臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1428號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃琮翔選任辯護人 簡泰正律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第901號，中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第8703號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面被告及其辯護人主張證人柯景仁、雷立芬及李明峰之偵訊供述係審判外陳述，無證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執（本院卷第26頁反面參照）。以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：
㈠證人柯景仁、雷立芬及李明峰之偵訊供述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。查被告及其辯護人主張證人柯景仁、雷立芬及李明峰之偵訊供述無證據能力。惟：
⒈柯景仁、雷立芬於原審法院中已依證人身分傳喚到庭具結作
證，並經反對詰問。另就渠2 人之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形被告及辯護人復未提出其他證據以實其說（本院卷第26頁反面參照），依前開說明，柯景仁、雷立芬於偵查中以告訴人身分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，因此本院認定有證據能力。
⒉證人柯景仁（於97年6月11日）、雷立芬（於97年6月11日）
、李明峰（於97年11月6 日）之偵訊筆錄，雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述。惟柯景仁、雷立芬、李明峰於上揭檢察官偵訊作證時均已具結而為證述。而被告及辯護人對證人柯景仁、雷立芬、李明峰於檢察官之偵訊供述，就欠缺可信性外部保障之情形，復未提出任何證據以實其說（本院卷第26頁反面參照）。被告及辯護人既反對該項供述有證據能力，惟無法釋明「顯有不可信之情況」之理由。依上開說明，自不宜遽指上開證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符該條之立法意旨。因此本院認證人柯景仁、雷立芬、李明峰之上開偵訊供述，均有證據能力。
㈡除上述外，被告及其辯護人對卷內檢察官所提出用以證明被
告有起訴書所載犯罪事實之各項證據之證據能力均不爭執。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告及其辯護人對卷內其他被告以外之人之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用卷內之文書證據，檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告黃琮翔係揚銘建設股份有限公司（址設臺北縣新店市○○○街○○號2 樓，下稱揚銘建設公司）負責人，其於民國（下同）95年間，促銷該公司以預售屋之方式興建出售，坐落臺北縣新店市○○段1157及1170之1 地號土地、門牌號碼為臺北縣新店市○○○街○○號之集合住宅時，明知該集合住宅室內近二分之一面積，依原結構設計圖乃為露台或為機電室及部分電梯廳等公共設施，須二次施工後始能作為室內面積使用。竟意圖為自己不法之所有，隱瞞上開露台及公共設施須二次施工且屬違建之事實，於95年10月 7日，向告訴人柯景仁、雷立芬佯稱該屋為3房2廳加2 套衛浴設備，並出示平面配置參考圖，使告訴人柯景仁、雷立芬陷於錯誤，與揚銘建設公司簽訂房地產買賣契約書，以新臺幣（下同）1,500 萬元之代價，購買臺北縣新店市○○○街○○號2樓之房地，並陸續繳納共300萬元予揚銘建設公司。