臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1467號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 汪團森律師被 告 丙○○上列上訴人等因被告侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第3084號，中華民國99年5 月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署98年度調偵字第874、875號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○為連昇通運有限公司（下稱連昇公司）之受僱人，連昇公司與台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）於民國94年間分別簽訂台糖蜜鄰便利超市「台北興隆店」及「永和民權店」之委託管理契約，期間均自94年9月1日起至97年8月31日止（其中「永和民權店」另於97年5月間簽訂新約，委託管理期間自97年5月1日起至100年4月30日止）。依前開委託管理契約，連昇公司應提供「台北興隆店」及「永和民權店」管理所需之各項勞務工作，如負責管理店務、僱用人員擔任收銀員及商品之上、下架、進、退、驗貨、盤點等工作，並派遣1人專職營運業務。上開2蜜鄰便利超市進銷商品有「台糖產品」以及「非台糖產品」（外購商品，如煙、酒），連昇公司依營業所需自行下單進貨，並對所進屬台糖公司所有之「台糖產品」應善盡保管之責，對寄售之「非台糖產品」（循另一訂貨系統向全家公司下單訂貨，台糖公司每10天與全家公司對帳，每月20日前付款，該等「非台糖產品」亦屬台糖公司所有供應上開2 蜜鄰便利超市寄售）亦有妥為保管之責。上開2 台糖蜜鄰便利超市對外販售商品開立台糖公司名義之統一發票，而販售商品時，須以POS 電腦系統讀帳，連昇公司應於營業翌日（假日為隔日上班第1天）下午3時前，將前日POS 讀帳之金額匯入台糖公司指定之帳戶連昇公司。又每2 個月應辦理盤點，並由台糖公司派員會同盤點，演繹推知，連昇公司對「台糖產品」須每2 個月、對「非台糖產品」須每10天將進貨登打入另一電腦系統內，以為盤點對帳之依憑。台糖公司按各店每月營收入之一定比例計算給付連昇公司委任管理費，並由連昇公司扣除部分管銷費用，再給付專職營運業務之人員。
二、乙○○受僱連昇公司擔任蜜鄰便利超市「台北興隆店」及「永和民權店」店長，負責前述管理店務等工作，為從事業務之人。其明知連昇公司與台糖公司間委託管理契約所應負之責任，須由其負責實際執行，並因台糖公司盤點人員信賴乙○○而未依委託管理契約於每2 個月確實進行盤點，僅憑乙○○利用POS 電腦系統列印盤點報表予以書面盤點，而無法即刻查悉進貨量與銷貨量之異常現象，竟萌生意圖為自己不法之所有及行使業務登載不實準文書之單一犯意，自96年4月間起（起訴書漏載犯罪時間），利用所訂「台糖產品」依約定應登打入POS電腦系統內而故意消極未完整登打POS電腦系統內，致使台糖公司於96年4月28日、6月26日、8月20 日、10月23日、12月23日、97年2月21日、4月20日、7月1日就「台北興隆店」；於96年4月18日、6月20日、8月19日、10月21日、12月16日、97年2月20日、4月16日、6月30日就「永和民權店」利用POS 電腦系統資料盤點各該蜜鄰便利超市之內容失真，均足以生損害於台糖公司管理上開2蜜鄰便利超市進銷貨物數量之正確性，乙○○並自96年4月起至97年1月底止，多次將因業務關係而持有之上開2蜜鄰便利超市進貨而屬台糖公司所有的商品，包含「台糖產品」及「非台糖產品」予以侵占入己後銷售交付他人牟利。總計侵占「台北興隆店」進貨商品價值新臺幣（下同）3,931,720元；侵占「永和民權店」進貨商品價值4,879,149元。
三、嗣台糖公司於97年6 月底，發現庫存量過高，遂要求乙○○將進貨尚未登入POS電腦系統之資料依約登打，並於同年7月
1 日派員至「台北興隆店」及「永和民權店」初步盤點時，始發現商品實際庫存短少嚴重，與POS 電腦系統所載庫存資料不符；又於97年7 月31日派員至「台北興隆店」及「永和民權店」會同乙○○、不知情丙○○全面盤點而清點出前開乙○○侵占商品之總計價值金額。
