臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1017號上 訴 人即 被 告 甲○○○選任辯護人 金學坪律師
簡欣儀律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第923號，中華民國99年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第29642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○○前於民國95年間因背信案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1152號判處有期徒刑6月，經本院以95年上易字第2370號判決駁回上訴確定，於96年3月16日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，緣其與梁毓玲為姊妹關係，兩人於78年6月26日各出資二分之一，以新臺幣（下同）859萬元之價額及300萬元之讓渡金，以甲○○○之夫陳武鎊名義，向李耀庭購買其所有登記於吳有義名下坐落臺北縣新莊市○○段一小段7地號所有權應有部分萬分之51之土地，及其上門牌號碼為臺北縣新莊市○○○路○號4樓之12建物（即五股工業區標準房地B棟406號房地），復於81年6月19日移轉上開房地所有權予甲○○○夫妻暨梁毓玲與其夫陳漢業等人合組，由甲○○○擔任董事之致廷企業有限公司（下稱致廷公司）名下，自81年11月間起，由甲○○○管理上開房地，並以致廷公司名義出租前揭房地予他人，由甲○○○與梁毓玲均分上開房地租金收入。詎甲○○○於97年4月9日，意圖為自己不法所有，未得梁毓玲之同意，利用擔任致廷公司董事機會，擅自以1,730萬元出售上開房地予戴勝賢，並於同年月22日辦理移轉登記於戴勝賢，而侵占自己持有之梁毓玲所有系爭房地二分之一共有權利。
二、案經梁毓玲訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。就告訴人梁毓玲所提出記帳單1 份，被告甲○○○及其辯護人雖主張該記帳單其中3 張（臺灣板橋地方法院檢察署97年度他字第5939號卷第160 、165 、168 頁），業經告訴人擅自修改，並非真正，故無證據能力，並另提出記帳單3紙為證（原審卷一第101-103頁）。然前揭記帳單1份為被告於91年間與告訴人清算上開房地租金時，自行書寫後交付予告訴人一情，為證人梁毓玲於本院審理中證述在卷（原審卷一第227頁），且為被告所不否認，顯見上開記帳單內容為被告自己之陳述，並非被告以外之人於審判外之陳述，自無上揭傳聞證據排除法則之適用，況告訴人提出之記帳單中其中3頁是否業經告訴人擅自修改，抑或被告所提出之記帳單3紙內容方為真正，此為證明力之範疇，自不得以此主張告訴人提出之被告書寫之記帳單1份無證明能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。經查公訴人以告訴人梁毓玲於偵查中之指述為證據，然告訴人於偵查中係就其親身經歷之被害經過為陳述，實際上係基於證人之地位，依法自應具結，惟告訴人於偵查中之陳述均未經具結，揆諸上開規定，應認告訴人於偵查中之陳述並無證據能力，不得作為證據。