臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1485號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 陳培豪律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第62號，中華民國99年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第4347號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本院相關之供述或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見而同意作為證據（本院卷第20頁背面），本院審酌各該證據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○以及江淑華3人，因欲共同合夥經營位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之「九彎十八拐民宿」，甲○○於民國（下同）98年4 月28日上午9 時許，在「九彎十八拐民宿」交付現金新臺幣（下同）25萬元予被告，請被告轉交與江淑華入合夥公帳，被告將10萬元轉交與江淑華後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之犯意，將其所持有之15萬元，變易持有為不法所有之意思侵占入己，因認被告涉犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實﹔不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。另按告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法：其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號、74年台上字第4225號判例意旨可參。
三、公訴人據以認定被告乙○○涉有侵占罪嫌，無非係以⑴被告坦承於98年4 月間收受告訴人轉交合夥公帳現金25萬元；⑵告訴人甲○○之證述；⑶證人江淑華之證詞；及⑷現金帳影本1 份，作為論據。惟被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：被告與告訴人自98年4 月25日起開始談合夥「九彎十八拐民宿」，約定自98年5月1日開始合夥，告訴人自98年4 月28日起至98年8月31日止，都還沒繳清應付之250萬元合夥股款，對於營業額有何權利過問。又告訴人於98年4 月28日交付伊之帳款，本即作為購買民宿設備以及急用預備金之用，伊將其中7萬9千元用於支付購買蛋糕櫃、抽油煙機、冰箱，及割草皮費用等合夥費用支出，預留7萬1千元作為民宿臨時急用之預備金，況且現在還有名筆、應付款項未付，合夥還沒結算等語；被告選任辯護人則以：本案是民事糾紛，告訴人與被告各以250 萬出資經營上開合夥事業，嗣告訴人將其一半讓與江淑華，現仍未經會算，竟逕自登記該民宿為告訴人配偶所有，告訴人始終未繳足出資款，被告現保留款項仍有支付添購其他設備之必要，被告確未侵占等語置辯。
四、經查：㈠位於宜蘭縣○○鎮○○路○段○○○號之「九彎十八拐民宿」
，原本係由被告與其父共同經營，告訴人於98年4 月間出資購買被告之父所持股份，而自98年5月1日起與被告合夥經營上開民宿；以及告訴人確實於98年4 月28日在「九彎十八拐民宿」交付被告25萬元，由被告收受，並轉交10萬元予江淑華等情，均為告訴人與被告一致陳述在卷，核與證人江淑華證述情節相符，並有現金帳1 份存卷可按，足堪認定。惟告訴人指訴被告侵占15萬元乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯，是被告是否侵占告訴人所交付之前開15萬元，仍應有積極事實證明。
㈡查告訴人於98年4 月28日上午在位於宜蘭縣頭城鎮之「九彎
十八拐民宿」將現金25萬元交付被告，再於同日在臺北將25萬元交付當時擔任會計之江淑華等情，乃據告訴人證述在卷（原審卷第43至44頁）。質諸告訴人於原審審理時結證稱：
伊於4月28日當日跟被告、江淑華等人一起購買材料等語（同上卷第46頁），倘告訴人所交予被告之款項，係欲全數交由江淑華入帳，則依照告訴人交付被告款項後尚且與被告、江淑華一同採買民宿所需設備之情況，告訴人大可於與江淑華會面時一次交付50萬元予江淑華，無須於同一日上午先在宜蘭將25萬元交予被告，再於同日在臺北將25萬元交予江淑華。告訴人指稱其交付被告25萬元係要被告將款項全數轉交予江淑華入帳等情，已與一般經驗法則不符。況且，告訴人於原審審理中，對於交付被告現金25萬元之目的，已結證稱：係為購買經營民宿所須之廚房用品、咖啡用品等材料等語無誤（同上卷第38頁），並稱：因被告說廚房用品需要15萬元、咖啡需要10萬元，所以交付被告25萬元；民宿聘請了一個廚師，要購買二手廚具，那個廚師比較熟悉，所以由被告出馬等語（同上卷第38、43頁），足認告訴人交付被告前開款項，係為支付被告所要求之廚房、咖啡廳設備等款項使用，而與告訴人所稱「該款項係要入合夥公帳」乙情不符。此外，告訴人於原審審理中證稱：廚房用品、咖啡機等，在伊等在臺北市購買時，只有付些許訂金，事後是由伊出錢支付尾款等語（同上卷第39至40頁），然告訴人既稱為了購買廚房、咖啡用品，已交付現金25萬元予被告，當無在為同一設備、材料重複付款之理，告訴人此部分指訴，亦顯與常情有違。