四、案經台糖公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、以下所引證據，經本院當庭提示，上訴人即檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人、被告丙○○對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第43、85反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、撤銷（乙○○）部分
一、訊據乙○○對伊於上開時、地受雇於連昇公司，為「台北興隆店」、「永和民權店」超市之店長，負責上開2 蜜鄰便利超市聘請工讀生、進出貨物、債務之管理，並已將伊與台糖公司於案發後彙算差異金額之產品如數銷售等事實坦承不諱，惟矢口否認有何業務侵占、行使登載不實準文書犯行，辯稱：伊為連昇公司之受雇人，台糖公司與連昇公司間簽訂之「台北興隆店」及「永和民權店」委託管理契約，與伊無涉，要無侵占台糖公司貨品之可能。出貨單33紙乃台糖公司經理戊○○出售予台北縣泰山鄉大倫商行，帳掛「台北興隆店」及「永和民權店」，以增加上開2 蜜鄰便利超市契約價金，故該33筆交易，伊無化持有為所有之主觀要件存在。又伊未曾自白犯罪，僅因其他原因一時未能交還貨款，缺乏主觀要件，原判決誤將民事糾紛以刑案處理。又單品盤點差異明細表、類別單品盤點差異彙總表、商品大類別庫存統計表、盤損金額表等資料，既未查核台糖公司內部電腦資料，數量是否正確即有疑義云云。
二、然查：
(一)上開事實，業經證人即台糖公司職員己○○、丁○○、甲○○、戊○○證述明確，並有乙○○、丙○○簽名肯認之單品盤點差異明細表、商品大類別庫存統計表、類別單品盤點差異彙總表、委託管理契約、連昇公司94年8月8日連字第9408
001 號函、補登發票日報表、客戶出貨單、統一發票、台糖公司商品行銷事業部台北營業所出庫單等資料存卷可參。
(二)台糖公司與連昇公司間簽訂委託管理契約，連昇公司負有如事實欄所載提供「台北興隆店」、「永和民權店」管理所需各項勞務工作，並對「台糖產品」、「非台糖產品」依約有持有關係；而乙○○受雇於連昇公司，雖無實際書面雇傭契約，然依委託管理契約第2 條二之（七）約定，連昇公司須派遣1人專職營運業務，乙○○既受雇於連昇公司，並擔任「台北興隆店」、「永和民權店」之店長，依其與連昇公司間之雇傭契約負責實際執行連昇公司依委託管理契約對台糖公司所應負之責任，足見客觀上乙○○依雇傭契約，在業務上持有連昇公司依委託管理契約而持有屬台糖公司所有「台糖產品」與「非台糖產品」；且觀諸乙○○自承：實際上這
2 家店與連昇公司沒有關係，我是借連昇公司名義去簽委託管理契約等語，益見其主觀上亦有持有屬台糖公司所有之「台糖產品」與「非台糖產品」無誤，要難以乙○○與台糖公司間無直接契約關係而認乙○○未持有屬於台糖公司之「台糖產品」與「非台糖產品」。又觀諸委託管理契約第2 條（二十）約定，連昇公司每兩月應辦理盤點乙次，盤點時需由台糖公司派員會同盤點，參以己○○、丁○○到庭證稱：盤點報表需由乙○○利用其店內POS 電腦系統提供資料，因台糖公司與各店內POS 電腦系統為二個獨立的系統，台糖公司系統記錄各店每個月進貨數量，沒辦法記錄銷售數量，故需以各店內POS 電腦系統盤點報表進行盤點等語。甲○○陳稱：全家的進貨因總部系統與門市店裡系統一樣，由總部系統與全家系統每10天核對一次，門市店有登載就會回傳總部系統，如果與全家資料有落差，我們會請門市店陳明誤差原因等語，堪認委託管理契約第2 條（二十）約定之精神，已意含乙○○需將「台北興隆店」、「永和民權店」對「台糖產品」之進貨至少應於每2個月登打入POS電腦系統內之義務，而對「非台糖產品」亦應於每10天登打入另一電腦系統內之義務，以利盤點之進行。至台糖公司雖未依委託管理契約每
2 個月實際派員至各該蜜鄰便利超市會同盤點，業經己○○、丁○○陳述屬實，然此不影響乙○○依受雇契約、委託管理契約應將相關進貨登打入POS 及另一電腦系統內之義務。