另被告明知依建築技術規則施工篇第93條第1項第1款規定：任何建築物自避難層以外之各樓層均應設置一座以上之直通樓梯通達供避難樓層或地面，樓梯位置應設於明顯處所；同篇第97條第3 項規定：建築物各棟設置之安全梯，應至少有一座於各樓層僅設一處出入口且不得直接連接居室；另依建築技術規則建築設備篇第46條第1項第3款規定：每一樓層之消防立管應裝在走廊或防火構造之樓梯間附近便於取用之位置。竟違背上開建築成規，以二次施工方式，將上開逃生樓梯門及消防栓箱設於各樓層之住家內，以此方式阻塞該大廈之逃生通道，致生危險於他人生命。嗣告訴人柯景仁、雷立芬至工地現場時，發現該屋之設計結構圖與合約書所附之平面配置圖不同，且向主管機關申請該建物之竣工圖後，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、同法第 193條之違背建築術成規及同法第189條之2第1 項後段之阻塞逃生通道等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證據，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字86號、76年台上字第4986號判例參照）。另告訴人之告訴人，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他面方調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕庛，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。又刑法第399條第1項之詐欺罪之成立，以行為人於行為時主觀上有不法所有之意圖，客觀上有施以詐術使人將本人或第三人之物交付，為其構成要件，設若行為時並無不法所有之意圖或施用詐術，僅事後因故未能依債務本旨履行債務，自難以詐欺罪相繩。而刑法詐欺罪所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財、刑法第193條之違背建築術成規、第189條之2第1項後段之阻塞逃生通道等罪嫌，無非係以告訴人柯景仁、雷立芬之指述、證人李明峰之證述、告訴人所簽立房屋買賣契約書影本及所附之平面圖、住戶共同增建分管協議書、竣工圖、消防設備平面圖及履勘筆錄等為其主要論據。
四、訊據被告固坦承係揚銘建設公司負責人，坐落臺北縣新店市○○段1157及1170之1 地號土地及其上門牌號碼臺北縣新店市○○○街○○號之集合住宅，2 樓使用面積共60.133坪，其中35.242平方公尺（10.661坪）增建面積，依原結構設計圖為露台，須於取得使用執照後，經二次施工（即指建物完工驗收合格取得使用執照後，再就原屬露臺、機電室、電梯廳部分施作完成）始能作為81號2 樓之室內使用面積等情，惟堅決否認有何詐欺取財及公共危險犯行，辯稱：系爭建物結構體於告訴人簽約前即已完成，告訴人於簽約前、後已多次前往工地察看，其等應明知契約所附平面配置圖（下稱平面配置圖A）係變更設計後之圖面，且於95年10月7日簽約時，有提示施工圖及契約所附面積表給告訴人看，施工圖與竣工圖內容相同，且面積表已分列「權狀」及「增建面積」等項目並各項逐一記載其預估面積，於簽約當時被告就有告知告訴人須經二次施工才能將露台及電梯廳改建如買賣契約附件所示平面配置圖，作為室內面積使用，並未隱瞞告訴人；且告訴人於簽約時另簽訂「住戶共同增建分管協議書」，其上載明：「立書人等承購坐落臺北縣新店市○○段1157、1170-1地號，土地權利範圍：所有權全部上興建11層集合住宅乙棟，建物門牌號碼：臺北縣新店市○○○街○○號2 樓乙戶，立書人已充分認知，所購買之房地貳樓露台、頂樓、後院等…共同增建部分（增建部分不予登記產權），其增建之面積，均歸屬於當樓所有權人管理使用，絕無異議」等語，益見告訴人於簽約時即已知悉系爭房屋經過變更設計而於露台處有增建部分，且增建部分不能登記產權，否則告訴人豈會於簽約時簽立上開「住戶共同增建分管協議書」？