臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1473號
上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 劉如芸 律師
董怡君 律師劉志忠 律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第2413號，中華民國99年5 月31日第一審判決（起訴案號：96年度偵續一字第169號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為薰衣草芳療雜誌社有限公司（下稱薰衣草雜誌社）之負責人，以製作各類所得扣繳暨免扣繳憑單及營利事業所得稅結算申報書為其附隨業務，為從事業務之人，知悉甲○○欲將其子乙○○所有坐落臺北市○○區○○○路○段○○號12樓之1之房屋出租與他人之機會，竟意圖為自己不法之利益，先於民國（下同）90年6 月間，在臺北市○○區○○○路○段○○號8樓等處，向甲○○佯稱：伊將成立薰衣草芳療雜誌社有限公司（下稱薰衣草雜誌社），要承租該房屋作為社址，並以該雜誌社很會賺錢，願以房屋租金轉作股份，讓乙○○入股為該雜誌社之股東等語，致甲○○、乙○○陷於錯誤，遂於同年7月1日，以乙○○名義與丁○○簽訂為期1 年、每月租金新臺幣（下同）11萬元，並約定以該租金投資該薰衣草雜誌社之上開房屋租賃契約，旋交付該房屋予丁○○使用，嗣甲○○迭次詢問上開入股之事，丁○○均假籍以公司辦理增資時，再登記其為該雜誌社之股東，嗣於91年3月間自行遷出該房屋，避不見面，迄於91年7月25日，均未辦理該雜誌社之增資，甲○○始知受騙。丁○○因而受有免付租金132 萬元之利益。另於92年間，丁○○再委請不詳會計人員，在其業務上製成91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單及營利事業所得稅結算申報書上，虛偽登載薰衣草雜誌社給付租賃金額88萬元予乙○○之不實事項，成為薰衣草雜誌社之營運成本，並持向財政部臺北市國稅局申報91年度營利事業所得稅，而行使業務登載不實文書（未生逃漏稅營利事業所得稅之結果），足以生損害於乙○○及財政部臺北市國稅對稅捐稽徵管理之正確性。因認被告丁○○所為，係犯刑法第339條第2 項之詐欺得利罪及刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據，最高法院95年度台上字第6017號判例意旨參照。
三、本件公訴人據以認被告丁○○涉犯詐欺及行使業務上登載不實文書之罪嫌，無非係依被告於偵查中之供述、告訴人甲○○、乙○○之指訴、系爭建物所有權狀、上開房屋租賃契約書、臺北市政府91年7月25日府建商字第091164672號函、扣繳單位為薰衣草雜誌社、所得人為乙○○所得給付年度為91年之扣繳憑單1紙及財政部台北市國稅局97年6月25日財北國稅審三字第0970244211號函等資為主要論據。訊據上訴人即被告丁○○固供承為薰衣草雜誌社之負責人，並有於上開時間以每月11萬元之代價向告訴人甲○○、乙○○承租系爭房屋，雙方並約定以租金作為轉投資雜誌社之款項等事實，惟堅詞否認有何詐欺得利及行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：伊承租系爭房屋時，雙方是有約定每月11萬元的租金作為轉投資伊經營之薰衣草雜誌社之款項，但雙方沒有細談，訂定租賃契約時，伊也沒有說要讓甲○○或乙○○擔任股東，當時的共識是租金一年期滿之後，再來討論投資的細節，伊沒有對甲○○、乙○○施詐，也沒有避不見面。又伊所經營的雜誌社既然有承租系爭房屋、也有營業事實，該筆租金並係約定轉為投資款作為營運週轉用，則雜誌社就有租金支出，依法可申報該8 個月的實際租賃扣繳憑單，伊沒有業務登載不實之行為云云。
四、經查：
(一)、證據能力：
1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；但證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第158之3 分別定有明文。經查告訴人乙○○、甲○○於檢察官偵查中所為陳述，既未經具結，自無證據能力不得採為證據。