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上揭告訴人提出之記帳單1 份及告訴人於偵查中之指述外，被告、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，認除上揭記帳單1 份及告訴人於偵查中之指述外，其他經本院調查之證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○○固不否認於上揭時地向李耀庭購買系爭房地，並以陳武鎊名義簽訂買賣契約書，於81年6 月19日移轉登記於致廷公司名下，嗣於97年4 月9 日，以1,730 萬元出售予戴勝賢之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：系爭房地係伊獨自出資購買，告訴人並未出資二分之一，因公司法規定有限公司須有5 名股東以上，因此向告訴人借名登記為致廷公司股東，並非表示告訴人確有出資；伊在91年間會書寫記帳單記載系爭廠房稅捐、租金等資料予告訴人，是因為伊患有重症肌無力症，平常都由告訴人幫伊管理財產，伊為感激告訴人才會將系爭房地收入一半贈與告訴人，該記帳單並非合夥利益之分配云云；辯護人則辯稱：有關購買系爭房地之價款、讓渡金、相關稅捐等，均由被告獨自支付，告訴人未出資二分之一，且告訴人於78年間另行出資購買五股工業區廠房，於78年8 月31日前應繳納144 萬元，告訴人於繳款最後一天尚向被告借款50萬元，顯然告訴人當時已無資力與被告共同出資購買系爭房地，另關於告訴人交付被告之費用部分，茲說明如下：(1)告訴人78年交付之464,650 元，係因告訴人表示願意先幫李耀庭支付其應支付之二分之一工程費用，再向李耀庭請款，但因李耀庭後來拒絕支付，被告知悉後，旋於78年10月21日自帳戶內提領45萬元予告訴人，其餘部分則以現金返還告訴人；(2)本件增值稅1,138,913 元，是由被告自陳武鎊花蓮中小企銀帳戶提領60萬元，另自被告上海銀行三重分行提領48萬元支付，不足部分以現金支付，與告訴人於81年6 月9 日提領之60萬元，並無關聯；(3)告訴人每月匯款96,000元部分與本案無關，蓋系爭房地係以陳武鎊開立第一期貸款204,000 元及15期貸款162,000 元支票共16張之方式支付，若告訴人真有支付各期貸款二分之一，應有16次匯款予被告之情，然告訴人僅提出84年6 月28日、85年6 月28日陳漢業各匯款192,000 元、84年9 月28日、85年9 月30日各匯款96,000元至陳武鎊帳戶內之4 次匯款資料，可知上開匯款顯與系爭房地貸款無關，實則上揭款項均係告訴人為返還被告於84年6 月23日、84年8 月21日、85年6月17日、85年8 月8 日分別借款20萬元、10萬元、20萬元、10萬元借款；(4)告訴人於85年10月3 日、8 日分別匯款100萬元、828,360 元予被告，係為清償被告於85年5 月17 日、8 月22日分別借款100 萬元、45萬元予陳漢業，及被告另於85年9 月5 日匯款375,000 元予告訴人指定之王善財帳戶內，合計1,825,000 元，故公訴人提出之告訴人匯款資料，均無法證明與系爭房地價金支付有何關聯，另被告係為感謝告訴人自81年起為被告處理事務，才會將系爭房地房租二分之一作為感謝告訴人之報酬，直至91年被告認為支付告訴人之報酬已足，故於91年間將已支付告訴人之報酬計算後，交付告訴人簽名，確認其已收取之金額，該計算並非合夥利益之分配，自難據以為告訴人確有出資二分之一購買系爭房地之證據，況依被告所提出之證據，被告為購買系爭房地支出共計17,672,052元，早已超過出賣系爭房地1,730 萬元，顯然已無剩餘價金可分配，自不可能成立侵占犯行，故請為被告無罪之諭知云云。經查：
（一）被告於前揭時地，以陳武鎊名義向李耀庭購買系爭房地，惟仍登記於吳有義名下，嗣於81年6 月19日辦理變更登記系爭房地所有權至致廷公司名下，被告與告訴人均為致廷公司之股東，被告並兼董事職務，嗣被告於97年4 月9 日，未經告訴人同意，將系爭房地以1,730 萬元出售予戴勝賢等情，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷，核與證人梁耀庭、證人即戴勝賢配偶魏文惠、證人即房屋仲介人員王鴻銘於偵查中證述相符（97年度偵字第29642 號卷第8-9 頁），並有致廷公司董事股東名單、土地所有權狀、建物改良物所有權狀影本、五股工業區標準房地及其用地讓渡契約書、戴勝賢與致廷公司不動產買賣契約書及建物登記第二類謄本各1 份在卷可稽（97年度發查字第760 號第19-22 頁、97年度他字第5939號卷第85-90 頁、第108-