且「機電室」面積亦已分列於契約所附面積表內，並已計入建物謄本登記建物面積內，且96年4 月10日新店地政事務所測量成果圖關於主建物面積亦有將機電室列入計算，機電室面積既列入主建物面積計算，即屬於專有部分，本即屬室內面積而由所有權人自由使用，且二次施工內容，係依照告訴人柯景仁指示施作，並有告訴人柯景仁於簽約後某日，再次前往工地看察後，而提出之另份平面配置參考圖（下稱平面配置圖 B，即原審卷被證5），及系爭建物於96年3月29日獲核發使用執照、揚銘建設公司則於同年4月3日領取使用執照後，告訴人柯景仁於同年4 月27日前往揚銘建設公司繳納第21期合約款100萬元時，所提出另外1份平面配置參考圖（下稱平面配置圖C，即原審卷被證7）可資證明，而系爭房屋之現狀即是依告訴人所提平面配置圖 C之內容完工，苟非告訴人於揚銘建設公司領取使用執照後再次以平面配置圖A 與建物現狀比對，豈會另提出平面配置圖C 要求揚銘建設公司再次變更設計？又系爭房屋之逃生通道，揚銘建設公司有依規定設計一座直通樓梯通達供避難層或地面，而該逃生梯安全門由內往外開，並無任何阻塞情事，並無違背建築技術規則施工篇第93條第1項第1款、第97條第3項之情事，且刑法第193條之公共危險罪，其犯罪主體為承攬工程人或監工人，並採具體危險制，必須其結果發生公共危險始克成立，揚銘建設公司係系爭房屋之起造人，而非承攬工程人或監工人，縱有二次施工情事，亦與刑法第193 條構成要件不符，至於消防立管自始至終即設計並安裝在走廊或防火構造之樓梯間附近便於取用之位置，亦無違背建築技術設備篇第46條第1項第3款之情事等語。
五、經查：
甲、關於被告被訴涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分：㈠告訴人柯景仁、雷立芬於95年10月7 日簽訂房地產買賣契約
書，以房地總價共計1,500 萬元，向被告所經營之揚銘建設公司購買坐落於臺北縣新店市○○段1157、1170之1 地號，門牌號碼臺北縣新店市○○○街○○號2樓之預售屋1戶（下稱系爭房地），並有簽訂「住戶共同增建分管協議書」，且告訴人已於95年10月7日、96年1月5日、96年4月27日陸續繳納3筆各100萬元價款等情，為告訴人雷立芬、柯景仁及被告所不爭執，並有系爭房地之房地產買賣契約書、房屋價款分期付款明細表、住戶共同增建分管協議書（均影本）各1 份等資料附卷足憑（原審卷第27至30頁參照）。告訴人等向被告經營之揚銘建設公司買受系爭房地之廚房、陽台、餐廳部分（面積共35.242平方公尺，即10.661坪，如原審卷第39頁測量成果圖A、B、C 部分），原均屬露台，及客廳部分區域原屬公共設施機電室、電梯廳部分，係於取得使用執照後經二次施工施作完成等情，為被告所自承，並有平面配置圖 A（他字第2524號卷第25頁參照）、竣工圖（同上卷第26頁參照）、臺北縣新店地政事務所96年4 月10日測量成果圖（原審卷第39頁參照）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官98年1月7日履勘筆錄（偵字第8703號卷第120至121頁參照）附卷可憑。
㈡雖告訴人指稱被告向告訴人促銷系爭房地時，聲稱該戶建物