2、除上開所示外，以下所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其等選任辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，應具有證據能力。
(二)、按刑法第339條第1項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法
所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；又如被告於出賣土地後翻悔不賣，係違反契約之民事問題，不得謂為詐欺，買主如因此受有損害，儘可提起民事訴訟請求賠償，最高法院46年台上字第260 號、47年台上字第1448號分別著有判例可資參照。至於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端；又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第
154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，先予以敘明。經查：
1、按被告丁○○與告訴人甲○○有於90年7月1日簽訂房屋租賃契約，向告訴人乙○○承租其所有位於臺北市○○區○○○路○段○○號12樓之1房屋，雙方約定每月租金11萬元，租賃期限1 年，無庸支付押租金，並約定：「本合約中的租金均經甲方（即出租人）同意投資乙方（即丁○○）所經營的薰衣草芳療雜誌社。」等條款（第20條），而被告丁○○於90年7月遷入該屋，嗣於91年2月間遷出，前後使用該屋8 個月等情，此為被告丁○○與告訴人甲○○、乙○○所均不爭執，並有房屋租賃契約書1 份在卷可稽（見偵字第3899號卷第43至46頁），此部分事實首堪予認定。
告訴人甲○○固一再指訴遭被告詐欺始將房屋出租予被告，惟此為被告所否認，茲就本件系爭房屋租賃契約之訂定情形以觀，依告訴人甲○○於原審法院99年1 月25日審理時證稱：被告當時有說租金太貴、租不起，伊認真去問他們開公司作何用，他說要成立薰衣草雜誌社、會很賺錢，所以伊主動跟被告說資金（應指租金）不用考慮，租金可以當作伊的股份，伊投資雜誌社云云（見原審卷二第 169頁背面），顯徵該以租金轉投資薰衣草雜誌社之提議係由告訴人甲○○經評估可能獲利後，主動提議而經被告同意後，雙方始為如此條件之訂定，而以告訴人甲○○、乙○○為系爭房屋之所有權人、居於出租人之優勢地位，並由其主動提出上開「以租金轉投資薰衣草雜誌社」之條件而為本件系爭租賃契約之訂定，已難認被告有何對告訴人乙○○施用詐術、致告訴人乙○○陷於錯誤之可言。而參諸被告承租上開房屋後，確於90年8 月15日向臺北市政府申請薰衣草雜誌社之設立登記，並自任為負責人，有薰衣草雜誌社設立登記資料及臺北市政府營利事業登記證影本在卷可憑，又薰衣草雜誌社設立登記後營運正常，亦確有雜誌出刊等情，有上開雜誌社出刊之創刊號封面附卷可憑，足徵被告承租上址房屋確為經營薰衣草雜誌社無訛，又被告以薰衣草雜誌社之名義與告訴人乙○○簽訂上開房屋租賃契約書時，其所使用之名稱均屬真實，亦有上開房屋租賃契約書影本在卷可稽，苟被告自始即具詐欺之故意，以被告與告訴人初識且無交情，衡情，其毋庸以真實姓名與告訴人乙○○簽訂房屋租約而自暴其身分、並使告訴人乙○○可向其追索，依上觀之，均難認被告有何對告訴人甲○○施用詐術，使其誤信為真、陷於錯誤而將房屋出租之情事。
2、又被告丁○○於90年7 月27日向臺北市政府申請薰衣草雜誌社設立登記，僅列被告本人及周文深、楊士奇（被告之父）、游玉枝（被告之母）、楊旻琛等人為該公司股東，並未將告訴人甲○○或乙○○登記為該雜誌社之股東，以及被告使用告訴人乙○○所有之上開房屋期間，並未實際支付告訴人任何租金等情，此為被告丁○○所不爭執，並據告訴人甲○○於原審法院審理時證述在卷，復有薰衣草芳療雜誌社有限公司登記案卷在卷可按（見偵續字第95號卷第9 至27頁），此部分事實亦堪予認定。