110 頁）。
（二）告訴人確與被告分別出資二分之一購買系爭房地一情，業據證人梁毓玲於原審審理中證稱：伊於78年6月26日與被告共同出資購買系爭房地；因為之前伊與被告有合夥過工業區的土地，也是以陳武鎊之名義購買，當初系爭房地是伊看喜歡的，被告也說可以，並說要與伊合夥，伊等談好就說要一起買，同樣以陳武鎊名義出名購買；總共以1,15
9 萬元購買；伊和被告就是各出一半，雖然名義上登記為陳武鎊，但所有辦理手續都是被告處理，被告再通知伊要繳多少錢，伊和被告的帳很清楚；一開始是以租金來繳貸款利息，若不夠的話被告會再跟伊拿，本息是每3個月攤還192,000元，伊只記得伊要負責繳96,000元等語在卷（原審卷一第219-222頁），參以證人梁毓玲經法務部調查局測謊結果，就其所稱(1)有繳納系爭房屋一半過戶錢及
(2) 有分到房屋一半之房租等問題，經測試無情緒波動反應，經研判未說謊，有該局97年12月4日調科參字第09700496730號測謊報告書1份附卷可參（97年度偵字第29642號卷第66-82頁），且陳武鎊與李耀庭簽訂系爭房地合約書時，除陳武鎊與李耀庭在場外，被告、告訴人及陳漢業亦均在場，此據證人李耀庭於偵查中證述在卷（97年度偵字第29642號卷第9頁），已足信證人梁毓玲上開證述為真實可採。
（三）告訴人確有出資二分之一購買系爭房地，尚有如下資金流程可資證明：(1)被告於78年10月13日支付榮工處工程費929,300 元後，告訴人於翌日（即14日）自陳漢業之彰化銀行00000-000 號帳戶提領465,000 元予被告，此有陳漢業上揭彰化銀行帳戶封面影本、活期存款明細分類帳、臺灣銀行送金簿存根各1 份在卷可憑（97年度他字第5939號卷第153 、155 、156 頁），告訴人上開支付金額約為被告繳納工程費二分之一，且支付時間與被告繳款時間相近；
(2)告訴人以其夫陳漢業名義，於85年10月3 日、85年10月
8 日分別匯款100 萬元、828,360 元至陳武鎊台灣中小企銀板橋忠孝分行之帳戶，此有臺新銀行蘆洲分行匯款申請書影本2 份在卷可參（97年度他字第5939號卷第176-177頁），上開二筆金額共計1,828,360 元，而被告於85年10月1 日清償最後一筆貸款為3,656,721 元，此有記帳單1份在卷可參（原審卷一第102頁），顯示告訴人上開支付金額總計為被告之出貸款金額之二分之一（僅差尾數5角），匯款時間復僅分別相差二日、七日；(3)系爭房地自
80 年3月28日起至85年12月28日止，每3個月即應繳納貸款利息192,000元，共計15期，此為被告所坦承，而陳武鎊上海商業銀行南三重分行帳號00000000000000號支票存款帳戶於84年6月28日由陳漢業跨行轉帳192,000元，同日支出192,000元；84年9月29日由陳武鎊本人及陳漢業分別跨行轉帳96,000元，同日支出192,000元；85年6月28日由陳漢業跨行轉帳存入192,000元，同日支出192,000元、85年9 月30日由陳武鎊本人及陳漢業分別轉帳存入96,000元，同日支出192,000元，此有上海商業儲蓄銀行對帳單影本各1 份在卷可參（97年度他字第5939號卷第169、170、