(三)按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度台上字第2596號判決意旨參照）。又電磁紀錄、藉由電腦之處理所顯示之符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條定有明文。己○○證稱：因庫存量有偏高，我們有在注意，於（97年）6 月底去盤點時，發現庫存量很高，但貨品沒有那麼多，要求店家（將進貨）全面登載，直到97年7 月底才全面做盤點。丁○○陳稱：我們從6 月底開始做盤點，因台糖公司系統的庫存資料與店家庫存記錄不符，才懷疑他們有未登載的問題，並請店家把差異登載正確。我們不清楚乙○○於（7月）何時補登載入電腦系統，但（97年）7月去店裡盤點時，就從他店裡的電腦列印出盤點報表等語，足證乙○○應將進貨之「台糖產品」依約登打入POS 電腦系統內之義務，利用電磁紀錄表示進銷貨物之證明依憑，乙○○竟故意消極隱匿不為登載，致盤點報表內容失真，自該當刑法第215 條、第220條之業務登載不實準文書罪。另台糖公司於96年4月28日、6月26日、8月20日、10月23日、12月23日、97年2 月21日、4月20日、7月1日書面盤點「台北興隆店」；於96年4月
18 日、6月20日、8月19日、10月21日、12月16日、97年2月20日、4月16日、6月30日書面盤點「永和民權店」，業據台灣板橋地方法院97年度重訴字第530 號民事判決查認屬實，有該判決影本存卷可參，乙○○自有行使業務登載不實準文書行為，並足以生損害於台糖公司管理進銷貨物數量之正確性。至「非台糖產品」（即向全家購入之煙、酒）因全家公司與台糖公司每10天核對帳目，台糖總部電腦系統與各店家另一電腦系統連線，倘有落差，隨即要求店家更正及陳述誤差原因，台糖公司每月20日付款予全家公司等情，已據甲○○陳明如上，故「非台糖產品」乙○○應無故意消極隱匿不為登載之行為，否則，台糖公司每10天核對、每月20日付款即有誤差，甚為明確。
(四)己○○、丁○○均證稱：（97年）7 月底盤點之數量正確，並有乙○○、丙○○簽核之單品盤點異常明細表、商品大類別庫存統計表、類別單品盤點差異彙總表、台糖公司商品行銷事業部台北營業所出貨單等資料在卷為憑。觀諸上開單品盤點異常明細表既由己○○、丁○○會同乙○○、丙○○當場盤點，並為乙○○、丙○○所是認，乙○○以未核對台糖公司電腦資料而恣意指摘盤點金額錯誤，自屬無理。又依單品盤點異常明細表可知，包含「台糖產品」及「非台糖產品」，「台北興隆店」總計3,931,720 元；「永和民權店」總計4,879,149 元，乙○○對上開金額並不否認，且依台糖公司提出96、97年度外貨進貨及銷售入帳金額差異分析表認乙○○自96年4 月起，即有銷售入帳金額少於進貨金額之異常情況，乙○○亦自承：至97年1 月止，有異常銷售進貨，顯然乙○○業務侵占之起訖時間為96年4月起至97年1月底，乙○○以其於96年8 月起始陸續將如數產品銷售他人，尚屬記憶有誤。按刑法上之業務侵占罪，以從事特定業務之人，於其此項業務之執行中持有他人之物，而實行不法領得之意思表現於外為構成要件。被告依其與連昇公司間雇傭契約，連昇公司與台糖公司間委託管理契約而持有如上開金額之「台糖產品」與「非台糖產品」，乙○○自承：我違背台糖公司必須先收到貨款才能出貨之規定（偵緝400 卷第23頁），此與委託管理契約第2 條（十八）連昇公司應依實際交易金額，以台糖公司名義開立發票，同條（十九）連昇公司應於營業翌日（假日為隔日上班第一天）下午3時前，將前日POS讀帳之金額匯入台糖公司之帳戶，不得遲延之規定吻合，顯然被告有易持有為所有之不法意圖甚明。至其業務侵占之金額應以其實際持有產品之成本計算，要難因其侵占菸酒，而台糖公司依法付出香煙健康捐、營業稅而認侵占金額包括香煙健康捐、營業稅在內。另乙○○提出出貨單33紙，觀諸上開出貨單乃私人簽收之單據，與卷附台糖公司商品行銷部台北營業所出具出庫單樣式明顯不同，則己○○證稱：台糖公司出貨給「台北興隆店」、「永和民權店」，由該2 蜜鄰便利超市向大倫公司作銷售行為，算該2 蜜鄰便利超市之業務，不是掛不掛（帳）的問題；戊○○陳述：我將大倫公司介紹給「台北興隆店」、「永和民權店」，讓他們直接交易，跟我沒有關係。