為3房2廳加2 套衛浴設備，格局方正，如合約書所附平面配置圖A 所示，告訴人認符合自住需要，於是簽約後並先後繳付3筆各100萬元之價款，之後告訴人在工地現場看到系爭房屋之結構設計圖，發現其內容與前述平面配置圖A 截然不同，於是向主管機關申請該建物之峻工圖，確定該戶室內近二分之一面積係露臺加蓋之違建，另包含機電室及部分電梯廳等公共設施。換言之，該戶室內相當大面積非原建築執照申請之範圍，屬隨時可能被檢舉拆除之違建，且該棟建物每層樓均大幅違法加蓋，未估算建築結構之載重量，容易於地震時扭曲變形，甚至倒塌，嚴重危害居住安全，告訴人若事前知情，絕不可能同意以1 坪30萬元多之價格（總價1500萬元，權狀坪數49.472坪）購買，被告為建商，應提出主管機關核准之建築結構圖，據實說明買賣標的合法產權之面積及範圍，被告竟意圖為自己不法之所有，隱瞞實情，致告訴人等陷於錯誤，以為合約平面配置圖A 所示範圍皆屬合法建築，而與之簽訂買賣契約，交付價金300 萬元云云，及證人李明峰亦證述於購買同棟大樓4 樓房屋時，被告並未告知餐廳系由露台增建而成，交屋後才發現餐廳、部分房屋與原建築設計圖不同等語。惟告訴人於95年10月7 日與被告經營之揚銘建設公司簽立系爭房地買賣契約時，契約內所附94年11月28日面積概算表（他卷第21頁、原審卷第35頁參照），約定權狀面積（含室內、機電室、陽臺、雨遮3.48平方公尺、全區公設、車位）為49.472坪，增建面積為10.661坪，合計可使用面積為60.133坪，而系爭房地之建物建造完成後，權狀登記面積為50.08坪（含主建物69.6 平方公尺、附屬建物陽台
6.83平方公尺、雨遮6.55平方公尺、公設66.389平方公尺、車位16.17平方公尺，合計165.539 平方公尺，約50.08坪），增建面積為10.661坪，有臺北縣新店市○○○街○○號2 樓建物所有權狀影本及臺北縣新店地政事務所建物測量成果圖（均影本）各1 件在卷可按（原審卷第38頁、第39頁參照），堪認揚銘建設公司於與告訴人簽立系爭房地買賣契約時即有約定建物部分之增建面積，且揚銘建設公司完工後可交付之系爭房地建物面積，就增建部分，並無不同，顯見被告經營之揚銘建設公司與告訴人簽訂系爭房地買賣契約後，已依約施作且已完成，難認定被告於銷售系爭房地時，主觀上即存不法所有之犯意存在。
㈢次查，告訴人柯景仁於原審法院審理時證稱：簽約時就已經
約定是在使用執照下來後二次施工才會有增建等語（原審卷第102 頁參照）。又告訴人柯景仁、雷立芬於簽立系爭房地買賣契約時，並有簽立如上所述且為雙方所是認之「住戶共同增建分管協議書」，而該「住戶共同增建分管協議書」記載：「立書人等（即告訴人雷立芬、柯景仁）承購坐落台北縣新店市○○段1157、1170之1 地號，土地權利範圍全部上興建11層集合住宅乙棟，建物門牌號碼：台北縣新店市○○○街○○號二樓乙戶，立書人已充分認知，所購買之房地貳樓露台、頂樓、後院…等共同增建部分（增建部分不予登記產權），其增建之面積，均屬於當樓所有權人管理使用，絕無異議。」之規定，有告訴人雷立芬、柯景仁書立之「住戶共同增建分管協議書」影本在卷可按（他字第2524號卷第11頁參照），參以系爭房地買賣契約所附面積概算表上有將「權狀」、「增建面積」等項目圈起，足見被告辯稱於銷售房屋時，有告知告訴人系爭房屋之露台為增建部分，且增建部分不予登記產權等語，尚非虛佞，應可採信。
㈣又告訴人柯景仁、雷立芬亦坦承知悉買賣契約及「住戶共同
增建分管協議書」內有就「增建」為約定，參以告訴人柯景仁前於92年間，曾向揚銘公司購買臺北縣新店市○○○街○○號5 樓房屋且居住迄今，而該房屋亦有變更設計增建情事，且該房屋買賣契約之建物面積預估表亦有載明「一樓增建」、「2-5 樓增建」等項目及其面積（有該買賣契約書影本附於原審卷第46至52頁），告訴人柯景仁居住迄今從未提出任何異議等情觀之，告訴人柯景仁、雷立芬顯然知悉買賣契約中關於「增建」約定之意義，然其等於簽約時並未對「增建」面積達10.661 坪（占系爭房地建物全部面積逾1/5）及增建所在位置有所質疑，即難遽認告訴人柯景仁、雷立芬係受被告詐騙而同意承購。
㈤系爭房屋係於94年11月21日取得建造執照，94年12月30日申