173、174頁），綜上可知，告訴人均於接近被告支付系爭房地工程費、增值稅及貸款利息時間，支付該金額二分之一予被告，足認被告支付之前開金額應為繳納其應負擔之二分之一資金。又本件因年代久遠，難免因時間經過而遺失單據，且告訴人曾多次提領現金交付被告一情，此據告訴人於原審審理中證述在卷（原審卷一第223頁），則告訴人雖無法提出支付系爭房地資金二分之一之資金往來證據資料，致無法確實釐清彼此就系爭房地合資購買之資金往來細節，然由上開資金往來及告訴人負擔貸款本息一半之情形以觀，告訴人應有實際出資購買系爭房地各項費用及貸款本息之一半，應無疑義。
（四）就告訴人前揭交付被告款項部分，(1)被告雖辯稱告訴人於78年交付之464,650 元，為告訴人代李耀庭支付之二分之一工程費用，且被告於78年10月21日已提領45萬元返還予告訴人，其餘部分則以現金返還告訴人云云，並提出致廷公司帳戶明細資料1份為證（原審卷第70-71頁），然依被告所述，告訴人僅係介紹被告向李耀庭購買系爭房地，並未獲取其他利益，則倘出賣人李耀庭未依約支付二分之一工程款，則身為介紹人之告訴人豈有自行支付高達46萬餘元工程費之理，況依被告所提出之資料，固能證明被告確於78年10月21日提款45萬元，然並無證據證明被告已將上開提領金額交付告訴人，又上開金額亦與告訴人交付之464,650元不符，故難以上開證據遽認被告前揭所辯為真實可採。(2)被告復辯稱81年6月17日繳納1,138,913元土地增值稅是被告分別提領60萬元、48萬元，其餘部分以現金支付元云云，並提出陳武鎊、被告帳戶明細內容各1份為證（原審卷一第72-74頁），惟系爭房地土地增值稅繳納時間實為81年6月16日，有土地增值稅繳款書之臺灣企銀五股分行收稅章1個在卷可參（97年度他字第5939號卷第132頁），而被告提出之資料，顯示被告先於81年6月15日自被告帳戶內提領40萬元、8萬元，復於81年6月17日自陳武鎊帳戶內提領60萬元，其中80萬元提款時間晚於繳納土地增值稅時間，已難信上開提款資料係被告繳納系爭房地土地增值稅紀錄，況上開金額若真係被告提領以繳交土地增值稅，被告自可於81年6月16日同時自帳戶內提領上開金額後繳納土地增值稅，以免除保管現金有遺失、遭竊盜、搶奪等危險，然被告卻捨此不為，被告卻先於繳稅前1日提領，並分兩筆40萬元、8萬元金額提領後，先予保管，再於2日後自陳武鎊帳戶內領取60萬元，被告前開所述顯悖於常情，且上開金額總計為108萬元，亦與應繳納之1,138,913元差距甚大，故難信被告前開所辯為真實可採。(3)被告另辯稱告訴人上開於84年6月28日、9月29日、85年6月28日、9月30日匯款至陳武鎊帳戶內，均係用以清償借款，與繳納系爭房地貸款無關云云。惟查，證人梁毓玲於原審審理時結證稱，其向被告或陳武鎊借款時，皆以客票或自己的支票向被告調現金，償還的方式皆是以票兌現，沒有用匯款償還給被告等語甚詳（原審卷一第223、
226 頁），況依被告所提出之借款資料，僅能顯示被告於84年6月23日、84年8月21日、85年6月17日、85年8月8日分別有提款20萬元、10萬元、20萬元、10萬元等情，有被告提出之臺北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表1份在卷可佐（原審卷一第91-94頁），然並無證據顯示被告領取上開金額後將之借貸予告訴人，甚且被告上開提領款項若真係借貸予告訴人，告訴人豈有每次均匯款不足額返回被告，且匯款時間、金額均與系爭房地貸款繳納相符之理，堪信證人梁毓玲上開證稱前揭有繳付系爭房地貸款本金二分之一即96,000元，較為真實可採。至辯護人另辯稱被告以陳武鎊之支票繳納系爭房地繳付貸款金額共計16次，然告訴人卻僅提出4次匯款紀錄，顯示上開匯款金額與系爭房地貸款繳納無關云云，然證人梁毓玲於原審審理中已證稱：因為伊和被告錢算得很清楚，被告有時候會直接告訴伊一個金額，那個金額包含利息及其他伊和被告金錢往來的總額，有點複雜，有時候伊是拿現金給被告，有時候是直接匯到被告帳戶內，所以才沒有每次繳款時都錢匯到陳武鎊帳戶內之紀錄等語在卷（原審卷一第223頁），衡以金錢之支付，固有以匯款方式為之，亦有以現金、抵銷、交付債權人指定第三人等方式，堪信證人梁毓玲上開證述為真實可採，故告訴人雖僅提出4次匯款紀錄，然已足證明其確有匯入系爭房地貸款金額之事實，雖告訴人未能提出其他繳納貸款證明，亦不能逕予反推告訴人繳納上開4 筆金額與系爭房地貸款繳納無關，故難認辯護人上開辯詞為真實可採。