臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1257號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃榮謨律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 葉光洲律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第1901號，中華民國99年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第628號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○、甲○○分別係址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○號15樓鉞太科技股份有限公司（下稱鉞太公司）之前後任負責人（乙○○任期自民國94年10月24日起至96年7 月18日止，甲○○自96年7 月19日起迄今）。緣於94年間起，鉞太公司陸續向現址設在新竹縣竹北市○○街○○號10樓之1 松翰科技股份有限公司（下稱松翰公司）購買ＩＣ產品，並陸續積欠新臺幣（下同）數千萬元之貨款，乙○○、甲○○遂於95年6 月15日與松翰公司簽訂協議書，協議由乙○○之胞姊林碧蓮提供敦茂科技股份有限公司（下稱敦茂公司）股票合計共80萬股，設定質權予松翰公司，另以乙○○所有門牌號碼臺北市○○○路○ 段○○○ 號15樓房屋及其基地應有部分，一起設定本金最高限額2,250 萬元之第2 順位抵押權予松翰公司，均用以擔保鉞太公司對松翰公司之所有債務。於96年7月間，因松翰公司希望鉞太公司加速清償積欠之貨款，便分
4 次出售共50萬股之敦茂公司股票，每次均由鉞太公司開立票面金額等同該次股票出售之價金扣除稅金後之餘額之支票與松翰公司，屆期上開4 張支票均有兌現，使松翰公司共受償9 百零4 萬餘元，因而取得松翰公司方面之信任，嗣後甲○○、乙○○為解除上開所餘30萬股敦茂公司股票上之質權設定，竟共同意圖為林碧蓮之不法利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，利用前開松翰公司之信任，趁機於96年7 月底左右，由乙○○向松翰公司佯稱：另有投資者願意購買前開業已設定質權予松瀚公司之30萬股敦茂公司股票，故希望能自行出售與該買主，並會將售得款項清償積欠松翰公司之貨款云云，並交付發票人為鉞太公司、付款人為兆豐國際商業銀行忠孝分行（下稱兆豐銀行忠孝分行）、發票日為96年8 月7日、金額為5,333,800 元之支票1 紙予松翰公司，偽充上開票面金額即為出售前開股票所能得到之價款扣除稅金後之餘額，致使松翰公司陷於錯誤，而同意解除前開30萬股敦茂公司股票之質權設定，並至敦茂公司股務代理處辦理解除質權之手續完畢。其次，甲○○、乙○○為塗銷上開不動產上所設定與松翰公司之第2 順位抵押權登記，竟於96年7 月底左右，另共同意圖為自己之不法利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，由甲○○向松翰公司訛稱：將出售上開已設定最高限額抵押權予松翰公司之乙○○所有不動產，並願意將出售所得款項之部分價款1,200 萬元用以清償鉞太公司所積欠松瀚公司之債務，惟買受人要求先行塗銷松翰公司所設定之第2 順位抵押權登記，始同意簽約購買云云，並交付發票人為鉞太公司、付款人為兆豐銀行忠孝分行、發票日為96年8 月21日、金額為1,200 萬元之支票1 紙，及由甲○○、鉞太公司共同簽發之同額本票1 紙予松翰公司，致使松翰公司信以為真，陷於錯誤而同意塗銷前開不動產之抵押權登記，並由松翰公司人員吳慧君於96年7 月31日至臺北市松山地政事務所與乙○○一同辦理塗銷手續完畢。嗣松翰公司屆期分別提示乙○○、甲○○所交付之前開2紙支票後，竟均因存款不足及發票人簽章不符而遭退票，並經查詢另發現前開不動產所有權竟已移轉登記在丙○○（丙○○、乙○○使公務員登載不實罪部分業經撤回上訴而確定）名下，始知受騙。
二、案經松翰公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦規定綦詳。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。經查：