請開工，95年1月16日申報放樣勘驗，第1至11層樓版分別於95年3月22日、同年4月24日、同年5月10日、同年5月24日、同年6月7日、同年6月21日、同年7月5日、同年7月19日、同年8月2日、同年8月16日及同年8月30日申報勘驗，頂樓層則係於95年9 月20日申報勘驗，有建造執照所附建築物勘驗紀錄表附卷可稽（原審卷第40至41頁參照）。換言之，95年10月7 日即告訴人雷立芬、柯景仁與被告經營之揚銘建設公司簽訂系爭房地買賣契約時，系爭建物之結構體已建築完成，而證人柯景仁、雷立芬於原審法院審理時亦證述其等於簽約前後及繳付第3 次分期款前均曾前往建築工地查看，告訴人雷立芬、柯景仁既於系爭建物建築結構體完成後始簽立買賣契約，且其等於簽約前已察看過系爭建物，則告訴人於簽約時，理當知悉平面配置圖A 上餐廳、廚房、陽台所在位置於該建物結構體上係中空之露台，衡情理應向被告求證系爭房地建物建築結構體現狀與買賣契約所附平面配置圖A 之差異，然告訴人並未對被告提出質疑，益徵告訴人柯景仁、雷立芬於承購當時業已知悉買賣契約所附平面配置圖A 應係事後二次施工增建設計圖，非屬該建物之原始設計。蓋增建部分如屬合法建物，揚銘建設公司大可將之列入權狀登記面積，俾以提高售屋之總價，焉會與告訴人於買賣契約中約定權狀面積、增建面積，並另簽立「住戶共同增建分管協議書」，約定告訴人已充分認知所購買之房地貳樓露台、頂樓、後院…等共同增建部分屬於當樓所有權人管理使用，且增建部分不予登記產權？況告訴人柯景仁於簽約後某日及96年4 月27日繳交第3次分期款100萬元時，曾先後各提出1 份平面配置參考圖（下稱平面配置圖B及C），要求揚銘建設公司依其所繪圖面變更設計，此為告訴人柯景仁所是認，並有平面配置圖B、C影本附卷可稽（原審卷第42頁、第45頁參照）。而平面配置圖B、C即係以平面配置圖A 為基礎，加以修改變更設計，且告訴人柯景仁提出平面配置圖B 時，系爭建物結構體已建築完成，於其提出平面配置圖C 時，揚銘建設公司亦已於96年3 月29日取得系爭建物之使用執照（原審卷第43頁參照）。參以告訴人柯景仁自承被告通知其已取得系爭建物使用執照請其繳交第3次分期款100萬元時，其在付款之前有至工地現場看，就發現2樓以上是中空的，平面配置圖C上餐廳位置有畫圓圈是因其要將餐桌放在該處等語（原審卷第 100頁、第101 頁反面參照），其既知悉取得使用執照之建物現狀於平面配置圖A、B、C 上餐廳、廚房、陽台所在位置係中空之露台，仍依約繳交第3次分期款100萬元及表明要在由露台增建而成之餐廳放置餐桌之平面配置圖C 給揚銘建設公司等情，益徵告訴人明知平面配置圖A、B、C 中餐廳、廚房、陽台所在位置係增建設計而非原始設計，須於取得使用執照後為二次施工始能完成，否則告訴人豈會以平面配置參考圖A為基礎，加以刪改變更，要求變更設計如平面配置參考圖B、C，並確認其餐桌是否能放入平面配置圖C所示餐廳位置？㈥再者，本件增建面積達10.661坪，占告訴人所買系爭房地全
部面積逾 1/5，且增建部分不予登記產權，告訴人既係支付1,500萬元價金購買系爭房地，理應就占系爭房地面積逾1/5之增建部分仔細確認，豈有可能不知系爭房地須經二次施工屬增建範圍位於何處之理？是證人即告訴人柯景仁、雷立芬證述其等不知系爭房屋增建部分所在範圍之證詞，與常情不符，尚難採為不利於被告之認定。況告訴人柯景仁於原審法院審理時證述：被告簽約時有跟其說有增建部分，但增建範圍不是隔間圖的範圍，是後面陽台等語，核與其於偵查中指訴該分管協議書所稱之露台增建係指系爭建物前面的1 個很大的露台乙節（偵卷第79頁參照），先後不一，是否可信，即有可疑。另觀諸上開房屋買賣契約所附面積概算表，陽台面積與增建面積係分別登載，且「住戶共同增建分管協議書」所約定之共同增建部分係指露台、頂樓、後院等部分，並未包含陽台部分，此應為告訴人所明知，倘告訴人於簽約時就增建部分所在位置有所質疑，理應積極求證，然告訴人並未有所質疑，即遽以訂約，甘冒風險，難認有陷於錯誤之可言。
㈦公訴人另以被告於簽約時，隱瞞平面配置圖A 上客廳係由原
結構設計圖中之機電室及部分電梯廳經二次施工始能改建成為室內面積使用之事實，而認被告涉有詐欺罪嫌云云。然依系爭房地買賣契約所附平面配置圖A 及水電平面配置圖於電梯間左側有劃出另一空間，始分別鄰接客廳，而平面配置圖