㈢依上所述，告訴人所為之證述難認與一般經驗法則相符，非
無瑕疵。而證人江淑華之證詞以及現金帳資料，僅足證被告轉交10萬元予證人江淑華之事實，亦不足作為告訴人指稱被告侵吞15萬元之佐證。自難以告訴人所為上開證述及證人江淑華證詞、現金帳文書，即遽認被告有為本件侵占之犯行。反觀被告辯稱：伊所持有告訴人交付的15萬元，已用於支付蛋糕櫃1萬3千元、抽油煙機1萬8千元、冰箱2萬元、割草皮2萬8千元等語，核與卷附現金帳記載「4月30日全聖空調工程（煙罩）18,000」、「5月1 日蛋糕櫃13,000、豬哥機1,500、草皮運費6,000」（除蛋糕櫃外，其餘款項後原本均有『鳳英付』之記載，均經刪除）等情（同上卷第57頁），以及證人江淑華證稱：草皮是被告自己付給廠商的，好像是2 萬多元等情（同上卷第49頁），大致相符。另被告辯稱告訴人交付之15萬元，除已花用於民宿設備之出外，尚保留7萬1千元作為民宿經營上臨時急用之預備金等情，亦核與一般商業經營行為之常態相符。足徵被告稱告訴人交付之款項，係交由被告用以支付民宿經營所需材料設備費用與急用預備金等情，並非虛妄，難認被告持用前開款項，其主觀上確有侵占該合夥款項之意圖。
㈣檢察官上訴意旨略以：⒈被告與告訴人、江淑華3 人合夥經
營民宿，被告僅出原經營權利，並不負責出資，亦不負責開戶、管帳、採購，負責出資的是告訴人，負責採購、付帳者是江淑華，不容混淆，告訴人不可能同時交付被告及江淑華各25萬元，要其2 人一起去採購廚具等物，亦不可能交付被告25萬元，而區分為其中之10萬元係要其交給江淑華採購廚具，其餘15萬元則供被告採買之用。觀之證人江淑華於99年
3 月30日審理中亦證稱：「本來是25萬，被告跟我說另外的15萬元她另外再還給甲○○」「被告說告訴人甲○○要她轉交給我25萬元，她說15萬元她會自己跟甲○○算」。足見被告見錢眼開，擅自截留應轉交之部分現金，予以侵吞，並找藉口搪塞，日久以帳目不清為由蒙混。⒉依同前述審理其中甲○○、江淑華之證詞，98年4月28日有5人一同至臺北採買廚房用具之各項訂金，均是江淑華支付的，否則被告當場交付之10萬元要作何用？而各項廚房用具之尾款則為告訴人另外去郵局提款支付，並由會計江淑華自帳款中把錢還給甲○○。故而原審認為告訴人無重複付款之理，指述與常情有違云云，應係誤認事實，告訴人本來即未重複付款。⒊被告胡亂援引系爭已遭塗改之帳冊，誑稱其所截留之15萬元已支付7萬9千元於各項購買設備之尾款，惟尚有7萬1千元無法解釋，遂稱尚保留7萬1千元作為臨時急用之預備金云云，惟該民宿之合夥早已名存實亡，被告亦早已離去，尚有何保留之必要，其所為辯解，僅係臨訟砌詞甚明。⒋告訴人亦同聲請上訴，稱被告所言不實，所稱支付各項帳款之數目無法兜攏為7萬9千元，項目亦不符合實情等語，其「聲請檢察官提起上訴狀」一份併送參考云云，惟查：
⒈證人江淑華上開證言，僅足以證明被告留取25萬元中之15萬
元另有他用，被告事後會與告訴人會算，並不足以證明上開15萬元係告訴人交付予被告擬供江淑華供入公帳之用，從而證人江淑華上開證言，尚不足為被告不利之論據。
⒉告訴人於原審之證述，均不足以證明其所交付之25萬元均係
被告轉交證人江淑華供入公帳用，理由已見前述，則被告留取其中15萬元供添購民宿生財器具之用，尚難遽認為侵占。
至告訴人指證其與證人江淑華、被告3人於98年4月28日共赴臺北購買材料，是否由被告支付或由證人江淑華、告訴人支付，被告有無重覆支付款項，均核與本案侵占罪之構成要件無涉，況依告訴人前揭證述，足見被告負責廚房要購買二手廚具部分之支出，亦與上開民宿設備之支出，並無重覆支出之情形，告訴人上開指證亦不足為被告不利之論據。
⒊末按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，為民
法第682條第1項所明文規定。查被告固不否認其就上開15萬元中已支付7萬9千元供購買生財器具之用，而其餘7萬1千元尚在其保管中。被告始終否認上開合夥已經清算，告訴人雖指證該合夥，告訴人雖指證該合夥事業已結清算，被告尚應給付告訴人15萬元等情（本院卷第48頁），惟告訴人迄未能舉證證明上開合夥事業已經清算之事實，自難遽認既未經清算，則合夥關係即屬存在，被告保留7萬1千元供清償合夥債務，即屬有據，告訴人請求返還該款項自非有理，而上開糾紛核屬民事糾葛，核與刑法上之侵占罪無涉。要之，檢察官上訴意旨，殊嫌失據，自非可採。
綜上所述，公訴人所提出之事證，無從說服本院以形成被告有罪之心證，此外復無其他證據足證被告有侵占之犯行，依上揭法條規定及說明，本案被告犯罪即屬不能證明。
五、原審認被告犯罪不能證明，而為無罪諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 99 年 8 月 17 日