（一）證人即告訴人代理人游晴惠、證人潘銘鍠、證人吳慧君於檢察事務官詢問時所為之證述，均屬傳聞證據，並被告甲○○、乙○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均對於上開證據之證據能力聲明異議，是應均認不具備證據能力。
（二）就其餘本院認定犯罪事實所憑之證據中，雖有部分亦屬傳聞證據，惟檢察官及被告2人與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○2人對被告乙○○、甲○○係鉞太公司之前後任負責人，被告乙○○任期自94年10月24日起至
96 年7月18日止，被告甲○○自96年7月19日起迄今。於94年間起，鉞太公司陸續向松翰公司購買I C產品。而被告乙○○、甲○○曾於95年6月15日與松翰公司簽訂協議書，協議由被告乙○○之林碧蓮提供上開敦茂公司股票合計80萬股，設定質權予松翰公司，另以上開被告乙○○所有之房屋及其基地應有部分，設定本金最高限額2,250萬元之第2順位抵押權予松翰公司，均用以擔保鉞太公司對松翰公司之所有債務。嗣後被告乙○○、甲○○曾交付上開金額為5,333,800元之支票1紙予松翰公司。且被告乙○○、甲○○亦曾交付上開金額為1,200萬元之支票1紙，及由被告甲○○、鉞太公司共同簽發之同額本票各1紙予松翰公司，且上開2紙支票均遭退票之事實，均坦承不諱，惟被告甲○○、乙○○矢口否認有何詐欺得利之犯行，被告甲○○辯稱：伊向被告乙○○商借上開擔保品，目的非為清償鉞太公司積欠松翰公司之貨款，實為擔保鉞太公司得順利取得松翰公司提供之第三代新的IC 產品，以便販售獲利，而伊所交付上開金額分別為5,333,800元、1,200萬元之支票各1紙，及由伊及鉞太公司共同簽發金額為1,200萬元之本票1紙予松翰公司，是為以開立支票清償貨款之方式將上開股票解除質權及塗銷抵押權登記，也確實有經過松翰公司之同意，且該處分股票及處分不動產之還款方式，亦係由松翰公司副總經理潘銘煌提出，並非伊自行提出。伊並未對松翰公司施行詐術云云；另被告乙○○亦辯稱：伊是受被告甲○○之指示去辦理敦茂公司股票質權解除之程序，至於伊將上開不動產借給鉞太公司設定抵押權，係為幫助被告甲○○取得IC商品，但因其夫丙○○不同意設定抵押，所以才將房屋過戶給被告丙○○，而塗銷抵押權是被告甲○○與松翰公司去談，伊只是去辦理塗銷之動作而已云云。
二、被告甲○○選任辯護人之辯護意旨略以：被告甲○○從未對松翰公司佯稱已洽買家購買擔保不動產，及買家要求先塗銷擔保不動產之抵押權設定始願意簽約購買等事，依一般擔保不動產買賣之經驗法則，債權人豈可能不顧慮其債權獲得清償之可能性，僅憑債務人稱已覓得買家即因買家要求先行塗銷抵押權登記，即率予塗銷抵押權設定？且為何不一併解除第一順位抵押權，以賣得更好價錢？是告訴人松翰公司所言及證人潘銘煌所言極不合理，亦與經驗法則有違。其次，本件是因鉞太公司已2 年未支付貨款，松翰公司內部有結案壓力，潘銘煌副總為降低應收帳款，一再建議被告甲○○處分擔保之股票及不動產，可知處理擔保品之構想及動作均係出自潘銘煌，被告甲○○及鉞太公司僅係被動配合，而被告甲○○不得已始同意由其個人全面承擔債務，開立鉞太公司面額1,200 萬之支票1 紙，並與鉞太公司同為發票人而開立擔保本票，以塗銷抵押權設定。至擔保本票同意書僅為草稿，且為告訴人片面做成，被告甲○○已於協議書草稿中明白表示不同意將處分上開不動產列為還款計畫之條件，亦未明文記載在兩造最終做成之協議書，自不得以該協議書作為被告甲○○對松翰公司施行詐術之證據。再被告當時籌算之還款來源係以積極處分向告訴人所購買之晶片，甚至願意不惜以折價方式（以進貨成本75折出售）來求取變現，而以此方向向臺灣及大陸客戶促銷，因當時鉞太公司當時尚有庫存60萬左右顆晶片（進貨成本約5千萬元），縱使折價求現亦足以償付要支付告訴人公司1733萬餘元之欠款，但因晶片確有瑕疵，致使之後被告願折價求現，經多次與買主協商亦無買主購買，始無法支付前開欠款，此非被告始料所及。此外，縱認被告甲○○曾向松翰公司佯稱已找到買主，進而要求塗銷不動產抵押登記及解除股票質權設定，但據證人游晴惠之證詞，其已從法律顧問之立場告知先塗銷抵押權及解除股票質權設定可能存在之風險，松翰公司在明知有風險之情況下，仍同意被告處分擔保品，顯見松翰公司並無陷於錯誤之情事，自難繩以被告甲○○詐欺得利之罪責，充其量僅是被告債務不履行之民事責任而已等語。其次，被告乙○○選任辯護人之辯護意旨略以：被告乙○○係基於親情協助其胞弟即被告甲○○之鉞太公司解決財務困難，而提供股票及不動產擔保，並未取得任何利益，其雖曾掛名為鉞太公司之名義上負責人，但未曾實際參與鉞太公司與松翰公司間之重要交易或協議，且從未對松翰公司施行詐術，亦未曾與松翰公司之任何員工談過解除擔保及如何清償債務一事，其塗銷上開不動產之抵押權設定，僅是奉被告甲○○指示辦理等語。