A 未記載機電室所在位置，然於買賣契約所附面積概算表內已分列機電室面積，並記載其預估面積，且計入室內面積，益見被告於銷售系爭房屋時並無詐欺之不法所有意圖。又消費者於購屋前，本應詳閱買賣契約及其附件，以維自身權益，如前所述，告訴人柯景仁、雷立芬均有購屋經驗，況告訴人等係支付1,500 萬元購買系爭房地，理應就買賣契約書及附件仔細詳閱推敲，豈可能不知機電室計入室內面積內，且客廳有部分係由機電室及部分電梯廳增建而成？況揚銘建設公司與告訴人及其餘各樓層所有權人均有簽立「住戶共同增建分管協議書」，約定增建面積均屬於當樓所有權人管理使用，絕無異議，且後手亦受拘束，是縱系爭建物室內客廳有部分係由公共設施改建而成，基於上開「住戶共同增建分管協議書」之約定，亦不影響告訴人使用權益，難認被告有施用詐術。
㈧綜上敘述，並無證據證明被告有何意圖為自己不法所有而施
用詐術之不法行為，因此，自難以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩。
乙、關於被告被訴涉犯刑法第193條、第189條之2第1項後段罪嫌部分：
㈠公訴人認被告涉犯公共危險，無非係以被告將系爭建物之逃
生樓梯門及消防栓箱設於各樓層住家內，以此方式阻塞該大廈之逃生通道，致生危險於他人生命為其主要論據。
㈡被告不否認其係臺北縣新店市○○○街○○號住宅大樓之起造
人揚銘建設公司之負責人，而依臺北縣政府於96年3 月29日核發之96店使字第00196 號使用執照（原審卷第40頁參照），臺北縣新店市○○○街○○號住宅大樓新建工程之起造人記載為揚銘建設公司負責人黃琮翔（即被告），設計人及監造人為吳文淵，承造人記載為黃琮翔（即被告），是本件承攬工程人應為被告黃琮翔，監造人應為吳文淵。然被告堅詞否認有何公共危險犯行，辯稱：系爭建物之消防立管自始至終即設計並安裝在走廊或防火構成之樓梯間附近便於取用之位置，逃生樓梯門之設置亦有依照消防法規設計由內往外開，於二次施工時並未更動，且無公共危險等語。
㈢按刑法第189條之2、第193 條之構成要件中，所謂「致生危
險於他人生命、身體或健康」、「致生公共危險」，雖不以生實害為必要，但須實際上有具體危險之發生為要件，而屬具體危險犯，雖具體危險之存在，仍應依社會之一般觀念，客觀地予以判定，即依損害之具體狀況，視其是否有事件使建築物基本結構發生變化，有隨時倒塌、客觀上不適人居住，而影響居家安全之虞為要。然本件臺北縣新店市○○○街○○號住宅大樓為地上11層、地下1層、1棟10戶之建物，該棟大樓設有一座直通樓梯達供避難樓層或地面，消防立管自始即設計並安裝在樓梯間附近之電梯廳隔間牆面上，此有竣工圖、系爭房地買賣契約平面配置圖A 及現場勘驗照片附卷可稽（偵字第8703號卷第122至125頁參照）。且該樓梯出入口及消防設備開啟口於二次施工前、後所在位置並無不同；唯一不同處在於因二次施工變更設計將客廳使用範圍外推至電梯廳隔間牆及樓梯出入口，以致於消防設備開啟口位於系爭房地建物室內，且樓梯出入口直接連接居屋，而有違反建築技術規則建築設備篇第46條第3項（起訴書誤為第46條第1項第3 款）規定建築物各棟設置之安全梯，應至少有一座於各樓層僅設一處出入口且不得直接連接居室之情形，惟因該棟大樓為一層一戶，且各樓層住戶於向被告所經營之揚銘建設公司買受該棟大樓時，均有簽立「住戶共同增建分管協議書」，而經檢察事務官於偵查中至現場履勘結果，該建築物並無任何傾斜、倒塌之問題，亦無任何不適合人居住之情形，且該大樓已有多戶住戶居住之情形，此為被告所供承，並據證人即該大樓4 樓住戶李明峰於原審法院審理時結證屬實，堪認該大樓結構安全無虞，且各樓層係由該樓住戶使用，雖消防設備開啟口位於室內且樓梯出入口直接連接居室，惟並無礙於該樓層住戶方便取用，且樓梯出入口亦未經阻塞隔絕，參以證人李明峰證述其原在臺北市政府工務局服務，專長為土木工程，房屋結構沒有問題等語，及該樓梯出入口、消防設備之位置、建築結構於二次施工前後並無不同，其安全性已通過主管機關勘驗而取得使用執照等情，堪認被告二次施工將客廳外推並無違反建築技術規則施工篇第93條第1 項第1款及建築技築規則建築設備篇第46條第1項第3 款規定之情形。