雖我曾說過這個客戶不會倒帳，我們會全權負責，然大倫確實有向該2 蜜鄰便利超市進貨，也把貨款全部結清等語，並提出補登發票報表、統一發票、客戶出貨單等為憑，顯然大倫公司係直接向「台北興隆店」、「永和民權店」購入相關產品，大倫公司積欠該2 蜜鄰便利超市貨款，於案發後，亦已清償完畢等情，要非虛妄。乙○○未向大倫公司收取貨款即出貨，違背連昇公司對台糖公司應將POS 讀帳之金額匯入台糖公司指定帳戶內之義務，則該33出貨單既係該2 蜜鄰便利超市銷售貨物予大倫公司，自應包括在乙○○業務侵占範圍內，乙○○辯以，33張出貨單係戊○○直接取貨，帳掛該2 蜜鄰便利超市，應予扣除，尚不足採。另起訴事實未記載乙○○犯罪起訖時間，因原審蒞庭公訴人當庭表示另行陳報，並由台糖公司具狀陳報自96年4 月間起（原審卷第26、54至56頁），足證起訴範圍為96年4 月起，起訴事實認有牽連犯、連續犯規定之適用，應屬誤載。至乙○○係獨自觸法，與丙○○無涉，詳如後述。
三、綜上所述，乙○○所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。
四、核乙○○所為，係犯刑法第216條、第215條、第220 條行使登載不實準文書罪、同法第336條第2項業務侵占罪。起訴書論罪法條雖漏載刑法第216 條，然事實欄已記載「行使」業務登載不實準文書，顯然已論及行使業務登載不實準文書罪。乙○○利用行使業務登載不實之機會，實施業務侵占之目的，顯係基於單一犯罪決意、為達成單一不法目的所為之各個舉動，應予綜合為單一評價，在刑法修正後，宜擴張想像競合犯之「一行為」概念，認應成立想像競合犯從業務侵占罪論處。又按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。乙○○先後多次業務侵占，在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「營業性」之包括的一罪，故乙○○所為，僅成立一業務侵占罪。
五、原審認乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴乙○○業務侵占時間、金額已如上述，原判決誤認為96年
8 月起，及附加營業稅、香煙健康捐為業務侵占之總額，自有違誤。⑵乙○○依約有義務將進貨之「台糖產品」登打入
POS 電腦系統內，竟故意隱匿未登打，並由台糖公司多次書面盤點，顯然該當刑法第216條、第215條、第220 條行使登載不實準文書罪。原判決認不該當上開犯行，亦有未洽。乙○○上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。公訴人上訴認乙○○所為，應該當行使業務登載不實準文書罪，核屬有理，且原判決另有上開可議之處，自應就乙○○部分撤銷改判。
六、爰審酌乙○○本應克盡店長職責，竟圖謀增加委任管理費用而違背相關約定，恣意先出貨後取款，造成台糖公司鉅大損失，暨其素行、目的、手段、犯後之態度，尚未與台糖公司達成和解等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
叁、上訴駁回（丙○○）部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○為連昇公司之受僱人，依連昇公司與台糖公司所簽委託管理契約書所載，丙○○應提供「台北興隆店」及「永和民權店」之勞務工作，如負責管理店務、僱用蜜鄰門市收銀員、驗貨盤點、營業會計帳務作業等，為從事業務之人。連昇公司進銷商品有「台糖產品」及「非台糖產品」，均由連昇公司委管之上開2 店依營業所需商品自行下單訂貨，該委管蜜鄰店對外販售商品開立台糖公司發票，台糖公司按各店每月營業收入之一定比例計算給付契約價金。詎丙○○竟與乙○○共同意圖為自己不法之所有，並基於行使業務登載不實文書及業務侵占之概括犯意，以訂貨進「台糖產品」後，未登打POS 系統入庫，即將該貨品銷售，收入款項價金亦未登打POS 系統，未結算匯款入帳；或以上個月訂「台糖產品」進貨，卻延遲至本月才登打POS 系統入庫，而本月份所訂台糖貨品，又再延至下個月辦理進貨入庫，每月以適量「台糖產品」登打入POS 系統辦理入庫，並以誤差範圍內之營業收入登打POS 系統入帳，而足生損害於台糖公司管理公司業務事項之正確性，且以此方式，侵占台北興隆店4,331,216元，永和民權店6,011,706元，合計為10,342,922元（含稅及香菸健康捐）。