三、經查：
（一）查被告乙○○、甲○○係鉞太公司之前後任負責人，被告乙○○任期自94年10月24日起至96年7 月18日止，被告甲○○自96年7 月19日起迄今。於94年間起，鉞太公司陸續向松翰公司購買I C 產品。而被告乙○○、甲○○曾於95年6 月15日與松翰公司簽訂協議書，協議由被告乙○○之胞姐林碧蓮提供上開敦茂公司股票合計80萬股，設定質權予松翰公司，另以上開被告乙○○所有之不動產，設定本金最高限額2,250 萬元之第2 順位抵押權予松翰公司，均用以擔保鉞太公司對松翰公司之所有債務。且於96年7 月間，因松翰公司希望鉞太公司加速清償積欠之貨款，曾分
4 次出售共50萬股之敦茂公司股票，每次均由鉞太公司開立票面金額等同該次股票出售之價金扣除稅金後之餘額之支票與松翰公司，屆期上開4 張支票均分別有兌現，使松翰公司共受償超過9 百零4 萬元。嗣後被告乙○○、甲○○曾交付上開金額為5,333,800 元之支票1 紙予松翰公司。且被告乙○○、甲○○亦曾交付上開金額為1,200 萬元之支票1 紙，及由被告甲○○與鉞太公司共同簽發之同額本票各1 紙予松翰公司，嗣松翰公司屆期分別提示上開支票後，竟均因存款不足及發票人簽章不符而遭退票等情，均有卷附松翰公司、鉞太公司、林碧蓮、被告乙○○於95年6月15日共同簽署之協議書影本1份（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第10706號卷，下稱他字卷第31頁至第32頁）、鉞太公司所簽發金額1,200萬元之支票影本及退票理由單（見他字卷第38頁、第59頁）、鉞太公司所簽發金額1,200萬元之支票影本及退票理由單（見他字卷第56頁、第58頁）、已兌現支票影本4紙（見本院卷第200頁）、前開不動產之土地、建物登記謄本（見他字卷第34頁至第36頁、第42頁至第46頁）等件在卷可稽，且證人莊博州於原審審理時曾到庭證稱：自92年起擔任松翰公司業務處處長，直到95年1月才離職，之後伊就不在松翰公司任職。伊離職時，鉞太公司積欠松翰公司的貨款，伊記得有幾千萬元，正確金額現在不記得。就鉞太公司提供股票、不動產給松翰公司擔保一事，伊知情，且因為後面出貨較大，所以伊要求鉞太公司提出擔保品，鉞太公司回答說願意提供股票、不動產，所以伊就報告松翰公司，要松翰公司趕快去辦，但之後的情形沒有參與等語綦詳（見原審卷第183頁反面至第185頁），況為被告2人所不否認，是上開情事均堪信為真實。
（二）證人潘銘煌於原審審理時結證稱：伊於95年至96年間在松翰公司擔任業務處副總經理。於95年1月鉞太公司開始積欠貨款，故松翰公司要求鉞太公司提供擔保品，直到95年6月鉞太公司提供敦茂公司股票80萬股及南京東路5段房屋作為擔保，但鉞太公司所欠貨款仍一再拖欠，直到96年2月被告即鉞太公司負責人甲○○才提到加速還款，是指2007年2月27日之電子郵件，其中提到要處分擔保品即上開敦茂公司股票及抵押之房屋，但因為我們要求全部還款之時間點與告甲○○提出之還款計畫內容有差異，所以沒有達成協議。於96年7月會再談加速還款計畫，是被告甲○○說要不然股票就先處理，因此7月間我們提議先處理股票，與鉞太公司就債務清償之內容係伊與被告甲○○洽談，即清償債務的主要條件是跟被告甲○○談，被告乙○○是執行細節。股票部分前後曾處理4次，每次鉞太公司都開支票給我們，且均有兌現，96年7月底被告乙○○說要自己處理最後1筆股票30萬股，因為他們自己有找到買主，希望我們配合去做解除質權設定。就是循之前模式，在交易過程中鉞太公司先開出支票給松翰公司，金額就是股票出售的總額扣除稅金，以作為擔保。松翰公司同意交由被告乙○○自己處理之原因，是因為之前4次的售股，鉞太公司均有依其承諾兌現所開出之支票，所以我們認為上開賣股時給我們支票的模式沒有問題，即相信鉞太公司確實有能力完成交易，並將金額交付給松翰公司。最後一次的售股都是被告乙○○跟伊談，至於被告甲○○有無跟伊談，時間太久不記得了。