣新莊地政事務所人員江寬彬、趙書城及臺北縣警察局刑警隊小隊長王伯民至上址履勘現場，其履勘情形：「於上址面對龍雲宮之右邊部分（即偵卷第16頁下方照片），為興建雞寮之山坡地，有新的裸露痕跡，據被告稱：係88年10月份，請挖土機施工，做為廟方養雞之用；又面對龍雲宮之左邊部分，據證人詹金在稱：係準備做停車場及禪房之用；而如同上偵查卷第16頁背面上方照片部分，據被告稱：鋼架部分下方（履勘筆錄誤載為上方）在興建禪房，上方則做為停車場之用，並未申請建築許可，擋土牆之鋼筋，為如何支撐，未經過設計；另臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○表示：山坡地經開挖，造成土石裸露，有造成水土流失之可能」等情，有勘驗筆錄在卷可參（見偵卷第36頁），且臺北縣新莊地政事務所人員於89年6月30日就上址土地進行位置測量及繪圖，其開挖整地範圍：如附圖Ａ部分之甲處（開挖面積達0.0275公頃）及如附圖Ｄ部分之乙、丙處（整地覆土面積乙處為0.1582公頃、丙處為0.0953公頃，共計0.2535公頃）明確，亦有臺北縣新莊地政事務所89年7月5日89北縣莊地二字第10542號函及臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果圖等件附於偵查卷可稽（見偵卷第48、49至57頁），是被告顯有開挖、整地之行為，且其開挖、整地，造成地表及邊坡均呈裸露狀況，破壞原地表水源涵養之植物及表土，原本地貌發生改變，認已生水土流失之結果，被告辯稱開挖山壁挖取土石係應下游居民要求做擋土牆，乃維護水土非破壞水土，不構成水土流失云云，自非可採。且查被告早於85年8月19日另因違反山坡地保育利用條例案件，經臺灣板橋地方法院檢察署提起公訴，顯見被告明知山坡地，禁止堆積土石並整地等一切有害水土保持之行為，詎竟仍藉詞開挖整地。且依據案發當時之現場照片12張（見偵卷第16至18頁）及本院上訴審履勘現場所攝照片7張（見本院上訴審卷第79、80頁），顯示被告開挖面積及所堆置之土石數量甚大，現場明顯破壞自然環境景觀，而致自然涵養水源功能受影響，又依本院上訴審至現場履勘所涉之照片顯示，被告於本院90年4月23日現場履勘時，上開土地並仍未做妥坡面保護措施，山坡地本身土石仍裸露，地面道路有部分黃土，有照片可稽（見本院上訴審卷第76至80頁），仍可認定有水土流失之現象。而證人即臺北縣政府農業局水土保持課人員乙○○亦證稱：「山坡地土石有掉落，土石裸露，水土保持已被破壞，現場就如（偵卷）照片，被告整地、開挖造成土石滑落」（見本院上訴審卷第70頁），從而上開土地已因被告行為致生水土流失之事實，洵堪認定。至證人乙○○雖另於本院上訴審證稱：「現場開挖狀況如偵卷第16至18頁相片所示，沒有具體的水土流失，是有造成水土流失之虞‧‧‧‧當初蓋的時候沒有造成水土流失」等語（見本院上訴審卷第105、115頁），然按證人之陳述，縱有部分前後不符，或相互歧異等情形，究竟何者為可採，何者為不可採，法院仍得依經驗及論理法則，本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部陳述俱不可採（最高法院86年度台上字第6212號判決要旨參照），查乙○○嗣後於91年11、12月間到庭應訊時，距其於案發後89年2月1日前去現場履勘已近三年之久，而證人之記憶乃係隨時間之消逝而趨於模糊，故應以證人乙○○於偵查及本院上訴審首次傳訊時所為之證述為可採。
（四）被告於84年間某日起，將上開土地其所分管部分（如附圖Ａ部分）交由詹金在興建龍雲宮，做為廟宇使用，嗣於88年10月間起，與詹金在基於犯意之聯絡，為擴大廟宇建築規模，共同未擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，僱用不知情之司機在該廟宇四周以挖土機開挖整地，足見上述土地係被告與詹金在基於共同犯意聯絡而開挖整地且已破壞水土保持造成水土流失甚明。再參諸被告有多次違法開挖整地被起訴審理之事實，此有本院86年度上訴字第5964號、88年度上訴字第4813號刑事判決及台灣高等法院檢察署刑事紀錄簡覆表各一份在卷可查（見原審卷第13至
15、37至42頁），被告甲○○、詹金在二人竟仍共同僱用不知情之司機以挖土機開挖、整地前揭之山坡地致生水土流失，自難諉為不知已違法。綜上所述，被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（五）按水土保持之處理與維護者，係指應用工程、農藝或植生方法，以保育水土資源、維護自然生態景觀及防治沖蝕、崩塌、地滑、土石流等災害之措施，水土保持法第3條第1款定有明文。查被告於88年間開挖整地，破壞自然環境景觀，而致自然涵養水源功能受影響造成水土流失，並致土石裸露鬆動，業如前述，揆諸前揭判決意旨及被告開挖整地之面積甚大，地形變更，並致土石裸露及坍塌滑落，破壞水土保持等情，且被告從開挖至本院上訴審90年4月23日現場履勘時，上開土地並做妥坡面保護措施，山坡地本身土石仍裸露，地面道路有部分黃土，已如前述，本件被告犯行業已致生水土流失至臻明確。被告聲請送臺灣省土木技師工會鑑定是否已致生水土流失，經核尚無必要（原已送鑑定，但臺北市土木技師工會因鑑定費問題，並未鑑定，見本院上訴審卷第109頁，本院嗣認已無鑑定必要）。
（六）本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
（一）修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮正犯之範圍，故比較修正前後之規定，以修正後共同正犯之範圍較窄，則適用修正後之規定有利於被告。