(4)被告另辯稱證人梁毓玲雖於85年10月3日、10月8日分別匯款100萬元、828,36 0元予陳武鎊，但此係用以償還被告分別於85年5月17日借予證人梁毓玲之100 萬元、85年8月22日借予證人梁毓玲之45萬元借款，及被告依指示匯入證人梁毓玲友人王善財（現更名為王嘉澤）之帳戶內之375,000元借款，並非用以償還本件之貸款云云。惟查，被告前於臺灣板橋地方法院94年度易字第1152號背信案件中，係主張前揭告訴人匯款是為償還被告於85年8月2日借予告訴人之50萬元借款，及依指示匯入告訴人友人王善財之帳戶內之375,000元借款、暨陳武鎊於85年9月5日借予告訴人之夫陳漢業之1,153,000元；另於臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號請求清償債務民事案件中，則主張上開二筆款項元係陳漢業清償陳武鎊
85 年9月23日出借之1,985,600元云云，此有上開案件刑事判決書、民事判決書各1份在卷可佐（97年度他字第5939號卷第16頁、第55頁），被告對於所謂借貸告訴人之金額，先後供述不一，且所述借貸款項總計為1,825,000元，亦與告訴人匯款1,828,360元不符，況證人梁毓玲於原審審理時亦證稱：85年8月25日伊與被告合夥購買的觀音土地出售所得第一筆價金下來，伊應得16,875,000元，9月5日要匯款時剛好王嘉澤要調錢，所以伊請被告直接匯375,000元給王嘉澤，剩下的錢被告於當天匯款1,153,000元給伊，金額合計之所以沒有到達16,875,000元，是因為被告匯款時會先扣掉一些之前的利息或是伊與被告間金錢往來要扣掉的錢再匯款，伊未向被告借款1,153,000元等語（原審卷一第220頁），又證人王嘉澤於本院審理時結證稱：十幾年前做生意時會拿一些客票向證人梁毓玲調現金，她看客票多少錢就匯多少錢金額到鶯歌農會鳳鳴分行帳號00 00000000000號帳戶內，客票金額大概是37萬5千元左右，伊不清楚梁毓玲是否會再向何人調現金，伊還款的方式就是客票直接兌現等語（原審卷一第227頁），顯見被告若真有透過告訴人借款375,000元與王嘉澤，自會取得王嘉澤交付之客票以兌現清償，告訴人當無需再返還被告37 5,000元，且證人梁毓玲匯入之1,828,360元，尚有360元等零碎金額，與被告前開所述借款金額均以千元為單位不同，且上開金額恰為被告清償貸款3,656,721元之一半（僅相差0.5元），匯款時間亦予被告繳納貸款時間相近，足認該二筆匯款係證人梁毓玲負擔系爭房地85年10月1日最後一筆貸款3,656,721元之一半，殊屬明確，否則當無連尾數均屬相符，而僅相差0.5元之可能。故被告前開所辯，亦難採信。
（五）系爭房地歷年來均由被告以致廷公司之名義出租予他人，並按月收取租金，且被告自81年11月起至91年8 月止均將收取之租金扣除5%營業稅、必要費用、房屋稅、地價稅後，交付系爭房屋租金收入二分之一予告訴人，有告訴人提出之記帳單1 份附卷可參（97年度他字第5939號卷第160-
16 8頁），參以上揭記帳單中，82年度之租金資料中先記載「82年8 月20日無租人」「老九（按即告訴人）說要賣停租」等語，該年度遂未記載82年8 月20日至83年3 月28日租金收入，而僅記載利息支出，此有記帳單1 份在卷可參（前開卷第161 頁），依其文意，顯示82年8 月至83年