嗣因台糖公司於97年7月1 日至永和民權店及台北興隆店進行盤點作業，發現商品實際庫存短少嚴重，與電腦系統所載庫存資料不符，且差異金額龐大，而查知上情，因認丙○○涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌及同法第216條（漏載）、第215條、第220 條行使登載業務不實文書罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。
三、公訴人認丙○○涉犯上開罪嫌，無非以丙○○之供述、己○○、丁○○之證述、償還企劃書、委託管理契約書、單品盤點差異明細表、連昇公司函為其論據。
四、訊據丙○○堅決否認上開犯行，辯稱：97年7月1日、31日台糖公司人員來「台北興隆店」盤點時，伊在場並簽名，惟伊未與其夫乙○○共同經營「台北興隆店」及「永和民權店」，只是員工休息時，乙○○無法同時跑2 家店，伊才會去店內幫忙等語。
五、經查：
(一)丙○○供述：沒有領過連昇公司薪水，只有我先生乙○○每個月會給我家用2 萬元等語，參以連昇公司94年8月8日連字第9408001 號函示：本公司聘請管理「台北興隆店」、「永和民權店」工作者為乙○○，及台糖公司提出商品行銷部台北營業所出庫單，均由乙○○簽收，益證丙○○非連昇公司雇傭人員，起訴事實認其為連昇公司之受雇人，尚有誤會。
(二)丙○○供承：只有在沒人時才去幫忙看店，但這2 間店不是伊和乙○○共同經營，係由乙○○單獨經營，伊只在7月1日、31日盤點時，在盤差損益表上簽名而已等語，核與乙○○供稱：丙○○跟這2 間店沒有關係，只是，有時他出去送貨或員工休息時，丙○○才來幫忙看店，他侵占這些商品與丙○○沒有關係，丙○○不知情等語相符。且丙○○身為乙○○之妻，當「台北興隆店」、「永和民權店」在乙○○外出送貨或員工休假時，由丙○○出面看店，甚至登入、使用PO
S 系統叫貨，亦屬夫妻間日常生活互相扶持之舉，自不得僅因乙○○涉犯業務侵占、行使登載不實準文書罪，即逕認丙○○與乙○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔。再己○○、丁○○所證、償還企劃書、委託管理契約書、單品盤點差異明細表等僅足以證明乙○○有上開犯行，尚乏丙○○與乙○○如何有犯意聯絡及行為分擔之積極事證，足以論斷。
六、綜上各情，由卷內公訴人所提出證據，尚未達一般人均不致有所懷疑足以確信之程度。此外，復查無其他積極證據足證丙○○確實有公訴人所指犯行，依照前開說明，應為丙○○有利之認定。原審同此見解而諭知丙○○無罪，核無違誤。
七、公訴人上訴意旨略以：丙○○除係乙○○配偶外，尚參與「台北興隆店」、「永和民權店」之站櫃、登打及匯款等業務，且於台灣板橋地方法院審理97年度重訴字第530 號民事案件時，坦承：台糖陳經理有從我們兩家店出貨，出貨不是馬上給錢，所以都等到給錢以後才登打，足見其對乙○○擅自處分「台糖產品」知之甚詳，況台糖公司派員盤點時，其出面簽名，應認其有參與乙○○之犯罪行為云云。
八、然丙○○於台灣板橋地方法院97年度重訴字第530 號民事案件審理時所陳，僅係陳述事實，究係其因參與犯行而登打或僅單係事後知悉乙○○獨斷獨行，尚難遽認。且丙○○在乙○○受雇經營之「台北興隆店」代班，與一般工讀生受雇從事之工作內容相仿，亦難以此認丙○○與乙○○有犯意聯絡及行為分擔。公訴人提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，應認此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第215條、第220條、第336條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 99 年 9 月 16 日附錄法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。