（二）水土保持法第33條第3項係有「罰金刑」之選科，而刑法第33條第5款有關於罰金刑之規定，修正前規定：「罰金：一元（銀元）以上。」並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」故修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（三）故刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以00年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、查山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，而水土保持法至83年5月27日始經制定，後法適用之範圍較山坡地保育利用條例所稱之山坡地為廣，且水土保持法第1條第2項規定：水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。
故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用。核被告所為，係犯水土保持法第33條第3項前段、第1項第2款之違反水土保持法第12條第1項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪。公訴人認被告所犯上開山坡地保育利用條例及水土保持法等罪係構成牽連犯，尚有未洽。被告甲○○與詹金在間有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。其等二人僱用不知情之他人開挖面積達0.0275公頃，覆土面積共計0.2535 公頃之行為，係基於單一犯意，接續為之，為接續犯乃單純一罪；至被告二人利用不知情之挖土機司機犯罪為間接正犯。
五、原審因以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟按（一）都市計畫法第80條之不遵守處分罪，係以不遵守同法第79條之規定為要件，而該法第79條係以在都市計畫地範圍內從事採取土石等行為，違反都市計畫法或各級政府依該法所發佈之命令，經命令停止使用或恢復原狀等而未遵守為要件，故而構成該法第80條之罪者，必以各級政府係依都市計畫法發佈命令而違反該命令時，始克成立，此觀都市計畫法第79條及第80條之規定即明。查本案臺北縣政府係依據水土保持法之規定予以裁罰及命令停工、回復原狀，並非依都市計畫法之規定為之，依上開說明自不符都市計畫法第80條之構成要件，尚無構成該罪之餘地。原審認被告另犯都市計畫法第80條之罪，並與所犯山坡地保育利用條例等罪為法規競合，即有誤會。（二）被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行，原審未及新舊法比較適用，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決關於被告部分既有前述可議之處，仍屬無可維持，應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告前已有違反山坡地保育利用條例之犯行，復行違犯同類型之犯罪，及其未擬具水土保持計畫書即擅自開挖土石，犯罪所生之危害及被告犯後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年，以資矯正。又中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟依上開條例第5條規定，本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31 日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。
查被告於本案經傳拘未到，有逃匿之事實，於95年6月19日以95年院信刑禮緝字第0950000013號發佈通緝，嗣於99年3月25日始經台北縣警察局蘆洲分局緝獲，有該分局調查筆錄及查捕逃犯作業查詢報表在卷可稽，被告並未於96年12月31日以前自動歸案接受審判，依上開規定，不得減刑。
六、檢察官移送併案審理意旨略以（即臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第4607號山坡地保育利用條例案件）：被告甲○○明知位於臺北縣五股坑段冷水坑段小段40之48、40之147地號土地，業經行政院85年1月13日台八十五農01335號函核定，臺灣省政府85年3月6日85農府水字第12314號函公告為山坡地，屬法定山坡地範圍，該山坡地應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關許可，未經核准不得開挖，竟於89年4、5月間，即擅自以挖土機大量開挖山壁土石及整平土地，致該部分之表面遭土石覆蓋，且建造鐵皮屋，因認被告此部份涉違反水土保持法第33條第1項第2款、第3項之罪嫌等語。惟查：本案之犯罪事實乃被告於88年10月間起，在臺北縣○○鄉○○○段五股坑小段1349之3地號為擴大廟宇建築規模，與詹金平基於犯意聯絡而開挖整地，而移送併辦部分之犯罪事實則自89年4、5月間，在臺北縣五股坑段冷水坑段小段40之48、40之147開挖整地，二者地點不同，開挖之時間相差半年，則前開二犯行間，難認係屬基於同一目的之接續行為，且本案於89年2月1日業經台北縣政府農業局派員現場會勘，89年3月15日經台北縣政府處以罰鍰，有會勘紀錄及處分書在卷可稽，被告仍無視前開裁罰，復另行於本案以外之其他地點開挖山坡地，又被告始終否認犯行，亦難認係自始基於概括犯意而為，而應認係屬犯意個別，而應予分論併罰，公訴人認有連續犯之裁判上一罪關係，尚乏依據，本院無從併予審理判決，自應退由公訴人另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第33條第3項、第1項第2款，刑法第2條第1項、第11條前段、修正前第28條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第六庭審判長法 官 林明俊
法 官 何信慶法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳雅加中 華 民 國 99 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一 違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。