是本件被告二次施工時，雖未依循建築技術規則建築設備篇第46條第3 項規定，以致有樓梯出入口直接連接居室之疏失，然該疏失並未使該建築物基本結構發生變化，無隨時倒塌、客觀上不適人居住，而影響居住安全之虞，並未產生具體危險，且該大樓之逃生通道並無阻塞情形，自無從依刑法第193條、第189條之2規定之處斷。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠詐欺部分：本件系爭建物竣工圖上所載「露台」經二次施工增建之面積與系爭房地買賣契約所附面積概算表增建面積固然相符，惟被告於系爭房地買賣契約簽訂時是否有清楚告知告訴人2 人系爭建物所謂「露台」部分，即經二次施工增建範圍乃在被告提供平面圖上記載客廳、餐廳及臥室之位置，始係本件所應探究。衡情一般民眾購屋對二次施工增建部分之理解，固然可以知悉是於取得使用執照後，再行改建，以規避建築法規，擴大室內面積，然對增建位置理解係指主要使用範圍外之陽台等處，蓋縱需拆除亦對系爭房屋作為住宅使用影響較小，而本件被告提供之面積概算圖雖記載約定權狀面積包括室內、電機室、陽台、雨遮、全區公設、車位及增建，但未見記載「露台」，被告交付告訴人2 人平面圖，僅記載一般房屋使用配置之穿堂、客廳、餐廳、廚房、陽台、主臥房、臥房、衛浴等字，亦無記載「露台」二字，則告訴人2 人如何確認被告所稱「露台」改增建部分之確切位置。至告訴人2 人固有在「住戶共同增建分管協議書」簽名，然協議書記載「…立書人已充分認知，所購買之房地2 樓露台、頂樓、後院…等共同增建部分（增建部分不予登記產權），其增建之面積，屬於當樓所有權人管理使用，絕無異議。」等語，然告訴人2 人所購買之系爭房屋位置在2 樓，亦無頂樓、後院等共同增建部分，可知上揭協議書簽署目的是協議每樓層增建部分之分管使用，豈能因告訴人2 人有簽名於上，推認告訴人知悉系爭房屋有露台，且露台即為增建部分。況且證人李明峰亦證稱其購買系爭建物4 樓，知道二次施工增建，但以為是後面陽台（按依證人之證詞從未證稱係「陽台」），被告並未告知餐廳也由露台增建，到交屋才發現，但定金已經付了，買到違建只好認了等語，益徵被告於簽約之初並無告知告訴人2 人平面圖客廳、餐廳及臥室部分面積為露台即增建部分，而此乃購屋者決定是否購屋之重要條件，被告故意隱瞞，致告訴人 2人陷於錯誤，與之簽訂買賣契約，進而給付定金200 萬元，被告顯已詐得200 萬元。至告訴人於被告取得使用執照後，為免定金遭沒收，固有再付100 萬元以求交屋之事實，然此情與被告於簽約之初，惡意隱瞞露台位置，致告訴人2 人陷於錯誤，詐得200萬元之犯行無涉，原審認定告訴人2人未受詐騙，顯非妥當。㈡違反建築術成規、阻塞逃生通道部分：具體危險之判斷標準，以行為時客觀上存在之具體情狀可對行為客體存在損害之可能性，即可認有危險。本件經檢察官指揮檢察事務官會同臺北縣消防局人員前往系爭房屋履勘，查悉現場電梯間、消防設備至樓梯間，應設在公共空間，而該處消防設備放置在私人空間，樓梯間設有甲種防火門，僅得由室內側向外推，現場無公共通道，有履勘筆錄、現場照片數張在卷供參，被告以二次施工方式，將樓梯間及消防設備設於住家內，一旦災害發生，身處該處之人，若非在室內私人空間內，如正在使用電梯之人等，無從自室內打開防火門沿樓梯間逃生，已對不特定人存有損害生命安全之危險可能，亦阻塞集合式住宅之逃生通道，致無法發揮消防栓箱、安全梯應有之逃生功能，原審認被告所為無違反建築術成規，二次施工未循建築技術規則建築篇第46條致樓梯出入口直接連接室內係屬疏失，此疏失未造成具體危險、無阻塞逃生通道等語，難認允當。惟查：
㈠依告訴人與被告簽訂的住戶共同增建分管協議書，其上已載