但被告乙○○跟伊談時沒有提供相關文件供查證或佐證他們所言實在。當時大家約好時間，被告乙○○說買主是他的朋友，也會到場，我們到了之後，買主仍未到，被告乙○○說買主等一下會到，我們先把手續辦一辦，手續辦好之後，被告乙○○就在敦茂公司股務代理處交付給伊協議書、本票，被告乙○○跟我們說，可以先回去了，買主等一下就會到，接下來的手續被告乙○○會處理，我們認為沒有問題就先回去了。交易過程中股票之買主沒有出現過，也沒有相關資料。上開處理股票部分，被告甲○○應該知道，因為要處理股票清償貨款都是伊跟被告甲○○談的，所以整個過程被告甲○○應該都很清楚，只是讓被告乙○○去處理細節等語（見原審卷第152頁至第153頁、第156頁），且證人即松翰公司法律顧問游晴惠於原審審理時結證稱：伊擔任松翰公司法律顧問約10年時間。於96年7月間松翰公司將原本鉞太公司設定質押之股票解質一事，松翰公司有委託伊處理，最早是96年5月、6月時松翰公司希望伊擬1份還款協議書，於96年6月7日時伊將還款協議書寄給鉞太公司老闆甲○○，裡面約定96年間處分不動產擔保品，鉞太公司要還款1,500萬元，但於96年6月中下旬時，松翰公司覺得被告甲○○沒有還款誠意，所以松翰公司就委由伊準備進行法律程序，原來要進行假扣押強制執行之裁定，但因松翰公司說被告甲○○要先處分股票擔保品來還款，所以強制執行動作就暫緩，在同時伊再修改還款協議書，裡面約定鉞太公司要先處分擔保股票20萬股，還款400萬元，不動產擔保品一樣於96年間處分後還款1,500萬元。股票處分之程序是因為當時要還款給松翰公司，所以松翰公司希望幫忙被告甲○○處理賣個好價錢，但實際解質、出售過程都不是伊辦的，期間內伊一直有修改還款協議書中價格的部分，於96年7月26日當天跟松翰公司確認鉞太公司處分股票擔保品分4次處分之狀況，即有4張支票，金額合計超過904萬元，此部分均已入帳，但實際上兩家公司如何洽談伊沒有參與等語（見原審卷第194頁至第195頁）。而參諸證人潘銘煌、游晴惠與被告間並無仇怨，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構違法事實陷害被告之理，況渠等到庭具結作證，更以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人潘銘煌、游晴惠之前開證述內容，應均可採信。綜上，由上開證據可知被告甲○○、乙○○的確共同意圖為林碧蓮不法利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，利用之前所交付之4紙支票均有兌現，使松翰公司信任鉞太公司有還款誠意之機會，先由被告甲○○出面與松翰公司洽談加速清償積欠貨款之事宜，再於96年7月底左右，由被告乙○○向松翰公司佯稱：另有投資者願意購買前開業已設定質權予松翰公司之30萬股敦茂公司股票，故希望能自行出售與該買主，並會售得款項清償積欠松翰公司之貨款云云，並交付上開金額為5,333,800元之支票1紙，以取信松翰公司，致使松翰公司陷於錯誤，而同意解除前開30萬股敦茂公司股票之質權設定，並至敦茂公司股務代理處辦理解除質權之手續完畢之事實。
（三）證人潘銘煌於原審審理時另曾結證稱：鉞太公司於95年間提出作為擔保品之南京東路房屋部分，因為被告甲○○說要出售房屋來加速還款且說已經有買主了，時間差不多是96年7月間，約和最後一筆股票出售的時間點差不多，當時被告甲○○說有找到買主，但說買主堅持要把第二順位抵押權塗銷他才願意買，第二順位抵押權人是松翰公司，松翰公司本來不同意，但被告甲○○說過去幾次處理股票的模式都很清楚，這次也是把賣得房屋之價金扣除銀行貸款後，其中的1,200萬以開支票之方式交付給松翰公司，此部分我們有跟法律顧問游晴惠律師商量，游律師認為鉞太公司過去之誠意夠，若希望加速還款，可再請對方交付1張1,200萬元之本票作為擔保，並再寫好協議書，將處理完股票及不動產後剩餘之欠款寫清楚，游律師要求此手續先辦好，我們公司才同意，且於96年7月底談好，鉞太公司要求松翰公司要出具同意書，同意書的內容為1,200 萬元的本票是用來擔保，另1張1,200萬元的支票會兌現，該支票兌現後本票必須返還。1,200萬元之支票在辦理塗銷抵押權當天就交給松翰公司，至於同額本票當天是否取得，伊不清楚，因為不是伊去辦理的。