3 月間，係因告訴人主張出賣系爭房地，致上開時段無租金收入，則倘告訴人非系爭房地共同出資人，衡情，上訴人當無逐年記載每月收取之租金數額，並逐年扣除系爭房地每月應付之貸款本息（每月金額均不相同）及每年房屋稅、地價稅後，再平均分配二分之一予被上訴人，甚至僅因告訴人主張欲出賣系爭房地，即未出租系爭房地致無租金收入之結果，益證告訴人確有出資二分之一購買系爭房地。被告雖辯稱支付告訴人二分之一租金收入，係為感謝告訴人為其處理事務，所以製作該記帳單計算已支付告訴人之金額云云，然為證人即告訴人梁毓玲於原審審理中所否認（原審卷一第225頁），且被告前於臺灣板橋地方法院94年度易字第1152號背信案件中，主張製作上開計算書係為向告訴人索回前所支付之租金云云，嗣於本院95年度上易字第2370號侵占案審理時，又改稱此記帳單係因告訴人趁被告生病時向陳武鎊拿房租，經被告發現陳武鎊遭告訴人所騙，想向其要回租金而製作之計算表云云，有上開案件刑事判決書各1份在卷可參（97年度他字第5939號卷第14頁、第29頁），被告對製作系爭記帳單之目的，多次陳述不一，且參以上開記帳單中，於90年、91年度甚至扣除每月計算費750元、90年度簿文具費500元、90年6月份溢股暫繳6,602元（97年度他字第5939號卷第167-168頁），顯示被告對於帳務明細甚為清楚，且一絲不苟，應無被告所謂因患有重症肌無力症無法處理事務，故需委託告訴人代為處理事務之情，被告上開辯詞顯不可採。
（六）再告訴人對於被告提起返還出資等事件之民事訴訟，亦經臺灣板橋地方法院97年度訴字第1848號及本院98年度重上字字第545號民事案件中，確認告訴人與被告知間有合夥關係，且就本案系爭房地部分，被告應將以出售之價款二分之一扣除相關費用後計8,559,175元給付予告訴人，此有上開民事判決附於本院卷可稽，有此可見告訴人稱本案系爭房地確係告訴人及被告各出資二分之1，且二造有合夥關係存在，應可採信。
（七）被告雖認告訴人提出之記帳單其中3頁遭告訴人繕改，並提出真正之記帳單3紙為證（原審卷一第101-103頁），惟告訴人於本院93年簡上字第89號清償債務案件中，已提出上開記帳單，此有上開記帳單1份附卷可佐（臺灣板橋地方法院92 年度板簡字第2742號卷第47頁背面至49頁背面），被告於該訴訟中未爭執該記帳單內容之真正，此有上開案件民事判決書1份在卷可參（97年度他字第5939號卷第51頁），況比較雙方提出之3張記帳單，(1)其中81年度記帳單，告訴人提出之記帳單記載「租金81年11月20日被老九拿走210,000」，文意甚為通順，而被告提出之記帳單則於上開「九」與「拿」字間另括弧增加「借」字，為「租金81年11月20日被老九借拿走210,000」，文意甚不通順，且該「借」字墨水顯然淺於原本文字；(2)又關於85年度記帳單，告訴人提出之記帳單中，各行文字間行距大致相符，且於「1/10貸款還經貸款陳武鎊繳3,656,721元」、「80,098 +38,174 ＝118,272 」二行文字間並無「陳武鎊出售觀音土地清償尾款」之記載，惟被告提出之記帳單中則於前開二行文字間，有「陳武鎊出售觀音土地清償尾款」，且該文字墨水顯然淺於原本文字，甚且破壞原本文字間行距，顯然係強行書寫於原本文字中間；(3)另關於五股房租記帳單，告訴人提出之記帳單有較多計算式，且有「梁毓玲」簽名，核與告訴人於偵查及原審及本院準備程序中之簽名相符，而被告提出之記帳單中，計算式較少，雖亦有「梁毓玲」簽名，然其筆跡，與告訴人於偵查及本院準備程序中之簽名明顯不同，此有告訴人梁毓玲於偵查中、原審及本院準備程序筆錄上簽名各1枚附卷可參，綜上，可知被告提出之記帳單內容墨水濃度不一、文意不通，並為強行書寫於原本文字中間，與常情有違，且記帳單上梁毓玲簽名亦非真實，堪信被告所提出之記帳單3張，為其嗣後所變更偽造，故被告辯稱告訴人提出之記帳單業經告訴人擅改云云，尚難認為真實可採。