明：「立書人已充分認知，所購買之房地貳樓露台、頂樓、後院…等共同增建部分（增建部分不予登記產權），其增建之面積，均屬於當樓所有權人管理使用，絕無異議。」（他字第2524號卷第11頁參照），而告訴人購買的是2 樓，因此頂樓及後院增建自與其無關，與其有關者是「貳樓露台」。再參告訴人與被告經營之揚銘建設公司簽立系爭房地買賣契約時，契約內所附94年11月28日面積概算表（他卷第21頁、原審卷第35頁參照），約定權狀面積（含室內、機電室、陽臺、雨遮3.48平方公尺、全區公設、車位）為49.472坪，增建面積為10.661坪，換言之上開10.661坪之增建係在貳樓露台，而非在陽台，且將來增建完成係歸當樓所有權人即告訴人管理使用，此就住戶共同增建分管協議書及契約內所附94年11月28日面積概算表兩相對照，甚為明顯。又從被告提供之面積概算圖記載約定權狀面積包括室內、電機室、陽台、雨遮、全區公設、車位，以上約定權狀面積49.472坪並不含「露台」，若露台係約定權狀面積，被告自不可能未將其列入約定權狀面積範圍內，反而告訴人與被告簽訂的住戶共同增建分管協議書上已將貳樓露台列為增建部分，因此自無上訴書所謂一般民眾購屋對二次施工增建部分之理解，主要使用範圍外之陽台等處，蓋縱需拆除亦對系爭房屋作為住宅使用影響較小，而被告提供之面積概算圖雖記載約定權狀面積包括室內、電機室、陽台、雨遮、全區公設、車位及增建，但未見記載「露台」，則告訴人2 人如何確認被告所稱「露台」改增建部分之確切位置之情形。再者，10.661坪並非小面積，以目前台北市常見的40-50坪左右3房2 廳的大樓公寓，除非是主臥室，否則3點多坪至5坪左右的空間充作1 個房間的情形並不少見，而上開10.661坪約可充當2 個房間的面積，至於增建後告訴人欲將該空間充作房間、客廳或餐廳，並非本件之重點。雖證人李明峰證稱其購買系爭建物4 樓，知道二次施工增建，範圍是露台，被告並未告知餐廳是由露台增建，到交屋才發現，但定金已經付了，買到違建只好認了等語（原審卷第102頁反面至第104頁參照），惟其先證稱知道二次施工增建，範圍是露台，又證稱到交屋才發現，但定金已經付了，買到違建只好認了云云，顯已自相矛盾。再者證人李明峰既已證稱知道二次施工增建，範圍是露台，衡情，告訴人應不致不知增建的範圍是露台，因此自難認被告有檢察官所謂的「惡意隱瞞露台位置」。
㈡就違反建築術成規、阻塞逃生通道部分檢察官雖認被告以二
次施工方式，將樓梯間及消防設備設於住家內，一旦災害發生，身處該處之人，若非在室內私人空間內，如正在使用電梯之人，無從自室內打開防火門沿樓梯間逃生，已對不特定人存有損害生命安全之危險可能，亦阻塞集合式住宅之逃生通道，致無法發揮消防栓箱、安全梯應有之逃生功能云云。惟如前述，該棟大樓為一層一戶，各樓層住戶於向被告所經營之揚銘建設公司買受該棟大樓時，均有簽立「住戶共同增建分管協議書」，且各樓層係由該樓住戶使用，雖消防設備開啟口位於室內且樓梯出入口直接連接居室，但並無礙於該樓層住戶方便取用，且樓梯出入口亦未經阻塞隔絕，參以證人李明峰證述房屋結構沒有問題等語，及該樓梯出入口、消防設備之位置、建築結構於二次施工前後並無不同，其安全性已通過主管機關勘驗而取得使用執照等情。因此自無檢察官所謂一旦災害發生，身處該處之人，若非在室內私人空間內，如正在使用電梯之人，無從自室內打開防火門沿樓梯間逃生，已對不特定人存有損害生命安全之危險可能。
七、綜上所述，本件檢察官所提證據，不足為被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第193條違背建築術成規罪及第189條之2第1項後段之阻塞逃生通道罪之積極證明，所提出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外查無其他積極事證足認被告有公訴人所起訴犯行，依照首開規定，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
八、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民法 官 劉興浪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王詩涵中 華 民 國 99 年 11 月 30 日