松翰公司之所有同意在未拿到清償款之前就把上開第2順位抵押權塗銷，是因為我們看到鉞太公司半個多月以來，很努力在處理擔保品進行加速還款事宜，且4次賣敦茂公司股票時，交付給我們的支票都有兌現，所以認為這次的處理應該不會有問題。且鉞太公司雖然有拖欠松翰公司貨款，但之前並沒有退票的問題，加上前幾次的處理，讓我們相信他們的誠意，所以沒有去調查鉞太公司的還款能力。處理不動產之後，還款給松翰公司金額之約定都是被告甲○○跟伊談的，而之後執行塗銷等細節都是被告乙○○出面跟我們辦理。塗銷不動產抵押權之後，該房屋的所有權有變更，交易過程我們沒有問，之後是因為開給松翰公司的1,200萬元支票遭退票，我們去查，才發現買賣有問題，因為買主是被告乙○○的先生丙○○。被告乙○○應該是在96年7月底以電話告知伊不動產有買主要買，要清償該債務。跟被告甲○○洽談債務還款過程中，吳慧君知道一部分，就是要去辦理股票買賣、交易，去收支票回來，且伊要求吳慧君去辦理不動產之抵押權塗銷登記等語（見原審卷第153頁至第156頁）。且被告吳慧君於原審審理時結證稱：伊於96年間在松翰公司擔任擔任業務助理，潘銘煌為伊的主管。於96年7月間潘銘煌有交代伊協助處理被告乙○○提供之不動產塗銷抵押權一事，伊是協助辦理塗銷部分。潘銘煌說辦好之後要拿回1,200萬元之支票及本票，當天潘銘煌並沒有跟伊一起去。伊於7月27日那天有收到被告乙○○給伊的電子郵件，且被告乙○○有電話跟伊聯絡，內容是跟伊提到約買方代書跟伊一起到地政事務所辦塗銷。伊收到被告乙○○的通知之後，有跟潘銘煌報告，潘銘煌當時說可以去辦，但要拿到1,200萬元的支票、本票。當時潘銘煌有跟伊說鉞太公司有找到買主，所以要塗銷。業務上都是伊以電話及電子郵件跟被告乙○○聯繫，即聯繫訂單、出貨及他們下單，都是跟被告乙○○聯絡比較多。伊辦理塗銷當天，在地政事務所現場有代書、被告乙○○及伊，但沒有看到不動產之買主，伊有問被告乙○○是否有找到買主，被告乙○○回答說有，但伊沒有問有關買主的資料。伊只有聽潘銘煌提過鉞太公司有找到買主，要出售房屋來償還積欠松翰公司的貨款，是在要辦理塗銷，是伊詢問潘銘煌時，潘銘煌主動提及，當時詢問的原因是因為要辦理塗銷，所以詢問塗銷的原因等語（見原審卷第186頁至第187頁）。另證人即松翰公司法律顧問游晴惠亦曾於原審審理時結證稱：伊於96年7月30日先接到潘銘煌之電話，因當天是星期一，松翰公司在新竹有固定主管會議，潘銘煌說接到被告乙○○的電話，說現在有買主，要先辦塗銷之類，因潘銘煌在會議中沒有辦法跟被告乙○○多談，所以希望伊跟被告乙○○聯絡一下，看看是怎麼回事，後來伊有接到被告乙○○電話，因之前沒有跟被告乙○○接觸過，所以該電話印象比較深刻，被告乙○○打電話給伊時，伊有作筆記，當時伊在辦公室，且被告乙○○打的是伊的電話專線，通常伊跟松翰公司聯絡時，松翰公司都是打伊的手機，伊還想一下，為何被告乙○○有伊的專線，才想到好像7月初時，潘銘煌曾經有寄電子郵件給被告甲○○，裡面副本有給被告乙○○，該電子郵件內有記載伊的專線電話。於96年6月、7月間都是以電話或電子郵件跟被告甲○○直接聯絡，只有96年7月30日那次是被告乙○○打電話給伊。之後伊有把電話及討論的內容告訴松翰公司的潘銘煌。當時被告乙○○在電話中說因為被告甲○○已經跟松翰公司談好要處分不動產擔保品還款，現在已經有找到買主，買主要求第二順位抵押權先辦理塗銷才簽約，所以被告乙○○希望伊跟松翰公司轉達一下，伊有問被告乙○○這個買主是誰，能否看一下合約，因為不動產有第一、二順位，可以一起塗銷，所以此部分可否由伊跟買主談，被告乙○○說因為合約還沒有簽訂，所以這些事情要問買主，還說因為現在找到買主，時間拖下去造成買賣不成的話，也無法還松翰公司錢，所以被告乙○○表示還會再找松翰公司談，因為被告乙○○希望松翰公司先塗銷，伊就把這個狀況在電話中跟潘銘煌說明，並表示如果我們先塗銷，但沒有其他保障的話，可能會有其他風險，因交易環節有好幾個地方可能有風險，所以伊大概都跟潘銘煌說明，潘銘煌說因為上個禮拜鉞太公司已經處分擔保品還了900多萬，這次看起來比較有還款誠意，如松翰公司先塗銷有風險的話，他問說要如何作才可以給松翰公司比較有保障，伊說明一般要先塗銷的話，我們會要求提出銀行保付支票，但因要取得這樣的支票等於要有同額現金交付銀行才能簽發支票，所以如果做不到的話，至少要取得鉞太公司跟被告甲○○共同開立的本票，如此如交易環節出現風險，這樣才可以以本票裁定執行，同時整個交易的相關約定必須在合約中約定清楚，同時伊有跟被告乙○○詢問買主何人，希望跟買主談，但被告乙○○說還要問過買方意願等語（見原審卷第195頁至第196頁、第197頁）。