告訴人甲○○固指稱：被告遷入上址房屋後，仍拒向主管機關登記乙○○為薰衣草雜誌社之股東，顯然是詐欺云云，然被告始終否認有同意將告訴人乙○○登記為薰衣草雜誌社之股東，並辯稱：當初雙方是有約定每月11萬元的租金作為轉投資薰衣草雜誌社之款項，但雙方就此還沒有細談云云，而觀之告訴人乙○○與被告於90年7月1日所簽訂之房屋租賃契約書，其第20條固有記載「本合約中的租金均經甲方（指告訴人乙○○）同意投資乙方（指被告）所經營之薰衣草雜誌社」等語，有上開房屋租賃契約書影本附卷可稽，而除此之外，並未有告訴人甲○○所指陳，被告同意讓告訴人乙○○入股為該雜誌社股東等詞之記載，顯然告訴人乙○○與被告間就上開房屋租賃契約書第20條記載之解釋，互有歧異，致生爭執，惟此究屬民事爭端，宜循民事程序解決，自不得僅因被告嗣未將告訴人乙○○登記為薰衣草雜誌社之股東，即反推遽認被告涉有詐欺犯嫌。至證人原文嘉於原審法院審理時固證稱：被告告訴我說告訴人甲○○對薰衣草雜社很有興趣，打算用租金投資，我問被告施先生要入股東嗎，被告說就是這個意思。大約過了3、4個月，施先生有來關切，問怎麼沒有列他。被告不太願意的樣子，我私下問他，你不是應該要去辦登記，被告說他要觀察看看云云（見原審卷二第181至182頁），則依證人原文嘉所述，被告雖可洞悉告訴人之意向，但由被告表示要觀察再作決定等情，其間是否已達成投資細節之協議，即有疑問？況證人原文嘉於原審法院同日審理時亦明確證稱：被告與告訴人就承租房子之討論我沒有參與云云（見原審卷第181 頁），則證人原文嘉既非親身參與上開租賃契約訂定之人，當未親身見聞其間之折衝，則其所為之證詞既係事後聽聞自其中一方所為之陳述，自難依憑證述即遽論被告於與告訴人訂定租賃契約時，有同意將告訴人登記為股東，而為被告不利之認定。
3、至告訴人雖主張有交付印章及身分證影本給被告公司，辦理登記乙○○為股東一節。惟此為被告所否認，而告訴人此部分僅有其單方面指述，尚乏其他可供調查之證據加以證實，而告訴人甲○○於本院99年9 月16日準備程序時經法官詢以：「你兒子乙○○的身分證、印章，當時你交給被告公司何人？」，告訴人竟答稱：「時間久遠，我不記得交給何人。」，以身分證及印章均係代表個人身分之重要憑證，是否可能就究曾交予何人不復記憶，實非無疑，另參諸證人即薰衣草雜誌社職員丙○○於本院審理時到庭經具結後證稱：伊在雜誌社籌備時就到職，原來擔任行政秘書，後來擔任雜誌編輯。另外伊也有負責一些總務的工作。伊有在雜誌社見過甲○○、乙○○，甲○○沒有將乙○○之身分證及印章交給伊云云，亦明確證述並未收受告訴人所交付之身分證及印章，況縱認告訴人有交付上開資料予被告，其原因關係是否即係作為公司登記股東使用，亦非無疑，再者，雙方縱有約定租金可轉作投資，但是否即需登記為股東，或者可以其它方式償還款項，仍係雙方約定條件是否履行之情形，未必可認必須將告訴人乙○○登記為股東始與常理相符，是被告上開所辯，尚非無稽。綜上，本件被告與告訴人間就系爭租賃物所約定「以租金轉投資薰衣草雜誌社」之條件致引申之糾紛，應屬是否成立債務不履行之民事上糾葛，依前揭事證以觀，尚難認被告於締約之初有何詐欺之犯意或對告訴人施用何種詐術，而致告訴人有陷於錯誤之情形，揆諸前揭說明，自難遽以詐欺之罪責相繩。此外復查無其他積極事證足以證明被告有何對告訴人施用詐術、使其陷於錯誤、交付房屋之行為，被告被訴詐欺得利犯行部分尚屬不能證明，依上開判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
(三)、另按刑法第215 條業務上文書登載不實罪之成立，以從事
業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其構成之要件。經查：
1、被告丁○○有於91年間某日，指示公司會計人員，在91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單上，登載薰衣草雜誌社於90年7月至91年2月間，給付租金88萬元予乙○○，並持向財政部臺北市國稅局申報91年度營利事業所得稅等情，此為被告所不爭執，並有扣繳憑單在卷可憑（見調偵緝字第 5號卷第36頁），此部分事實首堪予認定。
2、公訴意旨雖認被告丁○○有行使業務上登載不實文書之犯行，惟此為被告所堅詞否認，並提出財政部臺北市國稅局