（八）辯護人雖辯稱告訴人於78年間並無資力與被告共同出資購買系爭房地云云，然證人即告訴人梁毓玲於原審審理中已證稱：伊和陳漢業有購買五股工業區廠房，總計約1千多萬元，90％都是貸款，攤還本息都正常；伊和陳漢業從事五金加工，營業狀況正常，伊沒有向陳武鎊借款50萬元，當時伊已經賣掉觀音土地，自己就有錢了等語在卷（原審卷一第224-225頁），參以告訴人確有支付系爭房屋工程費、稅捐及貸款利息金額二分之一，詳如前述，堪信證人梁毓玲上開證述為真實可採，辯護人空言辯稱告訴人無資力云云，尚難採信。
（九）辯護人雖另辯稱被告為系爭房地支出之金額，已超過出售系爭房地價金1,730萬元，故不可能成立侵占云云，然查，被告固提出資金流向，證明被告以陳武鎊名義支出系爭房地價金共計17,672,502元，此有支票影本4紙、陳武鎊帳戶明細表、受信帳戶基本資料1份、臺北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表1份、臺北區中小企業銀行板橋忠孝分行匯款申請單、臺灣中小企銀連線作業通用查詢單各1份、收據聯2 份、票匯委託書1份、臺北縣稅捐稽徵處繳款書2份、臺北縣新莊市公所監證費用繳納通知書1份、房屋稅捐繳款書17份、地價稅繳款書15紙、95年地價稅那繳納證明書1份附卷為憑（原審卷一第49-70頁、第174-185頁），然由前被告與告訴人間資金流程，顯示告訴人係將應繳納二分之一款項匯入陳武鎊帳戶內，再以陳武鎊名義支出系爭房地工程費、稅金、貸款金額，故被告雖提出上開單據，然尚無從推定該金額均為被告獨自所支付，自難認被告為系爭房地支出之金額，已達17,672,502元，況縱被告所述為真實，然被告明知告訴人確有出資，卻未經告訴人同意，擅自以致廷司董事之名義，出賣系爭房地予戴勝賢之際，顯有易持有告訴人系爭房地二分之一共有權為所有之意思，而構成侵占犯行，自不因事後核算出售系爭房地所得不足抵扣被告為系爭房地所支付之費用，而阻卻被告行為時主觀上侵占意圖，辯護人前開所辯顯係卸責之詞，不足採信。
（十）綜上所述，足認被告明知告訴人為出資購買系爭房地之共有權人，卻未經告訴人同意而出售系爭房地，而侵占告訴人二分之一共有權利，其有侵占犯行，應堪認定，被告與辯護人上開辯稱告訴人並未出資，被告出賣系爭房地未構成侵占罪云云，顯不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。又被告有事實欄所示之前科紀錄，並於96年3月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審本同上之見解，適用刑法第335條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告明知告訴人確有出資購買系爭房地，復經臺灣板橋地方法院93年度簡上字第89號、94年度訴字1931號、臺灣高等法院95年度上易字第463號民事判決、本院94年度易字第1152號、臺灣高等法院95年上易字第2370號刑事判決審認無訛，竟不顧姊妹情誼，擅自出賣系爭房地而侵占告訴人之共有權利，所為甚不可取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人之損害甚鉅、始終未與告訴人達成和解賠償其損，及被告犯罪後否認犯行，復提出偽造記帳單3紙以推諉卸責，顯不知悔改之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。經核原判決認事用法並未違反經驗法則、論理法則，量刑亦稱妥適。
被告上訴意旨仍否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯中 華 民 國 99 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。