參諸證人潘銘煌、吳慧君、游晴惠與被告間並無仇怨，衡情上開證人應無設詞攀誣，或虛構違法事實陷害被告之理，況渠等到庭具結作證，更以刑事責任擔保其證言之真實性，且上開3位證人之證詞，雖距事發當時已有超過1年以上之時間，但就被告甲○○、乙○○所為行為之情節，所證均大致相符，故3位證人之前開證述內容，應可採信。綜上，由上開證據可知被告甲○○、乙○○於96年7月底左右，另共同意圖為自己不法利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，由被告甲○○向松翰公司訛稱：將出售上開已設定第2順位抵押權予松翰公司之被告乙○○所有不動產，並願意將出售所得款項之部分價款1,200萬元用以清償鉞太公司所積欠松翰公司之債務，惟買受人要求先行塗銷松翰公司所設定之第2順位抵押權登記，始同意簽約購買云云，並交付上開金額為1,200萬元之支票1紙，及由被告甲○○、鉞太公司共同簽發之同額本票1紙，以取信松翰公司，致使松翰公司信以為真，陷於錯誤而同意塗銷前開不動產之抵押權登記，並由被告乙○○於96年7月31日至臺北市松山地政事務所與松翰公司人員吳慧君一同辦理塗銷手續完畢之事實。
（四）雖被告甲○○及其辯護人辯稱：被告甲○○已於協議書草稿中明白表示不同意將處分上開不動產列為還款計畫之條件，亦未明文記載在兩造最終做成之協議書，自不得以該協議書作為被告甲○○對松翰公司施行詐術之證據云云。然由卷附被告甲○○於96年8月1日上午9時29分寄送與證人游晴惠之電子郵件之電子郵件及同日下午9時37分證人游晴惠寄送與被告甲○○之電子郵件內容合併以觀（見偵續卷第160頁、第163頁），可知被告甲○○曾自承「因房地產及股票均處理完畢，不需再提」等語，而證人游晴惠當時即回應「30萬股股票及售屋款項尚未入帳部分，合約當中本應寫清楚，因您希望刪除，只要貴公司及松翰這邊均瞭解，協議書中所定之還款金額與條件，並不包含前開處理股票及不動產之金額，我們這邊也可以接受」等語，是可推知若被告甲○○上開所辯屬實，則被告甲○○應該在前揭電子郵件中明確表明並不同意將處分不動產、股票列為還款計畫之立場，而非僅在前開電子郵件中提及因上開不動產及敦茂公司股票已處理完畢，不用再協議書中提及等語而已，且再參證人即松翰公司法律顧問游晴惠於原審審理時結證所稱：於確認4張支票都有入帳之後，伊於96年7月27日當天再修改還款協議書，伊在當中寫明約定所剩下30萬股之擔保股票，是由松翰公司協助處分還款，擔保不動產部分由鉞太公司去轉貸或處分，還款1,20 0萬元。即96年7月27日伊修改之協議書，只有講到處分或轉貸，並沒有提到塗銷抵押權。而96年8月2日松翰公司跟鉞太公司所簽之協議書是伊擬的，但係經被告甲○○修改之後給伊。被告甲○○將處分擔保品的條款刪除之後，於7月31日下午兩點將他的版本寄給伊，伊在晚間又將上開條款加回去後寄回去給被告甲○○。於96年7月31日被告甲○○打電話給伊，說三件事情，第一說擔保品部分已經處分且開票了，所以合約單純化處理，不用再寫入未來的還款協議；第二說處分不動產還款1,200萬部分鉞太公司已經開支票了，松翰公司又希望鉞太公司再開本票，要求松翰公司出具書面承諾支票兌現後須返還本票；第三是93年鉞太公司與松翰公司開始合作之後，鉞太公司有支付250萬元開發費，當時說好後來有出貨的話，開發費要退還，所以希望協議書要記載退還這250萬元。故96年8月2日協議書是依照甲○○的要求，沒有把出售不動產、股票作為還款條件記載在協議書內等語（見原審卷第196頁反面），且由卷附96年8月2日經雙方簽署之協議書（見偵續卷第92頁、第93頁）與96年8月1日協議書草稿（見偵續卷第167頁、第168頁）對照觀之，亦可知兩者不同之處僅在是否提及「將處分登記在林碧蓮名下之最後30萬股敦茂公司股票之所得款項全數抵償債務，以及處分乙○○名下坐落臺北市○○○路○段○○○號15樓之土地及建物並支付1,200萬元」等情與文件最後簽署日期由「96年8月1日」更正為「96年8月2日」而已，其餘部分均完全相同，此益徵上開證人游晴惠所證為實，進而據證人游晴惠此部分之證詞，顯可證明在96年8月2日簽署之協議書中，並未將處分上開不動產、敦茂公司股票等事宜載明其上之原因，僅係因被告甲○○表示上開不動產及股票已將處分以還款，所以不用記載在協議書上等語，致使松翰公司因而誤認將可就上開不動產、股票處分後所得之價金取償，始同意無庸記載在96年8月2日協議書上而已，但不能因此倒果為因，反以該協議書中未記載處分上開不動產及敦茂公司股票等情為由，遽認被告甲○○並未答應處分該不動產、股票以清償債務一事。