98 年4月17日財北國稅審二字第0980038624號函及98年 5月20日財北國稅審二字第0980046665號函主張其製作之扣繳憑單於法有據。查財政部臺北市國稅局98年4 月17日財北國稅審二字第0980038624號函內容略為：「按納稅義務人有租金所得，應由扣繳義務人於給付時，依所得稅法第88條規定扣繳稅款及第92條規定申報扣繳憑單。本案個人將其房屋出租之租金依約定直接轉作承租人之投資款，出租人仍為該項租賃所得之所得人，承租人於給付時，仍應依上開規定辦理扣繳及申報扣繳憑單。」（見原審卷二第121頁），另98年5月20日財北國稅審二字第0980046665號內容為：「本案薰衣草芳療雜誌社有限公司與出租人乙○○訂定房屋租賃契約，租金每個月新臺幣11萬元，租金應於每月15日以前繳納，雖約定給付之房屋租金直接轉作出租人對公司之投資款，但仍應依所得稅法第88條規定，於每月給付租金時依規定扣繳稅款。」（見原審卷二第 122頁），依上開函文解釋意旨均認約定將房屋租金直接轉作投資款，出租人仍為該項租賃所得之所得人，承租人於給付租金時，仍應依所得稅法第88條規定扣繳稅款及第92條規定申報扣繳憑單，則被告上開所辯尚非全然無據。
3、另證人即國稅局稅務承辦人員戊○於本院審理時到庭經具結後證稱：國稅局是以契約書來看是否有租賃行為及租賃事實存在，租賃所得是否發生也是以租賃契約作為審查之依據之一。有租借房屋供作營業使用之事實行為，也有簽訂租約、約定每月應給付之租金金額，國稅局就會認定有租賃所得發生。承租人將租金交給出租人，即有租賃所得發生，承租人依法須負扣繳及填發扣免繳憑單之義務。至於出租人與承租人約定將租金轉作投資款，國稅局仍認定有租賃所得發生。不管用何種名目，即使是轉投資或捐款，皆為租金收入。不以租金由出租人實際收取為限。租金轉為投資款，出租人雖未向稅捐單位申報扣繳義務，承租人仍須向稅捐單位負扣繳及申報義務。卷附98年4 月17日及98年5 月20日之國稅局函文，均係由伊承辦及製作的。
認定的依據是依律師提出的租賃合約書，函文中所稱每月扣繳稅款之時點，如果是租金轉作投資款的話，就是以每各月付租金時，為扣繳之時點云云（見本院99年10月28日審判期日筆錄），亦明確證述若確有租賃行為及租賃事實存在，而出租人與承租人雖約定將租金轉為投資款，仍屬承租人之租金收入，縱出租人未向稅捐單位申報扣繳義務，承租人仍須向稅捐單位負扣繳及申報義務，換言之，雖本案告訴人與被告間約定由出租人即告訴人負責向稅捐稽徵機關繳納系爭稅捐，仍不能免除承租人之扣繳及申報之義務。茲依前開所述，本件既無證據證明被告與告訴人所簽訂之系爭租賃契約係施用詐術，且該租金轉投資款之約定亦係由告訴人所提出並訂有上開租賃契約合約書，則被告與告訴人間確有租賃行為及租賃事實之存在，而被告承租上址房屋確係經營薰衣草雜誌社，亦已如上所述，則被告依上開所得稅法第88條規定扣繳稅款及第92條規定申報扣繳憑單，應屬適法，並無故意為業務上不實之登載。至被告是否及如何將租金轉作公司投資款，參照前開說明，要屬被告與告訴人間債務履行之民事上問題，尚難僅因被告與告訴人間嗣因該筆租金轉作投資款發生糾紛，即認被告並無給付租金，附此敘明。
綜上，被告確有於上開時地向告訴人承租系爭房屋供作薰衣草雜誌社經營之用，雙方並約定以租金轉作公司投資款，則被告與告訴人間確有租賃行為及租賃事實存在，承租人即被告負有向稅捐單位申報之義務，是被告將此筆租金收入登載於91年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單上，並持向財政部臺北市國稅局申報91年度營利事業所得稅，自無行使業務上登載不實文書罪之可言。此外復查無其他積極事證足以證明被告有明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，並持以行使，被告被訴此部分行使業務登載不實文書之犯行尚屬不能證明，揆諸上開判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
五、原審就此疏未詳加調查，細心勾稽，遽認被告丁○○有公訴人所指之詐欺得利及行使業務上登載不實文書犯行，而為被告丁○○有罪之認定，並予以論罪科刑，即有未恰，被告執此提起本件上訴，為有理由，是原判決既有可議，自應由本院予以撤銷，改判被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何仁崴中 華 民 國 99 年 11 月 12 日