其次，雖被告乙○○及其辯護人曾辯稱：被告乙○○雖曾掛名為鉞太公司之名義上負責人，但未曾實際參與鉞太公司與松翰公司間之重要交易或協議，且從未對松翰公司施行詐術，亦未曾與松翰公司之任何員工談過解除擔保及如何清償債務一事，其塗銷上開不動產之抵押權設定，僅是奉被告甲○○指示辦理云云，惟證人廖玉滿曾於原審審理時到庭證稱：伊自94年起在鉞太公司擔任會計職務到96年10月離職。時間內鉞太公司之登記負責人為被告乙○○。印象比較深是94年底，帳上紀錄存貨已經好幾千萬，松翰公司又要出貨給我們，金額伊現在不是很確定，只記得很高，當時伊跟被告乙○○反應，當時被告乙○○說她沒有決策權，但被告乙○○有跟被告甲○○反應，伊印象中乙○○、甲○○兩人有發生言語上爭執，且蠻嚴重的。被告甲○○在公司是總經理，所有的事情都要經過總經理。被告乙○○每天都會進公司，但被告乙○○進公司做何事情伊不清楚等語（見原審卷第182頁至第183頁正面），是可知鉞太公司之實際負責人為被告甲○○，但針對鉞太公司之相關營業事項，被告乙○○仍有立場與被告甲○○討論，甚至彼此間會因而發生激烈爭吵，則被告乙○○顯與一般單純受雇依指示行事之職員不同，故被告乙○○應非如其所辯在鉞太公司內僅係完全聽從被告甲○○之指示行事。再由卷附松山字第18021土地登記申請書（見附件卷第17頁）及松山字第18112號土地登記申請書（見附件卷第32頁）綜合以觀，可知塗銷松翰公司在上開不動產上所擁有之第2順位抵押權之原因發生日期係於96 年7月31日，收文日期亦為96年7月31日，而以買賣為由之所有權移轉登記申請，原因發生日期為96年7月27日，收文日期為96年8月1日等情，且參酌前揭證人紀雪珠之證詞後，即可推知被告乙○○早在96年7月27日之前就已與被告丙○○共謀要以有償之買賣為由，將上開被告乙○○所有之不動產所有權移轉至被告丙○○名下，並先填寫好契約書，待被告乙○○、甲○○共同向松翰公司施用詐術，致松翰公司陷於錯誤，於96年7月31日塗銷第2順位抵押權完畢後，才遞出移轉登記申請書，以避免在塗銷上開第2順位抵押權前即遭松翰公司察覺上開不動產係欲過戶給被告丙○○之情事，而使事跡敗露，可知上開過程均係經過周詳計畫，且被告乙○○顯有參與上開計畫之策劃、執行甚深，即扮演重要之角色，實難認被告乙○○僅是聽從被告甲○○之指示行事之受支配者。再者，被告甲○○之辯護人雖又辯稱：縱認被告甲○○曾向松翰公司佯稱已找到買主，進而要求塗銷不動產抵押登記及解除股票質權設定，但據證人游晴惠之證詞，其已從法律顧問之立場告知先塗銷抵押權及解除股票質權設定可能存在之風險，松翰公司在明知有風險之情況下，仍同意被告處分擔保品，顯見松翰公司並無陷於錯誤之情事云云，然如前所述，松翰公司於案發當時，本即抱持希望鉞太公司儘速清償貨款之態度，而被告甲○○、乙○○一方面利用此態度，另一方面亦採取先使松翰公司認為鉞太公司所簽發之支票應會如同先前簽發之4張支票一般，將屆期兌現，獲取松翰公司之信任後，再以分別簽發上開2紙高額支票與松翰公司之手法，使松翰公司先後均錯誤認為在完全受償前先塗銷上開不動產上之第2順位抵押權及解除敦茂公司股票上之質權設定可能存在之風險，均可以用收受上開鉞太公司簽發之支票來規避，此本即係本件被告甲○○、乙○○向松翰公司所行使詐術之重點，豈能反而以此點認定松翰公司並未陷於錯誤。
（五）至於被告甲○○之選任辯護人雖辯稱：被告當時籌算之還款來源係以積極處分向告訴人所購買之晶片，甚至願意不惜以折價方式（以進貨成本75折出售）來求取變現，而以此方向向臺灣及大陸客戶促銷，因當時鉞太公司當時尚有庫存60萬左右顆晶片（進貨成本約5千萬元），縱使折價求現亦足以償付要支付告訴人公司1733萬餘元之欠款，但因晶片確有瑕疵，致使之後被告願折價求現，經多次與買主協商亦無買主購買，始無法支付前開欠款，此非被告始料所及云云。然如前所述，本件被告所稱之還款來源為出售系爭本案設質股票及設定抵押之不動產，辯護人此部分所辯，顯不足信。
（六）綜上所述，被告甲○○、乙○○上開所辯，均僅係事後卸責之詞，實無足採，是被告甲○○、乙○○兩次共同詐欺得利之犯行，均堪以認定，應分別依法論科。
四、論罪部分：被告甲○○、乙○○兩次所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；又被告甲○○、乙○○2人，就前揭兩次詐欺得利犯行，均具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另被告甲○○、乙○○所犯上開兩次共同詐欺得利罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審法院判決因認被告甲○○、乙○○前揭犯行事證明確，適用前揭法條，及刑法第41條第1項前段，並審酌被告甲○○、乙○○2人前均無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2紙在卷可稽，素行均堪稱良好，惟被告甲○○、乙○○僅欲使林碧蓮享有解除上開敦茂公司股票上所設定與松翰公司之質權之利益，及貪圖塗銷在上開不動產上設定予松翰公司之第2順位抵押權後，其所能獲取之利益，竟共同為本件詐欺得利犯行，行為實屬不當，並可認被告2人之守法意識，均顯然不足，再參酌被告2人分別涉犯之情節輕重，犯罪之手段，與行為分別所生之危害程度等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑六月、五月，乙○○有期徒刑三月、二月，且就被告甲○○、乙○○部分，分別並其應執行刑，並均諭知易科罰金之折算標準。另查按被告行為時，刑法第41條原規定：「前項（即易科罰金之折算標準）規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」該規定於98年1月21日修正為：「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」並移列於同條第8項，且自98年9月1日起施行（其關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，經司法院釋字第662號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力）。嗣刑法第41條復於98年12月15日修正，同條第8項修正為「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」並自98年12月30日起施行。經依刑法第2條第1項從舊從輕原則比較結果，以98年12月15日修正之刑法第41條第8項之規定較有利於被告。是本件被告甲○○所犯上開所示之兩次詐欺得利罪，其宣告刑均係6個月以下之有期徒刑，是依上開規定，就被告甲○○部分所諭知之應執行之刑有期徒刑10月，亦併予諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。又按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，查被告乙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，素行尚佳，且如前所述，被告乙○○為前開犯行應係因法治意識不足，始誤蹈法網，是應無庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，且被告乙○○亦已與告訴人松翰公司達成訴訟上和解，並給付和解金與松翰公司受領，告訴人亦具狀表明不再追究上開被告2 人之刑事責任之事實，有原審98年11月16日刑事陳報狀及所附之和解筆錄1份在卷可稽（見原審卷第125頁至第128頁），故本院信被告乙○○經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，即因認對被告乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如二年。原審判決認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨分別執前詞指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章法 官 陳德民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高麗雯中 華 民 國 99 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。